OGH 8Ob99/06a

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Beklagten die mit 439,72 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 73,29 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind je zur Hälfte Miteigentümer der Liegenschaft EZ *****, bestehend aus dem Grundstück ***** Baufläche (Gebäude) (begrünt) mit der Grundstücksadresse *****. Die Beklagte ist Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ *****, bestehend aus dem Grundstück ***** Baufläche (Gebäude) (begrünt) und ***** Baufläche (begrünt) und ***** Baufläche (begrünt). Das Grundstück der Kläger liegt nordöstlich der ***** und weist eine Fläche von 750 m² auf. Das darauf errichtete Einfamilienhaus wird von den Klägern etwa von Ende März jeden Jahres bis Ende Oktober bewohnt. In den Wintermonaten halten sich die Kläger in Spanien auf.

Das Grundstück der Beklagten umfasst eine Fläche von 11.370 m² und liegt südwestlich der ***** vis-a-vis der Grundstücke der Kläger. Beide Liegenschaften liegen in einem bevorzugten Wohngebiet im Stadtbereich. Es handelt sich um ein sehr begrüntes Villenviertel ohne Hochhäuser mit starkem Baumbewuchs. Im unmittelbaren Nahebereich befinden sich zwei Berge mit hohem Baumbestand und sehr viel Grün. Zwischen dem Zaun der Beklagten und dem Grundstück der Kläger befindet sich einerseits der Gehsteig, andererseits die Fahrbahn der *****. Der Abstand zwischen beiden Grundstückszäunen beträgt 8,4 m. An der Grenze der Grundstücke der Beklagten zur *****/öffentliches Gut stehen etwa 55 Fichtenbäume mit einer durchschnittlichen Höhe von 22 m, die alternativ 1,5 m bis 3 m vom bestehenden Zaun entfernt emporwachsen.

Das auf dem Grundstück der Kläger befindliche Einfamilienhaus ist in Bungalowbauweise ohne ausgebautes Obergeschoss errichtet. Aus architektonischen Gründen besitzt das Haus ein vorkragendes Dach. Im nordwestlichen Bereich des Hauses liegt eine etwa 8 x 8 m große Terrasse. Das überstehende Dach ist so konstruiert, dass es Schatten verursacht und auch ohne die Fichten der Schatten des Daches selbst unter Berücksichtigung der Nordwestausrichtung des Bauwerkes und seiner Terrasse den Lichteinfall in die Fenster des Wohnhauses massiv behindert. In dem dem Haus zugewandten Bereich weisen die überkragenden Dächer schwarz-braun lasiertes Holz auf. In dem dem Grundstück der Beklagten zugewandten westlichen Bereich des Hauses der Kläger liegen Wohnzimmer, Diele, Schlafzimmer und Esszimmer. Zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr jeden Tages müssen die Kläger im Haus künstliche Beleuchtung einschalten, allerdings nicht wegen der Beeinträchtigung durch die Fichten der Beklagten, sondern aufgrund der Lage und Bauweise des Hauses.

Der Pflanzenbewuchs auf dem Grundstück der Kläger besteht überwiegend aus Laub- und Nadelhölzern. An die Terrasse der Kläger schließt das Wiesengrundstück an. Das Grundstück der Kläger ist mit einer etwa 2,20 m hohen Thujenecke begrenzt. Zwischen der Thujenhecke und der Terrasse verläuft westseitig ein etwa eineinhalb Meter breiter Wiesenstreifen, an welchem zur Terrasse aufsteigend eine Böschung anschließt. Diese Böschung ist beerdet und mit verschiedenen Pflanzen bewachsen, unter anderem mit einem Wacholder und einer etwa 5 bis 6 m hohen Föhre. Im südseitigen Eck des Grundstückes befindet sich ein zedernartiger Baum. Das Grundstück der Kläger weist zum Teil vermooste Stellen auf. Die Wiesenflächen rund um das Haus der Kläger zeigen teilweise schütteren ausgetrockneten Graswuchs. Vom 20. April bis 23. August (126 Tage) beeinträchtigen die Fichten der Beklagten zu Mittag (12.00 Uhr MEZ) das Grundstück der Kläger überhaupt nicht. Bei einer Sonnenhöhe von 27 oder 26° gibt es vom 4. November bis 6. Februar (95 Tage) bzw vom 5. November bis 3. Februar (91 Tage) um 12.00 Uhr MEZ eine starke Beeinflussung des Grundstückes der Kläger durch die Fichten. Eine fotometrische Vergleichung an beiden Grundstücken ergibt einerseits die Abdunkelung der Wohnräume des Hauses der Kläger durch den starken Eigenbewuchs, andererseits erfolgt durch Streulicht eine geringfügige Aufhellung des Schlagschattens der Fichten der Beklagten. Ab dem 21. Februar gibt es morgens zwischen 7.00 und 8.00 Uhr MEZ eine Stunde volle Sonne, genauso wie es am 18. Oktober morgens zwischen 7.00 und 8.00 Uhr MEZ noch immer eine volle Stunde Sonne gibt.

Die Mittagszeit bezieht sich auf den Höchststand der Sonne. Nach MEZ ist der Höchststand der Sonne 12.00 Uhr. Nach Sommerzeit ist der Höchststand der Sonne 13.00 Uhr. Unter Berücksichtigung der Sommerzeit ergibt sich vom 26. April bis 16. August (102 Tage) überhaupt keine Beeinträchtigung des Grundstückes der Kläger durch die Fichten (gemeint: bei Höchststand der Sonne). Vor dem 20. April nach Sommerzeit 11.30 Uhr beginnen die Schattenspitzen langsam zu wachsen; ebenso nach dem 23. August Sommerzeit 11.30 Uhr. Von den Klägern beantragte Vergleichsgespräche zwischen den Streitteilen, die am 19. 1. 2005 stattfanden, führten zu keinem Ergebnis (4 Nc 13/04i des Erstgerichtes).

Die Kläger begehren, die Beklagte schuldig zu erkennen, dafür Sorge zu tragen, dass der Bewuchs der Grundfläche ihrer Liegenschaft derart zu reduzieren sei, dass es zu keinem Entzug von Licht auf den Grundstücken der Kläger insoweit komme, als dieser Lichtentzug das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreite und zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Benützung des Grundstückes der Kläger führe.

Durch die Fichten der Beklagten werde den Grundstücken der Kläger praktisch zur Gänze Sonnenlicht entzogen. Der Schattenwurf bewirke, dass die Kläger auch während des Tages künstliches Licht einschalten müssten. Auch zur Mittagszeit, insbesondere zwischen Oktober und April, falle kein Sonnenlicht auf das Grundstück. Selbst während der Sommerzeit beeinträchige der Schattenwurf der Fichten auch zu Mittag die Sonnenlichtbestrahlung. Für die Beurteilung der Beeinträchtigung sei auch die Situation am Nachmittag zu berücksichtigen. Durch den permanenten Schattenwurf vermoose das Grundstück der Kläger. Dadurch werde die Lebensqualität der Kläger stark beeinträchtigt. Die Beklagte wendet ein, zwischen den Grundstücken der Streitteile verlaufe der Gehsteig und die Fahrbahn der Straße. Die Beklagte sei daher nicht Nachbarin im engeren Sinn. Bei dem Wohnviertel handle es sich um ein organisch gewachsenes Villenviertel, das von jeher mit einem entsprechenden Baumbewuchs versehen gewesen sei. Gerade dieser Baumbestand mache die Qualität des Wohnviertels aus. Die Bäume der Beklagten entsprächen dem ortsüblichen Ausmaß und entzögen der Liegenschaft der Kläger nicht zur Gänze das Sonnenlicht. Vielmehr sei die Bauweise des Hauses, für die die Kläger selbst verantwortlich seien, im Wesentlichen Ursache dafür, dass nur eingeschränkt Sonnenlicht in das Haus dringen könne. Selbst wenn man sich die Bäume der Beklagten zur Gänze wegdenke, sei der Licht- und Sonneneinfall durch die Bauweise des Hauses und die eigene Bepflanzung der Kläger eingeschränkt. Die Fassung des Klagebegehrens sei überschießend. Allfällige Maßnahmen, die die Beklagte aufgrund eines Urteiles setzen müsse, müssten von den Klägern bezahlt werden. Im Übrigen sei das Klagebegehren unbestimmt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und erachtete rechtlich, dass unter Berücksichtigung der konkreten Situation (gar keine Beeinflussung der Liegenschaft durch die Fichten zur Mittagszeit für 126 Tage im Jahr; schattenverursachende Bauweise des Einfamilienhauses der Kläger; eigene Bepflanzung; Lage der Grundstücke in einem sehr begrünten Villenviertel) das Vorliegen einer unzumutbaren Beeinträchtigung im Sinne des § 364 Abs 3 ABGB zu verneinen sei. Unzumutbar sei eine Beeinträchtigung nur dann, wenn auch zu Mittag eines Sommertages eine künstliche Beleuchtung der Räume notwendig sei. Hier stehe jedoch fest, dass zur Sommerzeit überhaupt keine Beeinträchtigung des Lichteinfalls durch die Fichten gegeben sei.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von den Klägern erhobenen Berufung nicht Folge, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage der Unzumutbarkeit der Beeinträchtigung im Sinne des § 364 Abs 3 ABGB Rechtsprechung fehle. Inhaltlich billigte das Berufungsgericht die Rechtsauffassung des Erstgerichtes. Die Liegenschaften lägen in einem Villenviertel mit starkem Baumbewuchs, also in einer unmittelbaren Umgebung, in der die Bestückung von Grundstücken auch mit Bäumen in der Höhe jener, die auf der Grundfläche der Beklagten entlang der Straße gedeihten, üblich sei. Der Schattenwurf der Fichten beeinträchtige zur allein maßgeblichen Mittagszeit vom 20. April bis 23. August jeden Jahres den Lichteinfall gar nicht. Der vom Gesetzgeber angedachte Schwellenwert, wonach infolge eines Schattenwurfes selbst zu Mittag eines hellen Sommertages künstliche Beleuchtung erforderlich wäre, sei hier auch nicht annähernd erreicht. Selbst wenn die Beschattung durch die Fichtenbäume zu einer Sonnelichtbeeinträchtigung ab 14.00 Uhr führen würde, stellte das keine unzumutbare Beeinträchtigung dar.

Die dagegen von den Klägern erhobene Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Vorauszuschicken ist, dass die Kläger und die Beklagte als Nachbarn im Sinne der §§ 364 und 364a ABGB anzusehen sind. Nachbar ist nicht nur der Eigentümer unmittelbar angrenzender Grundflächen, sondern jeder Eigentümer, der von Maßnahmen, die vom Grundstück der Beklagten ausgehen, betroffen wurde, und zwar ohne Unterschied, wie groß die Entfernung ist und welche Grundstücke dazwischenliegen (1 Ob 2170/96s = SZ 69/220; RIS-Justiz RS0010489; zuletzt 1 Ob 117/05w). Die Materialien zu dem durch das ZivRÄG 2004 (BGBl I 2003/91) eingefügten Abs 3 des § 364 ABGB halten in diesem Zusammenhang ausdrücklich fest, dass auch weiterhin die bewährten Regelungen des Nachbarrechts zur Anwendung kommen sollen, etwa die Rechtsprechung zur Passiv- und Aktivlegitimation (ErläutRV BlgNR 173 22. GP 13).

Gemäß § 364 Abs 3 Satz 1 ABGB, auf den die Kläger ihr Begehren stützen, kann der Grundstückseigentümer einem Nachbarn die von dessen Bäumen oder anderen Pflanzen ausgehenden Einwirkungen durch den Entzug von Licht oder Luft insoweit untersagen, als diese das Maß des Abs 2 überschreiten und zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Benutzung des Grundstückes führen. Nach den Materialien (ErläutRV BlgNR 173 22. GP 3, 6) besteht ein Regelungsbedarf gegen Beeinträchtigungen durch sogenannte „negative Immissionen". Basierend auf einer Studie, die von einer von Univ. Prof. Dr. Schilcher geleiteten Projektgruppe erstellt wurde (Gründler/Hammerschall/ Kissich/Neubauer/Stefula), soll den Unzulänglichkeiten des geltenden Rechts abgeholfen werden.

Der Verweis in § 364 Abs 3 Satz 1 ABGB auf das Maß des Abs 2 betrifft die in § 364 Abs 2 ABGB angesprochene Ortsüblichkeit (ErläutRV BlgNR 173 23. GP 6, P. Bydlinski, Neuerungen im Nachbarrecht, JBl 2004, 86 [88]; Engel, Licht und Schatten - Die Neuerungen im Nachbarrecht des ABGB durch das Zivilrechts-Änderungsgesetz 2004, immolex 2004, 36 [37]; Kerschner, Neues Nachbarrecht: Abwehr negativer Immissionen/Selbsthilferecht, RZ 2004, 9 [12], der das Kriterium der Ortsüblichkeit aber de lege ferenda als verzichtbar erachtet; siehe ferner Kathrein, Mehr Licht! ecolex 2003, 894; aA Kissich/Pfurtscheller, Der Baum am Nachbargrund - wirksamer Rechtsschutz durch das Zivilrechts-Änderungsgesetz 2004? ÖJZ 2004/44, 710 f, die die Voraussetzung der Ortsunüblichkeit für negative Immissionen als nicht mehr ausdrücklich gesetzlich festgelegt erachten, allerdings die Ortsüblichkeit im Rahmen der Interessenabwägung als Prüfungskriterium heranziehen und Spielbüchler, Dankt der Gesetzgeber ab? JBl 2006, 341 [344]). Insbesondere das Berufungsgericht verneinte die Berechtigung des Klagebegehrens bereits wegen der zu bejahenden Ortsüblichkeit: Es traf mit Hinweis auf die im Akt erliegenden Bilder in Wahrheit eine ergänzende Feststellung, wonach in unmittelbarer Umgebung Grundstücke mit Bäumen auch in der Höhe jener stehen, wie sie auf der Grundfläche der Beklagten gedeihen. Die Revision rügt nun zwar diese ohne Beweiswiederholung getroffene ergänzende Feststellung des Berufungsgerichtes nicht ausdrücklich als mangelhaft. Sie weist allerdings zutreffend darauf, dass es einen relevanten Unterschied darstellt, ob Bäume durchschnittlich 22 m hoch alleeartig und zweireihig mit einem Abstand von 1,5 bis 3 m von der Grundstücksgrenze entfernt angeordnet sind und vollflächig verhindern, dass Sonnenlicht zu bestimmten Tageszeiten durchdringen kann oder ob verschiedene Bäume einzeln oder in kleinen Gruppen auf den diversen Nachbargrundstücken stehen. Der Revision ist in diesem Zusammenhang darin beizupflichten, dass das Kriterium der Ortsüblichkeit der Bepflanzung nicht ausreichend geklärt ist: Auch in einer waldreichen, begrünten Villengegend kann - ohne konkrete Feststellungen - nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine alleeartige Anordnung von 55 Fichten mit einer durchschnittlichen Höhe von 22 m dem Ortsbild der näheren Umgebung entspricht. Aus den dazu getroffenen Feststellungen lässt sich nur ableiten, dass die Bepflanzung mit Nadelhölzern ortsüblich ist, nicht aber, dass die konkrete Anordnung der Fichten der Beklagten dem Landschaftsbild entspricht.

Es ist daher eine weitere Prüfung erforderlich, ob - was die Vorinstanzen übereinstimmend verneinten - eine „unzumutbare" Beeinträchtigung im Sinne des § 364 Abs 3 Satz 1 ABGB verwirklicht ist (Auf bundes- oder landesgesetzliche Regelungen, die iSd § 364 Abs 3 Satz 2 ABGB zu beachten wären - siehe dazu ausführlich Kissich/Pfurtscheller ÖJZ 2004, 712 ff - hat sich die Beklagte nicht berufen).

Die im § 364 Abs 2 ABGB genannten Immissionen können vom Nachbarn bereits dann untersagt werden, wenn sie die ortsübliche Benutzung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigen. Demgegenüber normiert § 364 Abs 3 Satz 1 ABGB die Notwendigkeit einer „Unzumutbarkeit" der Beeinträchtigung. Die Materialien (ErläutRV BlgNR 173 22. GP 12) begründen diese Differenzierung zu Abs 2 damit, dass negative Immissionen (also vor allem der Schattenwurf, aber auch die Beeinträchtigung der Durchlüftung eines Grundstücks) in aller Regel weniger schwer wiegen als positive Einwirkungen, weshalb an sie, damit sie denselben Grad an Beeinträchtigung erreichen, ein strengerer Maßtab angelegt werden muss. Es reiche also - anders als bei den Einwirkungen nach § 364 Abs 2 ABGB - nicht aus, hier nur auf die Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung abzustellen. Vielmehr könnten negative Immissionen nur dann untersagt werden, wenn sie zu unzumutbaren Folgen für den benachbarten Grundeigentümer führten. P. Bydlinski (JBl 2004, 88 f) verweist zutreffend darauf, dass selbst dann, wenn es stimmte, dass Negativimmissionen tendenziell „schwächer" wirkten, der strengere Maßstab nur an den Einwirkungen selbst angelegt werden dürfte. Das Gesetz spreche jedoch ausdrücklich von einer unzumutbaren Beeinträchtigung und stelle damit gerade auf die Auswirkungen ab. Damit werde keine Gleichbehandlung erreicht; vielmehr sei der Schutz gegen Negativimmissionen schwächer ausgestaltet. Kissich/Pfurtscheller (ÖJZ 2004, 711) gehen ebenfalls ausdrücklich davon aus, dass die von § 364 Abs 2 ABGB abweichende Formulierung zur Konsequenz habe, dass der Gesetzgeber für negative Immissionen anstelle der Wesentlichkeit den strengeren Maßstab in Form der Unzumutbarkeit der Beeinträchtigung voraussetze. Schauer-Degelsegger (Nachbarrechtlicher Schutz von Entzug von Licht oder Luft - Das ZivRÄG 2004 im Überblick, wobl 2004,47 [48 f]) hält eine Ungleichbehandlung der negativen gegenüber den positiven Immission für ungerechtfertigt. Sei der Grad der Beeinträchtigung des Abs 2 (also eine wesentliche Beeinträchtigung) erreicht, um deren Abwehr es dem Gesetzgeber gehe, sei Schutz zu gewähren (im Wesentlichen ebenso Engel immolex 2004, 36). Kerschner (RZ 2004, 11 f) leitet aus dem klaren Gesetzeswortlaut in Verbindung mit den Materialien ab, dass eine unzumutbare Beeinträchtigung immer mehr als eine wesentliche Beeinträchtigung darstelle. Im Ergebnis meint auch Spielbüchler (JBl 2006, 344f), der der Neuregelung insgesamt kritisch gegenübersteht, dass der Gesetzgeber als Voraussetzung für den Untersagungsanspruch „Unzumutbarkeit der jeweiligen Benutzung" normiert, was eine Bewertung aus der Sicht des konkreten Nachbarn erfordere, für die das Gesetz keine Kriterien bereitstelle. Ausgehend von dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut ist der Auffassung beizupflichten, dass nach § 364 Abs 3 ABGB eine bloß wesentliche Beeinträchtigung nicht genügt; vielmehr muss die Beeinträchtigung „unzumutbar" sein. Dabei darf nicht übersehen werden, dass die Materialien auch an anderer Stelle (vgl zB ErläutRV BlgNR 173 22. GP 6) ausdrücklich von ortsüblichen und unzumutbaren Beeinträchtigungen sprechen, sodass auch nicht von einem im Gesetzeswortlaut nicht Niederschlag findenden abweichenden Willen des Gesetzgebers ausgegangen werden kann. Auch die in den Materialien verwendeten Beispiele - die alle krasse Einwirkungen betreffen - sprechen für diese Auslegung: Danach werden die in § 364 Abs 3 erster Satz ABGB vorgesehenen Schwellen im Allgemeinen dann überschritten, wenn fremde Gewächse die körperliche Sicherheit des Nachbarn, seiner Angehörigen oder seiner Bestandnehmer beeinträchtigen, wenn nicht nur ein kleiner Grundstreifen, sondern größere Teile des Grundstückes wegen des fehlenden Lichteinfalls versumpfen, vermoosen oder sonst unbrauchbar werden, wenn fremde Bäume und Gewächse auch zu Mittag eines helllichten Sommertages eine künstliche Beleuchtung der Räume im angrenzenden Raum notwendig machen oder wenn der Schattenwurf der Bäume zur völligen Unbrauchbarkeit einer schon bestehenden (also nicht erst im Nachhinein im Schatten errichteten) Solaranlage führt. Letztlich handelt es sich sowohl beim Begriff der Wesentlichkeit wie auch beim Begriff der Unzumutbarkeit um geradezu klassische unbestimmte Gesetzesbegriffe, die einer Auslegung durch den Rechtsanwender im Einzelfall bedürfen. Wann eine Beeinträchtigung schon wesentlich, aber noch nicht unzumutbar ist, kann nicht allgemein gültig beantwortet werden. Vielmehr wird die Beurteilung von der konkreten Interessenabwägung im Einzelfall abhängen. Diese - ebenso wie bei nach § 364 Abs 2 ABGB zu beurteilenden positiven Immissionen - gebotene Interessenabwägung im Einzelfall (siehe dazu 3 Ob 191/99f = JBl 2001, 99 [Stefula] = RdU 2000/40 [Kerschner] = bbl 2000/146 - [Egglmeier-Schmolke]; 3 Ob 193/03h; Kathrein aaO; Kerschner aaO [12]) hat nach einem objektiven Beurteilungsmaßstab zu erfolgen (3 Ob 193/03h; 3 Ob 191/99f; wobl 2004, 310 [Vonkilch]). Es kommt daher nicht auf die besondere Empfindlichkeit der konkret betroffenen Kläger an.

Für die Beurteilung, ob eine negative Immission „unzumutbar" ist, sind folgende Beurteilungskriterien wesentlich: Je näher die Beeinträchtigung an der Grenze der Ortsüblichkeit liegt, desto weniger wird ihre Unzumutbarkeit anzunehmen sein (Oberhammer in Schwimann ABGB³ II § 364 Rz 15) . Ferner wird Ausmaß und Lage der durch Lichteinfall beeinträchtigten Fläche zu berücksichtigen und zu fragen sein, welche konkrete Nutzungsmöglichkeit für den Kläger eingeschränkt oder unmöglich gemacht wird (Kerschner RZ 2004, 12; Kissich/Pfurtscheller ÖJZ 2004, 711). Ist nur eine verhältnismäßig geringfügige Fläche der Nachbarliegenschaft überhaupt beeinträchtigt, wird diese Beeinträchtigung im Regelfall unabhängig von ihrer Dauer nicht unzumutbar sein. Je größer jedoch die vom Lichteinfall beeinträchtigte Fläche im Verhältnis zur Gesamtfläche ist, umso eher wird das Kriterium der Unzumutbarkeit auch dann erfüllt sein, wenn zeitlich nicht von einem dauernden gänzlichen Entzug des Lichteinfalls auszugehen ist. So hält auch Kerschner (RZ 2004, 12) Unzumutbarkeit im Einzelfall umso eher verwirklicht, als etwa zeitlich und räumlich überwiegend (über 50 %) kein Sonnenlicht in Wohnräumen und/oder im Garten einfallen kann.

Nicht unproblematisch ist in diesem Zusammenhang, dass der Gesetzgeber nach dem Gesetzeswortlaut nicht danach zu differenzieren scheint, ob eine bereits bestehende ortsübliche Nutzungsmöglichkeit durch nachträgliche Einwirkungen beeinträchtigt wird oder ob der Eigentümer zunächst keinen mittelbaren Eingriff in die Herrschaftssphäre des Nachbarn zu vertreten hat und die Beeinträchtigungen erst durch spätere Entwicklungen auf der Nachbarliegenschaft entstehen. Das in den Erläuterungen genannte Beispiel, dass der Schattenwurf der Bäume zur völligen Unbrauchbarkeit einer schon bestehenden Solaranlage führt, zeigt allerdings, dass sich der Gesetzgeber offenbar der Problematik des „Zuvorkommens" doch bewusst war. Dabei ist überdies zu bedenken, dass Übergangsvorschriften nicht bestehen, woraus in der Lehre der Schluss gezogen wird, dass § 364 Abs 3 ABGB auch auf Bepflanzungen anzuwenden ist, die vor Inkrafttreten der Bestimmung vorgenommen wurden (P. Bydlinski, JBl 2004, 90; Kissich/Pfurtscheller, ÖJZ 2004, 706f). Für diesen Standpunkt spricht - neben der Beweisproblematik - vor allem, dass der Gesetzeszweck nur bei Einbeziehung auch älterer Pflanzungen erreicht werden kann: Andernfalls würde ad infinitum ein Zustand festgeschrieben, gegen den sich der betroffene Nachbar mangels bisheriger verlässlicher Untersagungsmöglichkeit nicht zur Wehr setzen konnte. Dagegen könnte allerdings der Gedanke des Vertrauensschutzes ins Treffen geführt werden, der eine Auseinandersetzung mit verfassungsrechtlichen Überlegungen erfordern würde. Spielbüchler (JBl 2006, 345) meint dazu, dass es für den Untersagungsanspruch des Nachbarn an sich genügen müsste, wenn ein das ortsübliche Maß übersteigender Schattenwurf die ortsübliche Nutzung wesentlich beeinträchtigt. Es bedürfte dann nur einer Übergangsvorschrift, damit nicht der als unbefriedigend empfundene, ohne Hinderungsmöglichkeit gewachsene Zustand festgeschrieben wird. Die tatsächliche getroffene Regel könnte als befristete Übergangsvorschrift eher einleuchten. Richtiger wäre allerdings ein Rückgriff auf das Zuvorkommen, ergänzt durch die Eröffnung einer zeitlich begrenzten nachträglichen Untersagungsmöglichkeit als Ersatz für den bisher fehlenden Behelf.

Hier steht fest, dass die Fichten den Lichteinfall in den Wohnräumen deshalb nicht kausal beeinträchtigen, weil bereits aufgrund der konkreten Bauweise des Hauses selbst zu Mittag unabhängig von den Fichten immer künstliches Licht eingeschaltet werden muss. Das Vorbringen der Kläger, die Fichten führten zu einer unzumutbaren Lichtbeeinträchtigung in ihren Wohnräumen, hat sich somit nicht erwiesen. Zur Situation der übrigen Liegenschaft (Terrasse, Gartenfläche) steht fest, dass ohne Berücksichtigung der Sommerzeit an 126 Tagen des Jahres und unter Berücksichtigung der Sommerzeit an 102 Tagen des Jahres überhaupt keine Sonnenlichtbeeinträchtigung durch die Fichten gegeben ist. Der Revision ist zwar darin beizupflichten, dass das Beispiel des Gesetzgebers, wonach Unzumutbarkeit jedenfalls dann verwirklicht ist, wenn selbst zu Mittag an einem hellen Sommertag künstliches Licht eingeschaltet werden muss, nicht den Umkehrschluss zulässt, dass ein gänzlicher Lichtentzug während aller anderen Zeiten des Tages während des ganzen Jahres keine Unzumutbarkeit bewirkt. Davon kann aber hier keine Rede sein: Nach den Feststellungen beeinflussen die Fichten an 95 bzw 91 Tagen (je nach Sonnenhöhe) zu Mittag den Lichteinfall stark. Daraus ist jedoch auch für diese Tage nicht abzuleiten, dass ein gänzlicher Sonnenlichtentzug durch die Fichten stattfindet. Die von den Klägern aufgestellte Behauptung der Vermoosung ihrer Liegenschaft durch den Sonnenlichtentzug hat sich ebenfalls nicht erwiesen: Es steht fest, dass sich auf dem Grundstück der Kläger zum Teil vermooste Stellen befinden und dass die Wiesenflächen teils schütteren ausgetrockneten Graswuchs zeigen. Ein Zusammenhang dieser Erscheinungen mit dem Sonnenlichtentzug durch die Fichten steht hingegen nicht fest. Auch die Kläger kommen in ihrer Revision auf die in erster Instanz behauptete Vermoosung des Grundstückes nicht mehr zurück. Es ist somit zusammengefasst davon auszugehen, dass den Klägern der Nachweis dafür, dass die Fichten der Beklagten zeitlich und räumlich überwiegend zu einem gänzlichen Sonnenlichtentzug in Haus, Terrasse und Garten führen, nicht gelungen ist. Dabei ist hervorzuheben, dass zwar die Frage, ob die Bepflanzung ortsüblich ist, nicht abschließend beantwortet werden kann, dass aber feststeht, dass sich die Liegenschaft der Kläger in einem sehr begrünten Villenviertel mit starkem Baumbewuchs befindet. Wie bereits dargelegt, ist Unzumutbarkeit umso weniger anzunehmen, je näher die Beeinträchtigung an der Grenze der Ortsüblichkeit liegt (Oberhammer aaO). Davon, dass die Beeinträchtigungen jedenfalls (zumindest) an der Grenze der Ortsüblichkeit liegen, ist aber nach der festgestellten Lage der Liegenschaft und den festgestellten Beeinträchtigungen auszugehen. Darüber hinaus ist, auch wenn man § 364 Abs 3 ABGB auf Bepflanzungen anwendet, die vor Inkrafttreten der Bestimmung vorgenommen wurden, bei der Unzumutbarkeitsprüfung zu berücksichtigen, dass die Fichten zu einem Zeitpunkt gepflanzt wurden, zu dem diese Regelung noch nicht galt und - was im Hinblick auf die Höhe der Fichten als notorisch vorausgesetzt werden kann - ihr Inkrafttreten auch nicht noch nicht absehbar war. Unter diesen Umständen wird jedenfalls im Zweifel Unzumutbarkeit eher zu verneinen sein.

Einer näheren Auseinandersetzung damit, ob § 364 Abs 3 ABGB auch auf Bepflanzungen anzuwenden ist, die vor Inkrafttreten der Bestimmung vorgenommen wurden, bedarf es daher hier, weil das Klagebegehren jedenfalls abzuweisen ist, ebensowenig wie eines Eingehens auf die Fassung des Begehrens (siehe dazu 1 Ob 130/06h).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.