Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Claudiu R***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch (gemeint:) nach §§ 127, 129 Z 1 und 2, 130 erster und vierter Fall sowie 15 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er in Wien mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch wiederkehrenden Diebstahl und wiederkehrenden Einbruchsdiebstahl eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,
I. am 30. Juli 2006 Gewahrsamsträgern der Bausparkasse W***** AG ein Handy der Marke Nokia 6150, ein Geldprüfgerät, einen MP-3-Player mit Kopfhörer, eine MP-3-Driver-CD, ein „silbernes" Miniradio mit Kopfhörer, ein USB-Kabel und ca sechs Euro weggenommen, indem er in ein Gebäude einbrach und eine Handkasse mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel öffnete;
II. wegzunehmen versucht, nämlich
1. am 31. Juli 2006 Gewahrsamsträgern eines Geschäftslokals in Wien 22, D*****, indem er sich unter Mitnahme von Einbruchswerkzeug in dessen unmittelbare Nähe begab und sich zur Vermeidung von Spuren Socken über die Hände zog (vgl US 5);
2. am 6. Juni 2006 Gewahrsamsträgern der Fa. C***** im 7. Bezirk ein T-Shirt und eine Kappe im Gesamtwert von 16,80 Euro, indem er diese in einer Tasche verbarg und die Kassazone passierte, wobei er bei der Sachwegnahme von einem Kaufhausdetektiv beobachtet wurde (vgl US 4).
Rechtliche Beurteilung
Der aus Z 3, 5, 8, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Aus dem Hinweis (Z 3), wonach es „zwei Grundstücke D***** und D***** gibt" und es „folglich unklar bleibt, um welches Geschäftslokal und um welchen Verfügungsberechtigten es sich" bei der zu II/1 genannten Tat „handelt", wird nicht deutlich, weshalb diese Umstände deren hinreichender Individualisierung entgegenstehen sollten (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), zumal die vom Beschwerdeführer angemeldeten Zweifel in einem - nur theoretisch denkbaren - Folgeverfahren ohnehin für die Missachtung des ne bis in idem - Verbotes streiten würden (13 Os 72/06x, EvBl 2006/174, 906; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 268, 290). Da Z 5 letzter Fall nur unrichtige Referate von aktenkundigen Urkunden oder gerichtlichen Aussagen, nicht aber angeblich unzutreffende Feststellungen im Auge hat, kann die Konstatierung, wonach der Angeklagte von der Polizei festgenommen worden sei, unmittelbar bevor er zum Einbruch angesetzt habe, nicht Gegenstand einer Aktenwidrigkeit sein. Zudem geht der aufgezeigte Sachverhalt aus S 15 des Aktes gar wohl hervor.
Da Diebstähle und Einbruchdiebstähle auch in Rumänien begangen werden können, wird nicht klar, weshalb die Aussage des Angeklagten, wenn er nicht verhaftet worden wäre, hätte er sich nach Rumänien begeben, zu seinen Gunsten ausschlagen hätte können und demnach gesondert zu erörtern gewesen wäre (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 424). Da der Angeklagte neben einem pauschalen Schuldeingeständnis sogar ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, er sei gezwungen gewesen, Einbruchdiebstähle zu begehen, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten (S 141), waren dessen Hinweise auf angebliche „Trunkenheit und Dummheit" (aaO) nicht gesondert erörterungsbedürftig. Gleiches gilt für dessen niederschriftliche Angaben vor der Polizei, wonach er „ab und zu Geld mit Schwarzarbeit" verdient habe, zumal er auch bei diesem Anlass eingeräumt hatte, „die Einbrüche" zu begehen, weil er „Geld benötige" (S 43). Indem die Rüge offenbar unzureichender Begründung der gewerbsmäßigen Begehung die dazu angestellten eingehenden Überlegungen (vgl US 6) übergeht, greift sie zu kurz. Richtig ist, dass der Antrag auf Bestrafung in dem nach § 56 StPO einbezogenen Verfahren wegen der zu II/2 genannten Tat nur auf versuchten Diebstahl nach §§ 15, 127 StGB gelautet hatte, auch insoweit jedoch ein Schuldspruch wegen gewerbsmäßiger Begehung erfolgt ist und dieser Umstand ausschlaggebend für die Subsumtion sämtlicher der Verurteilung zugrunde liegenden Taten nach § 130 erster und vierter Fall StGB war, sodass es nach bereits gefestigter jüngerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Sicherstellung der Verteidigungsgrundrechte nach Art 6 Abs 3 lit a und b MRK trotz der zu I und II/1 jeweils auf gewerbsmäßige Begehung nach § 130 vierter Fall StGB lautenden Anklage (§ 207 Abs 2 Z 3 StPO) der Einhaltung der Vorschrift des § 262 StPO bedurft hätte. Da die Verurteilung insoweit jedoch bloß wegen einer zusätzlichen unselbständigen Qualifikation, nicht aber wegen einer anderen Tat im materiellen Sinn erfolgt ist, wäre zur prozessförmigen Geltendmachung einer Nichtigkeit aus Z 8 ein Rechtsmittelvorbringen erforderlich gewesen, das plausibel gemacht hätte, dass bei rechtzeitiger Information über die beabsichtigte Verurteilung auch wegen gewerbsmäßiger Begehung die Verteidigung eine andere gewesen wäre. In Ermangelung eines solchen Vorbringens muss die aus Z 8 vorgetragene Kritik scheitern.
Der Oberste Gerichtshof hat zum angesprochenen prozessualen Erfordernis gesetzförmiger Darstellung dieses Nichtigkeitsgrundes zuletzt grundlegend ausgeführt (13 Os 87/06b), dass es ihm bei der Weiterentwicklung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 8 StPO (dazu eingehend Ratz, WK-StPO § 281 Rz 542 und Messner, ÖJZ 2006, 582) ganz im Sinn der Entscheidungen des EGMR in den Sachen Pelissier und Sassi gegen Frankreich vom 25. März 1999, BNr 25444/94 (ÖJZ 1999/34 [MRK], 905), und zuletzt I. H. ua gegen Österreich vom 20. April 2006, BNr 42780/98 (ÖJZ 2006/19 [MRK], 865), gerade um den Schutzzweck des Art 6 Abs 3 lit a und lit b MRK zu tun war, also darum, die Verteidigung des Angeklagten nicht zu behindern. Stets dann, wenn - ungeachtet der Identität von Anklage- und Urteilsfaktum im prozessualen Sinn - der Angeklagte einer gegenüber dem inkriminierten Sachverhalt anderen Tat (auch bloß) im materiellen Sinn schuldig erkannt werde, liege demnach der Nichtigkeitsgrund vor. Sei mit anderen Worten das Tatbild (die äußere Tatseite) der dem Schuldspruch zugrundeliegenden Tat (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) von jenem des Anklagetenors (§ 207 Abs 2 Z 2 StPO) derart verschieden, dass sich die jeweils angenommenen Tatbilder nicht überdecken, unterstelle der Oberste Gerichtshof ohne weiteres das Erfordernis einer dem § 262 StPO entsprechenden Belehrung, ohne welche dem Grundrechtsgebot des Art 6 Abs 3 lit a oder b MRK nicht entsprochen wird. Gehe es aber um Abweichungen geringerer Relevanz, sei es Sache des Beschwerdeführers, im Rechtsmittel das Belehrungserfordernis (wenigstens einigermaßen) plausibel zu machen, um unnötige Rechtsgänge zu vermeiden. Diese ziehen nämlich in aller Regel eine Verschlechterung der zur Verfügung stehenden Beweismittel nach sich und können überdies ein Spannungsverhältnis mit dem gleichfalls beachtlichen Grundrechtsgebot auf Verfahrensbeendigung binnen angemessener Frist (Art 6 Abs 1 erster Satz MRK) bewirken. Dass der Oberste Gerichtshof nur bei Verschiedenheit der Tatbilder Nichtigkeit aus Z 8 ohne weiteres Vorbringen bejaht, war dem Beschwerdeführer nicht unzugänglich, zumal die Leitentscheidung mehrfach repräsentativ veröffentlich und besprochen wurde
(Jus-Extra-OGH-St 2914 = ÖJZ-LSK 2000/239 = ÖJZ-LSK 2000/240 = EvBl
2000/221 S 909 = ecolex 2000, 905 [Koch]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 542
bis 545; Steininger, Handbuch der Nichtigkeitsgründe § 281 Abs 1 Z 8 Rz 11 ff; Hager/Meller/Eichenseder, Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung, 63 f; zuletzt eingehend Messner, Zur Weiterentwicklung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 8 StPO, ÖJZ 2006, 582), sodass ein derartiges Vorbringen auch verlangt werden konnte. Soweit der Beschwerdeführer aus Z 10 eine Subsumtion der zu II/2 genannten Tat nach §§ 15, 141 StGB anstrebt, unterlässt er den notwendigen Vergleich mit den dazu getroffenen Feststellungen. Da die von der Rechtsprechung bei der Auslegung des § 70 StGB gemachte Einschränkung, wonach dann, wenn das beabsichtigte Einkommen (zu ergänzen: insgesamt) die Bagatellgrenze nicht hätte überschreiten sollen (vgl Jerabek in WK2 § 70 Rz 12), gewerbsmäßige Begehung ausscheidet, eine negative Tatbestandsvoraussetzung in den Fällen des § 130 erster und vierter Fall StGB darstellt, hätte es zur prozessförmigen Darstellung mangelnder derartiger Feststellungen eines Hinweises auf dahin weisende, in der Hauptverhandlung vorgekommene Indizien bedurft (Feststellungsmangel, nicht Rechtsmangel infolge fehlender Feststellungen; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 602).
Weshalb beabsichtigter Eigengebrauch gewerbsmäßiger Begehung entgegenstehen sollte, macht die Beschwerde nicht deutlich. Die die gewerbsmäßige Begehung regelnde Vorschrift des § 70 StGB kennt schließlich die Tatbestandsmerkmale einer „einschlägigen Vorstrafe" und des „raschen Rückfalls" nicht. Daher liegt in der aggravierenden Bewertung dieser Umstände neben der nach § 130 StGB erfolgten Verurteilung der aus Z 11 zweiter Fall gerügte Verstoß gegen das sog Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 erster Satz StGB nicht vor.
Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde zur Folge (§ 285i StPO).
Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.