OGH 13Os111/06g

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Der Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftig gewordene Teilfreisprüche beinhaltenden Urteil wurde Herta Sch***** des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen als Beitragstäterin nach §§ 12 dritter Fall, 207 Abs 1 StGB aF, der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen als Beitragstäterin nach §§ 12 dritter Fall, 207 Abs 1 StGB sowie des Verbrechens (richtig der Verbrechen) der Kuppelei nach § 213 Abs 1 und 2 StGB schuldig erkannt.

Danach hat sie in Linz und Hörsching in der Zeit von etwa 1991 bis etwa Ende 1996

A./ dadurch, dass sie als jene Person, welcher die Beaufsichtigung der am 7. Jänner 1987 geborenen unmündigen Melanie W***** übertragen war, das Mädchen gegen Entgelt Georg S***** und seinen unbekannten Mittätern überließ, wobei sie teilweise - wenn auch in einem anderen Raum - während der Missbrauchshandlungen in der Wohnung anwesend war, zur Ausführung nachstehender strafbarer Handlungen beigetragen:

1./ dass Georg S***** in einem Fall im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter Melanie W***** auf andere Weise als durch Beischlaf dadurch zur Unzucht missbrauchte, indem er sie entkleidete, am ganzen Körper, insbesondere im Genitalbereich betastete und ebenso wie sein Mittäter mit seinen Fingern in ihre Scheide eindrang;

2./ dass Georg S***** teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit unbekannten Mittätern in wiederholten, etwa zwei oder drei Mal monatlich stattfindenden Angriffen außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen an bzw von Melanie W***** vornahm bzw an sich vornehmen ließ, indem er

a./ sie anlässlich einer Zugfahrt unter der Kleidung im Genitalbereich betastete;

b./ sich in zahlreichen Fällen in unbekleidetem Zustand hinter sie legte, seinen erigierten Penis gegen den Genitalbereich des Mädchens drückte, dessen Hand zu seinem Geschlechtsteil führte und beischlafähnliche Bewegungen vornahm, wobei er mehrfach zum Samenerguss kam, und

c./ sie in einem Fall im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem bereits genannten Mittätern sowie in Anwesenheit eines weiteren unbekannten Mittäters anlässlich eines Wannenbades im Genitalbereich betastete und - wie es auch einer der unbekannten Mittäter tat - ihre Hand an seinen Penis führte;

B./ durch die unter Punkt A./ geschilderte Förderung der Tathandlungen Georg S*****s und seiner unbekannten Mittäter die am 7. Jänner 1987 geborene, ihr zur Beaufsichtigung anvertraute Melanie W*****, somit eine Person, zu der sie in einem in § 212 StGB bezeichneten Verhältnis stand, unter den dort genannten Voraussetzungen zu geschlechtlichen Handlungen mit anderen Personen verleitet oder die persönliche Annäherung der beiden Personen zur Vornahme einer geschlechtlichen Handlung herbeigeführt, wobei sie in der Absicht handelte, sich dadurch einen Vermögensvorteil zu verschaffen.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a und 9 lit b StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Rechtliche Beurteilung​

Zunächst behauptet die Nichtigkeitswerberin eine Verletzung des § 228 Abs 1 StPO (Z 3), weil in der am 13. Jänner 2006 durchgeführten Hauptverhandlung eine Zutritt zur Verhandlung begehrende Person unter Hinweis auf die ausgeschlossene Öffentlichkeit des Saales verwiesen worden sei. Das von der Rechtsmittelwerberin unbekämpft gelassene Hauptverhandlungsprotokoll weist keinen Beschluss nach § 228 Abs 1 StPO auf; dies konzediert im Übrigen auch die Beschwerde. Erhebungen des Obersten Gerichtshofes nach § 285f StPO ergaben, dass der in der Beschwerde genannte potentielle Zuhörer Dr. Reinhold K***** von der Vorsitzenden im Hinblick auf § 248 Abs 1 StPO als Zuhörer nicht zugelassen wurde, weil er als möglicher Zeuge in Frage kam (vgl insoweit auch US 35). Auch die spekulativen Erwägungen der Nichtigkeitswerberin in der Gegenäußerung zur Stellungnahme der Generalprokuratur zu einer angeblichen Intention der Vorsitzenden räumen ein, dass ein Beschluss auf Ausschluss der Öffentlichkeit nicht erfolgte. Der vorgebrachte Ausschluss der Öffentlichkeit lag daher gar nicht vor.

In der Verfahrensrüge (Z 4) bekämpft die Beschwerdeführerin die Abweisung des Antrags auf Einholung eines gerontologisch-psychiatrischen Gutachtens zum Nachweis, dass der mitangeklagt gewesene, zwischenzeitig bereits rechtskräftig verurteilte Georg S***** die ihm angelasteten Taten nicht begangen haben könne, weil er nie eine pädophile Neigung gezeigt habe (S 148/III). Da eine solche Neigung keine Tatbestandsvoraussetzung der inkriminierten Straftaten darstellt und im Beweisbegehren nicht dargelegt wurde, weshalb ohne eine solche pädophile Neigung die Begehung derartiger Straftaten ausgeschlossen sein sollte, geht der Antrag von vornherein ins Leere.

Gleiches gilt für den solcherart zu Recht abgewiesenen Antrag auf Einvernahme der Zeugen Dr. Rohna F***** und Rita St*****, die zum Beweis dafür geführt wurden, dass sie bei Georg S***** niemals ein pädophiles Verhalten bemerkt hätten (S 148/III).

Durch die Abweisung des Antrags auf Einvernahme der Zeugin Christine T***** wurden Verteidigungsrechte gleichfalls nicht hintangesetzt, weil diese Zeugin nach dem Beweisvorbringen lediglich zu einem geänderten Verhalten der Belastungszeugin Jaqueline W***** zu ihrem ehemaligen Stiefvater (dem Sohn der Angeklagten) sowie zu negativen Äußerungen der Kindesmutter Michaela W***** über die Rechtsmittelwerberin aussagen sollte (S 151/III). Weshalb daraus auf eine Beeinflussung der Belastungszeugin Melanie W***** durch ihre Mutter zu schließen wäre, wird aber im Antrag nicht dargetan, sodass die notwendige Verknüpfung von Beweismittel und Beweisthema fehlt (vgl Schroll/Schillhammer, AnwBl 2006, 448 mwN). Soweit in der Beschwerde Beweisthemen angesprochen werden, die im abgewiesenen Begehren nicht genannt wurden, verfehlt die Verfahrensrüge das Prozessziel, welches in der Prüfung der inhaltlichen Berechtigung eines Antrages zum Antragszeitpunkt liegt (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325).

Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Alexander Scho***** zum Beweis dafür, dass es 1994/95 keinerlei Übergriffe gegenüber den Kindern gegeben habe, weil dieser Zeuge ebenfalls auf die Kinder aufgepasst und für sie gekocht habe, dass die Kinder immer einen fröhlichen Eindruck gemacht hätten, er nie den Ausdruck „Teufelsoma" vernommen und er weder den Mitangeklagten Georg S***** noch dessen in der Anklage beschriebenen ausländischen Freund jemals gesehen habe (S 168/III), wurde gleichfalls zu Recht abgewiesen, lässt doch schon die Begründung des Beweisbegehrens jeden Hinweis darauf vermissen, weshalb dieser Zeuge über eine Schilderung seiner gemeinsamen Aktivitäten mit den Kindern und der dabei gewonnenen Eindrücke hinausgehend die Georg S***** vorgeworfenen Straftaten und eine Beteiligung der Angeklagten ausschließen könnte. Das Beschwerdevorbringen, wonach durch diesen Zeugen (nicht näher bezeichnete) entlastende Umstände hervorgebracht werden könnten, macht überdies den bloßen Erkundungscharakter dieses Begehrens deutlich.

Der Antrag auf Einholung eines weiteren kinderpsychologischen oder aussagepsychologischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass (von wem immer begangene) Missbrauchshandlungen zu einem Zeitpunkt stattgefunden hätten, zu dem weder Georg S***** noch die Angeklagte Kontakte mit den Opfern hatten, weil das vom gerichtlichen Sachverständigen Dr. L***** erstellte Gutachten bezüglich der Sexualanamnese unvollständig sei und „eine Änderung, wenn auch wenig wahrscheinlich, so doch nicht auszuschließen ist" (S 149 f/III und S 174 f/III), lässt zum einem außer Acht, dass Dr. L***** in der Hauptverhandlung vom 17. Jänner 2006 auf den von der Beschwerdeführerin in Frage gestellten konkreten Zeitpunkt der Missbrauchshandlungen und auf die Frage einer theoretisch möglichen Änderung der Expertise im Fall einer noch detaillierteren Sexualanamnese bei Melanie W***** sowie der Notwendigkeit und Möglichkeit einer solchen zusätzlichen Erhebung eingegangen war (S 173 f/III). Dabei nahm der Gutachter - der Beschwerde zuwider - auch auf die Angaben des Zeugen Dr. G***** Bezug. Zum anderen brachte die Antragstellerin - nach mehrfachen und Einwände der Nichtigkeitswerberin berücksichtigenden schriftlichen (ON 100) sowie mündlichen (S 109 ff/III und S 172 ff/III) Ergänzungen der schriftlichen Ausführungen (ON 35 und ON 50) Dr. L*****s - mit dem pauschalen Verweis auf die „Unvollständigkeit" des Gutachtens keinen Umstand vor, der gemäß §§ 125 f StPO die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen geboten hätte. Auf die erst in der Verfahrensrüge vorgebrachten Argumente konnte hingegen - wie bereits dargelegt - angesichts der Beschränkung einer Prüfung der inhaltlichen Berechtigung eines Antrages auf die zum Antragszeitpunkt dazu vorgebrachten Gründe nicht mehr eingegangen werden. In der Mängelrüge (Z 5) werden die vom erkennenden Gericht gezogenen Schlüsse lediglich unter Hervorhebung der eigenen Verantwortung der Angeklagten und des Georg S***** in Frage gestellt und die Beweisergebnisse einer eigenen, günstigeren Würdigung unterzogen. Damit wird weder eine Aktenwidrigkeit, noch eine Widersprüchlichkeit oder Unvollständigkeit aufgezeigt. So etwa haben sich die Tatrichter mit der Krankengeschichte und der damit verbundenen Verantwortung von Herta Sch*****, sie habe im Zeitraum 1993/94 sieben Monate lang krankheitsbedingt die Kinder nicht beaufsichtigen können, entgegen mehrfachem Beschwerdevorbringen sehr wohl auseinandergesetzt (US 34 f). Das Vorbringen, die Rechtsmittelwerberin hätte - entgegen der solcherart als aktenwidrig bezeichneten Begründung des (nur auf die Anwesenheit bei den Kindern abstellenden; vgl US 34) Schöffengerichtes - dargetan, dass sie während ihres siebenmonatigen Krankenstandes nicht auf die Kinder aufgepasst hätte, entbehrt einer Grundlage (vgl S 49 ff/I; ON 31 - insbesondere S 431/I und 433/I; S 35 ff/III, insbesondere S 42/III und S 45/III); nicht einmal im vom Verteidiger in diesem Zusammenhang gestellten Beweisantrag findet sich eine solche Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl S 168/III). Die Einwände, dass die Belastungszeugin Melanie W***** öfters gelogen habe und ihre Aussagen daher den Feststellungen nicht zugrunde gelegt werden können sowie dass die mangelnde Glaubwürdigkeit des Zeugen Manfred G***** im Hinblick auf die Übereinstimmung seiner Angaben mit der Verantwortung der Nichtigkeitswerberin unzureichend begründet worden sei, bekämpfen lediglich die eingehenden Erwägungen des erkennenden Gerichts zur (als bestehend oder fehlend angenommenen) Überzeugungskraft dieser Beweismittel (vgl US 16 ff und US 25). Die Feststellung, dass sich Michaela W***** gegen eine weitere Beaufsichtigung ihrer Kinder durch den Angeklagten Georg S***** ausgesprochen habe (US 8), findet entgegen dem Vorbringen fehlender Begründung sowohl in den vom erkennenden Gericht herangezogenen (US 23 f) Angaben dieser Zeugin (S 62/III) als auch in den von den Tatrichtern berücksichtigten (US 25) Depositionen des Zeugen Manfred G***** (S 96/III) eine Deckung. Die von der Angeklagten aus den Verfahrensergebnissen gezogenen eigenen und zu den Urteilsüberlegungen konträren Schlussfolgerungen (insbesondere zum Ablauf eines inkriminierten Vorfalls, der sich anlässlich einer Zugfahrt abspielte) zeigen keinen Begründungsmangel iSd § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO auf. Insbesondere der Umstand, dass nach der die vorgeworfene Tathandlung leugnenden Einlassung des Georg S***** die Zugfahrt in einem Waggon ohne Abteile stattgefunden haben müsse, in dem acht bis neun Personen anwesend waren, bedurfte keiner eigenständigen Erörterung, behauptete er doch nicht, dass andere Personen auf jene Plätze Einsicht gehabt hätten, die von ihm und den Kindern während der inkriminierten Zugsfahrt belegt waren (vgl S 53/III).

Der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, dass auch Jaqueline W***** beim inkriminierten Missbrauch anlässlich einer Zugsfahrt anwesend war, wurde vom Erstgericht miterwogen (US 7 und 16). Dass sich Melanie W***** an diese Begleitumstände nicht exakt erinnern konnte, wurde bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin ausdrücklich berücksichtigt (US 16).

Soweit die Rechtsmittelwerberin den beweiswürdigenden Überlegungen des erkennenden Gerichtes eigene Beweiswerterwägungen gegenüberstellt, in dem sie Passagen von Zeugenaussagen der Michaela W***** zu nicht schulderheblichen Begebenheiten aus dem Kontext herauslöst und damit von - bezogen auf die Schuldfrage nicht relevanten - Widersprüchlichkeiten ausgeht, bekämpft sie abermals die Beweiswürdigung der Tatrichter, ohne einen Begründungsmangel aufzuzeigen.

Eine Feststellung, wonach es Michaela W***** (während des inkriminierten Zeitraums) nicht recht gewesen sei, dass Herta Sch***** ihre Kinder beaufsichtige, gibt es im Urteil nicht; hier verwechselt die Rechtsmittelwerberin die Ausführungen dieser Zeugin, die sich explizit auf unerwünschte Kontakte mit Georg S***** bezogen hatten (vgl US 8 und 23). Die auf dieser unrichtigen Basis abgeleiteten Widersprüche zu Angaben der Zeugin Melanie W***** gehen daher von vornherein ins Leere.

Die Kritik, dass Feststellungen zum Ablauf einzelner Missbrauchshandlungen mit den Denkgesetzen in Widerspruch stünden und „jedes Realitätssinnes entbehren", vermag keinen Mangel der Begründung iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO aufzuzeigen. Weshalb die Schilderung der Zeugin Melanie W***** anlässlich ihrer Vernehmung vom 16. Juli 2004 (S 196/II) über körperliche Misshandlungen im Vorfeld der vorgeworfenen sexuellen Missbräuche eine von ihren sonstigen Angaben abweichende und damit erörterungsbedürftige Version eines inkriminierten Geschehens beinhaltet, wird in der - ausschließlich das Fehlen eines dunkelhäutigen Unbekannten in diesem Teil der Aussage monierenden - Mängelrüge nicht erläutert.

Die Prostataerkrankung des Georg S***** wurde vom erkennenden Gericht unter Einbeziehung des eingeholten Gutachtens gewürdigt (US 15 und 26 f). Entgegen der Beschwerdebehauptung haben die Tatrichter die vom Sachverständigen erwähnte Möglichkeit einer Potenzbeeinträchtigung ab Beginn der Behandlung des Prostataleidens ausdrücklich berücksichtigt, aber auf der Basis von anderen Beweisergebnissen die Potenz und Errektionsfähigkeit des unmittelbaren Täters im inkriminierten Zeitraum bejaht. Dadurch, dass die Rüge den Ausführungen des Sachverständigen, insbesondere zur Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Potenz, ein anderes Gewicht beimisst, zeigt sie weder Widersprüche noch Unvollständigkeiten auf. Da sich die Feststellungen über fehlende Potenzprobleme des Georg S***** lediglich auf die in Ambulanzberichten dokumentierten Beschwerden dieses ehemaligen Mitangeklagten beziehen (vgl US 15 iVm ON 112), besteht entgegen dem Rechtsmittelvorbringen auch kein Widerspruch zu den Urteilsausführungen, wonach sich Georg S***** verantwortet hätte, seit einem Schiunfall (und nicht erst seit der festgestellten Prostataerkrankung) impotent gewesen zu sein (US 26). Dem Beschwerdevorbringen zuwider ging auch das Schöffengericht davon aus, dass Michaela W***** nur davon gesprochen hatte, dass sie „fast nie" (US 13) unangemeldet die Kinder von ihrer Schwiegermutter abholte und die Angeklagte daher Georg S***** (sowie Fremde) unbemerkt in die Wohnung einlassen konnte.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) wiederholt im Wesentlichen die bereits zur Mängelrüge vorgebrachten Einwände, ohne dadurch aber erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen. Vielmehr versucht die Beschwerdeführerin abermals mit eigenen Beweisbewertungen und mittels spekulativer Überlegungen zu angeblich geplanten Falschbeschuldigungen die Glaubwürdigkeit insbesondere der Melanie W***** in Frage zu stellen. In keinem Zusammenhang mit der Nichtigkeitswerberin stehende Missbrauchsfälle betreffend Jaqueline W***** vermögen derartige erhebliche Bedenken gegen die Urteilsannahmen ebenso wenig hervorzurufen, wie die Hinweise auf die mehrfachen Partnerschaften der Mutter der Melanie W***** und deren damit wechselnden Bezugspersonen, zumal diese Umstände - dem Vorbringen in der Tatsachenrüge zuwider - auch vom Gutachter miterwogen wurden (vgl ON 35, ON 50, S 119 f, 172 ff/III). Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) bekämpft die in Art V Abs 3 StRÄG 1998 angeordnete Anwendung des § 58 Abs 3 Z 3 StGB auch auf vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begangene Straftaten, soferne die Strafbarkeit am 1. Oktober 1998 noch nicht erloschen war. Mit der Behauptung einer Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung wird keine unrichtige Gesetzesanwendung aufgezeigt, sondern lediglich die Norm als solche angefochten und damit kein materiellrechtlicher Nichtigkeitsgrund dargetan (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 597). Die - § 61 StGB partiell ausschließende - Übergangsregelung des Art V Abs 3 des StRÄG 1998 steht im Übrigen entgegen dem Rechtsmittelstandpunkt nicht im Widerspruch zu Art 7 Abs 1 MRK. Diese Verfassungsbestimmung verbietet zum einen die Verurteilung wegen einer Handlung oder Unterlassung, welche zum Zeitpunkt ihrer Begehung nicht strafbar war. Zum anderen untersagt sie die Verhängung einer höheren Strafe, als sie im Zeitpunkt der Begehung angedroht war. Davon unberührt ist aber eine Änderung betreffend den Lauf von Verjährungsfristen (vgl Grabenwarter, EMRK2 § 24 Rz 133; EBRV StRÄG 1998, 1230 BlgNR 20. GP 34; RIS-Justiz RS0114745, insbesondere 14 Os 111/02; Urteil des EGMR vom 22. Juni 2000, Coeme gegen Belgien;

zweifelnd Höpfel in WK2 § 1 Rz 64; Schwaighofer, JAP 1998/99, 150 ff;

Eder-Rieder, JAP 2003/2004, 133 ff; vgl auch EuG, wbl 2006/123, 269). Ein in der Nichtigkeitsbeschwerde angeregtes Vorgehen nach Art 89 Abs 2 zweiter Satz B-VG erübrigt sich daher.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.