OGH 10Ob28/06z

Spruch:

1. Der Rekurs der klagenden Partei wird mangels der Voraussetzungen des § 519 Abs 2 (§ 502 Abs 1) ZPO zurückgewiesen (§ 526 Abs 2 ZPO). Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 2.695,68 (darin EUR 449,28 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

2. Dem Rekurs der beklagten Parteien wird nicht Folge gegeben. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die klagende Partei ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ *****81 Grundbuch ***** mit dem 1.556 m2 großen Grundstück 40/4. Die Beklagten sind Eigentümer von Anteilen an der Nachbarliegenschaft EZ *****04, an der Wohnungseigentum begründet ist. Zum Gutsbestand der EZ *****04 gehört auch das Grundstück 44 mit dem darauf errichteten „K*****-Hochhaus".

Das Grundstück 44 liegt teils südlich, teils östlich des winkelförmig angelegten Grundstücks 40/4. Unmittelbar südlich der Grenze zwischen den Grundstücken 40/4 und 44 verfügt das - in einem nicht näher bestimmten Zeitraum zwischen 1968 und 1972 erbaute - K*****-Hochhaus über einen Ausgang zum Grundstück 40/4. Im Norden wird das Grundstück 40/4 von der P*****gasse und im Westen von der Ge***** begrenzt; dabei handelt es sich jeweils um öffentliche Straßen. Östlich des Grundstückes 40/4 (und nördlich des Grundstücks 44) liegt das im Eigentum eines Dritten stehende Grundstück .202 mit dem „H*****-Haus".

Im nördlichen (an der P*****gasse gelegenen) Bereich des Grundstückes 40/4 standen bis vor kurzem zwei massiv gemauerte Kioske. Südlich und westlich dieser ehemaligen Kioske befindet sich auf dem Grundstück 40/4 ein asphaltierter Parkplatz mit 32 Stellplätzen, zu dem von der P*****gasse über die G***** (und seit Entfernung der Kioske offenbar auch, wenngleich über eine Gehsteigkante, von der P*****gasse entlang der westlichen Mauer des H*****-Hauses) zugefahren werden kann. Eine Zufahrt von der P*****gasse entlang des H*****-Hauses war jedenfalls ab 1980 bis zur Entfernung der Kioske infolge Absperrung durch einen Betontrog nicht möglich.

Früher stand die Fläche des heutigen Grundstücks 40/4 im Eigentum der Stadt Klagenfurt. Mit Vertrag vom 3. 12. 2001 wurde das Grundstück an die M***** Garagen GmbH verkauft, und zwar „mit allen Rechten und Pflichten wie die Landeshauptstadt Klagenfurt [es] benützt und besessen hatte". Die klagende Partei ist Gesamtrechtsnachfolgerin der Käuferin; ihr Eigentumsrecht an der EZ *****81 Grundbuch ***** ist grundbücherlich einverleibt.

Die Bewohner des K*****-Hochhauses nutzten die Verbindung von der G***** über den Parkplatz zum Hauseingang, um zuzufahren und um ihre Fahrzeuge kurzfristig abzustellen, etwa zum Ausladen nach dem Einkaufen. Auch die Rettung oder Taxis wählten öfters diesen Weg, und Fahrzeuge wurden in der Nacht am Parkplatz abgestellt. Der Parkplatz selbst war seit 1979 eine Kurzparkzone (seit 1981 gebührenpflichtig), für die den Bewohnern auf deren Ansuchen „Anwohnerparkkarten" ausgefolgt wurden. Voraussetzung für eine solche Parkkarte war der Hauptwohnsitz des Antragstellers in der entsprechenden Kurzparkzone, die Zulassung des Kraftfahrzeugs auf diese Person sowie die Entrichtung eines Entgelts. Ein besonderer Parkplatz wurde damit nicht zugewiesen.

Nach Erwerb des Grundstücks 40/4 durch die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei wurde die Zufahrt von der G***** sowie von der P*****gasse abgesperrt. Der Parkplatz wurde privat betrieben. Dagegen wehrten sich einige der nunmehrigen Beklagten mit einer Besitzstörungsklage. In dem inzwischen rechtskräftig gewordenen Endbeschluss vom 30. 1. 2003 wurde festgestellt, dass die Besitzstörungskläger (Miteigentümer der Liegenschaft EZ *****04, „K*****-Hochhaus") im Bereich des Grundstücks 40/4 über Rechtsbesitz an der Zufahrt zum Eingang des K*****-Hochhauses von der ***** und von der P*****gasse sowie an der Benutzung des Parkplatzes verfügt hatten. Der Besitzstörungsbeklagten (= die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Klägerin) wurde jede weitere Störung dieses Besitzes untersagt.

Daraufhin erhob die Rechtsvorgängerin der Klägerin eine „Eigentumsklage zur Abwehrung der Anmaßung einer Dienstbarkeit" gegen Miteigentümer des K*****-Hochhauses, darunter auch gegen alle im vorliegenden Verfahren Beklagten. Begehrt wurde einerseits die Feststellung des Nichtbestands einer Dienstbarkeit und andererseits die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung aller Handlungen, die sich als Ausübung einer solchen Dienstbarkeit darstellten. Das Feststellungsbegehren wurde mit Urteil vom 10. 10. 2003 abgewiesen, da die Klage gegen alle Miteigentümer als einheitliche Streitpartei gerichtet hätte werden müssen, was nicht geschehen sei. Über das Unterlassungsbegehren wurde nicht abgesprochen. Die Nichterledigung des Unterlassungsbegehrens wurde weder mit Berufung noch mit Urteilsergänzungsantrag gerügt.

Mit der am 5. 2. 2004 eingebrachten Unterlassungsklage begehrt die klagende Partei als Eigentümerin des Grundstücks 40/4 Grundbuch *****, die Beklagten schuldig zu erkennen, das Begehen und Befahren des Grundstücks 40/4 Grundbuch ***** (mit Ausnahme einer näher bezeichneten 9 - 10 m breiten Teilfläche im östlichen Bereich des Grundstücks) zu unterlassen. Bei der ausgenommenen Fläche handelt es sich um die Zufahrt von der P*****gasse zum Eingang des K*****-Hochhauses, die östlich der ehemaligen Kioske entlang der westlichen Mauer des H*****-Hauses verläuft. Die Klage wurde als „schlichte Unterlassungsklage" nach § 362 ABGB bezeichnet. Die Beklagten hätten kein Recht gehabt, das Grundstück 40/4 zu betreten oder zu befahren. Weder liege eine öffentliche Straße iSd Kärntner Straßengesetzes vor noch seien Sonderrechte begründet worden. Der Ersitzung einer Dienstbarkeit sei insbesondere die Tatsache entgegengestanden, dass bei den Parkplätzen eine Kurzparkzone bestanden habe.

Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage. Soweit für das Rechtsmittelverfahren noch relevant, brachten sie (stark zusammengefasst) vor, dass es sich bei der Klage um eine Eigentumsfreiheitsklage iSd § 523 ABGB handle, die schon deswegen abzuweisen sei, weil sie sich nicht gegen alle Miteigentümer des herrschenden Grundstücks richte. Ein Recht zur Benutzung ergebe sich einerseits daraus, dass die Zufahrt und der Parkplatz öffentliches Gut bzw eine öffentliche Straße darstellten; zumindest habe es insofern eine stillschweigende Widmung gegeben. In einer Baubewilligung betreffend den Umbau des K*****-Hochhauses vom 3. 5. 1978 sei eine Stellplatzanlage samt Zufahrts- und Zugangswegen auf dieser Liegenschaft vorgeschrieben worden. Dabei handle es sich um eine öffentlich-rechtliche Last, für die auch der Grundstückseigentümer hafte. Weiters sei eine privatrechtliche Dienstbarkeit ersessen. Bereits vor Errichtung des (gegenwärtigen) K*****-Hochhauses hätten die Eigentümer der Liegenschaft EZ 104 die strittige Fläche durch Begehen und Befahren benutzt. Diese Benutzung dauere seit mehr als 40 Jahren an. Entlang der Westseite des Grundstücks .202 (H*****-Haus) hätten die Miteigentümer das Recht des Zuganges, über die sonstigen Parkflächen das Recht des Zuganges und der Zufahrt ersessen. Ein Interesse der Klägerin an der Unterlassung bestehe nicht, da das Grundstück 40/4 ohnehin für den öffentlichen Verkehr freigegeben sei und von jedermann als Parkplatz sowie als Geh- und Fahrweg benutzt werden könne. Die vom Unterlassungsbegehren ausgenommene Fläche sei zu schmal, insbesondere sei dort ein Wenden mit Fahrzeugen nicht möglich.

Die Klägerin replizierte, dass es sich bei der Klage um eine (schlichte) Unterlassungsklage nach § 362 ABGB handle, die nicht gegen alle Miteigentümer gerichtet werden müsse, dass (jedenfalls zuletzt) kein öffentliches Gut vorliege, und eine Ersitzung mangels Zeitablaufs, wegen der Kurzparkzonenregelung und infolge gegenteiliger Vereinbarung nicht möglich gewesen sei. Das Erstgericht gab der Unterlassungsklage statt. Da es sich um eine „schlichte" Unterlassungsklage handle, müsse sie nicht gegen alle Miteigentümer des angeblich herrschenden Grundstückes gerichtet werden. In Bezug auf eine allenfalls bestehende Dienstbarkeit des Gehens sei den Beklagten jedenfalls eine Verlegung des Weges auf den vom Unterlassungsbegehren ausgenommenen Bereich zuzumuten. Im Übrigen sei der klagenden Partei der Beweis gelungen, dass eine Dienstbarkeit des Fahrens und Parkens nicht bestehe. Die Ausübung eines vermeintlichen Rechts habe jedenfalls mit der Einführung der Kurzparkzone geendet. Die „Reallast" sei durch die Einführung der Kurzparkzone verjährt.

Über Berufung der beklagten Parteien hob das Berufungsgericht das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf, insbesondere zur Erörterung des Parteienvorbringens. Zunächst sei zu klären, welche Nutzungshandlungen überhaupt strittig seien. Soweit keine Wiederholungsgefahr bestehe, wäre eine insoweit dennoch aufrechterhaltene Klage abzuweisen. Weiters sei - entsprechendes Vorbringen vorausgesetzt - zu klären, ob eine ausdrückliche Widmung der strittigen Flächen als öffentliche Straße vorliege. Eine mögliche stillschweigende Widmung sei nicht mehr zu prüfen. Werde eine ausdrückliche Widmung nicht erwiesen, sei die Frage der „alten" Dienstbarkeit zu klären. Lasse sich hier eine über 40-jährige Ausübung von Zufahrts- und Zugangsrechten von der G***** (bis zur Absperrung nach der Veräußerung) erweisen, so wäre vom Bestehen eines ersessenen Rechts auszugehen; die Klage wäre daher insofern abzuweisen. Gleiches würde im Hinblick auf eine allenfalls (wann?) vereinbarte Servitut des Parkens außerhalb der üblichen Kurzparkzeiten gelten. Werde das Bestehen eines Zufahrtsrechtes verneint, ein ersessenes Zugangsrecht von der G***** aber grundsätzlich bejaht, so wäre zu prüfen, ob der Zugang von der P*****gasse entlang des H*****-Hauses gleichwertig sei. In diesem Fall wäre die Klage auch insofern abzuweisen.

Zwar würden die Beurteilung der Dienstbarkeitsfrage und der „stillschweigenden" Widmung als öffentliche Straße keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO aufwerfen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei aber aus folgenden Gründen zulässig: Es wäre denkbar, dass in der Verordnung von Kurzparkzonen zugleich eine ausdrückliche Widmung iSv § 2 Abs 1 lit a Kärntner Straßengesetz liege. In diesem Fall wäre, da die entsprechenden Verordnungen bisher anscheinend nicht aufgehoben worden seien, von weiter bestehender Öffentlichkeit auszugehen, die auch von der klagenden Partei zu respektieren wäre. Nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens stünde es der Stadt allerdings frei, diese allenfalls bestehende Öffentlichkeit durch contrarius actus (§ 2 Abs 6 lit a Kärntner Straßengesetz) zu beseitigen. Weiters könnte auch die Auffassung vertreten werden, dass mit den Auflagen im Baubescheid vom 3. 5. 1978 subjektive Rechte der Beklagten gegenüber der Stadt und deren Rechtsnachfolgern entstanden seien (Anmerkung: Die Beklagten haben sich im erstinstanzlichen Verfahren auf eine Auflage im Baubescheid berufen, die für das Bauvorhaben die Errichtung von „zusätzlich 15 Stellplätzen" vorschreibt. Daraus lasse sich nach Ansicht der Beklagten eine Verpflichtung der Stadt und ihrer Rechtsnachfolger zur Aufrechterhaltung dieser Stellplätze und damit zur Duldung der Benutzung ableiten). In diesem Fall wäre allerdings auch zu prüfen, ob nicht auch hier eine Freiheitsersitzung möglich sei. Gegen diese Entscheidung richten sich die Rekurse beider Seiten jeweils aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Die klagende Partei beantragt die Aufhebung des Aufhebungsbeschlusses und die Wiederherstellung des klagsstattgebenden Ersturteils, die beklagte Partei die Aufhebung des Aufhebungsbeschlusses und die Entscheidung in der Sache im klagsabweisenden Sinn. Hilfsweise stellen beide Seiten einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag. In ihrer Rekursbeantwortung beantragen die beklagten Parteien, den Rekurs der klagenden Partei als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben. Die klagende Partei beantragt, dem Rekurs der beklagten Parteien nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

1. Zum Rekurs der klagenden Partei:

Der Rekurs ist nicht zulässig.

§ 519 Abs 2 ZPO bindet die Rekurszulässigkeit an die Voraussetzung des § 502 Abs 1 ZPO. Die Anfechtung eines berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses ist daher nur möglich, wenn das Rechtsmittel die unrichtige Lösung einer erheblichen Rechtsfrage geltend macht. Selbst wenn das Berufungsgericht zu Recht ausgesprochen hat, der Rekurs an den OGH sei zulässig, das Rechtsmittel aber dann nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist der Rekurs trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (6 Ob 41/98t = RdW 1998, 454). Ein solcher Fall liegt hier vor. Die klagende Partei sieht in ihrem Rekurs die Sache entscheidungsreif (im klagsstattgebenden Sinn), weil keinerlei Rechte der Beklagten gegenüber der Voreigentümerin, der Stadt Klagenfurt, entstanden seien. Das Berufungsgericht werfe in unzulässiger Weise nochmals die Dienstbarkeitsfrage auf, indem es den Beklagten zu Unrecht weitere Möglichkeiten eröffne, Beweisanerbieten zu stellen. Das Gericht dürfe nicht den Parteien für ihren Standpunkt günstige Gesichtspunkte geradezu aufdrängen, wenn das Verfahren dafür (insbesondere wegen fehlenden Parteienvorbringens) keinen Anlass biete. Die Erörterung einer von einem Zeugen vorgelegten Urkunde sei nicht erforderlich. Im Übrigen habe das Berufungsgericht die zu beantwortenden Rechtsfragen richtig gelöst. Selbst dann, wenn man in der Verordnung von Kurzparkzonen zugleich eine ausdrückliche Widmung iSd Kärntner Straßengesetzes sehen wollte, was bestritten werde, seien durch den Verkauf des Grundstückes an die Rechtsvorgängerin der Klägerin entsprechende Verordnungen jedenfalls aufgehoben worden, weil der erklärte Sinn und Zweck des Verkaufs des - zuvor nicht öffentlich-rechtlich genutzten - Grundstücks durch die Stadt Klagenfurt gewesen sei, dass die Käuferin nicht ein mit öffentlichen Rechten belastetes Grundstück erwerbe, sondern daraus privatrechtlichen Nutzen ziehen könne, was von der Stadt sogar als Auflage vorgegeben worden sei.

Damit macht die klagende Partei aber nicht die unrichtige Lösung einer erheblichen Rechtsfrage zu ihrem Nachteil geltend, wie von § 519 Abs 2 und § 502 Abs 1 ZPO gefordert (vgl 6 Ob 251/98z = EvBl 1999/131). Vielmehr sieht sie die maßgeblichen Rechtsfragen als vom Berufungsgericht zutreffend gelöst an, wendet sich aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, den Beklagten sei im fortgesetzten Verfahren Gelegenheit zu geben, eindeutig auszuführen, für welche Teile des Grundstücks 40/4 sie welches Benutzungsrecht beanspruchen. Ob ein bestimmtes Vorbringen Anlass zu einer Erörterung gibt, ist einzelfallbezogen zu beurteilen und daher ohne erhebliche Bedeutung iSd § 519 Abs 2 iVm 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0114544). Die Ansicht des Berufungsgerichtes ist durchaus vertretbar, weil aus dem Vorbringen der Beklagten nicht klar hervorgeht, welches Benutzungsrecht sie auf welcher Grundlage für welche Grundstücksteile (bzw allenfalls das gesamte Grundstück 40/4) in Anspruch nehmen. Insbesondere ist aus dem Vorbringen in der Klagebeantwortung nicht eindeutig erkennbar, ob die Beklagten ein Recht des Begehens und Befahrens auf dem gesamten Grundstück 40/4 behaupten oder ob sie nur bestimmte Teil beanspruchen (siehe etwa AS 42 = Seite 8 der Klagebeantwortung: „jedenfalls in dem von den Beklagten beanspruchten Bereich"; in der Berufung ON 22 wird auf das Recht des Gehens und Fahrens entsprechend dem Inhalt der Besitzstörungsklage Bezug genommen).

Keine erhebliche Rechtsfrage wird auch im Zusammenhang mit der vom Berufungsgericht aufgetragenen Ergänzung des Verfahrens hinsichtlich der Frage, ob eine (ausdrückliche) Widmung der Fläche für den allgemeinen Verkehr iSd Kärntner Straßengesetzes vorliegt, aufgezeigt. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, aus der Feststellung, es habe sich beim betroffenen Grundstück um ein solches „mit einer öffentlichen Widmung" gehandelt, sei noch keine ausdrückliche Widmung nach § 2 Abs 1 lit a des Kärntner Straßengesetz abzuleiten, ist nicht zu beanstanden.

Schließlich ist auch die Frage, ob eine Urkunde (hier: Blg ./I) einer Erörterung bedarf, infolge ihrer Einzelfallbezogenheit nicht erheblich iSd § 519 Abs 2 iVm § 502 Abs 1 ZPO. Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist bei einer Urkundenvorlage durch einen Dritten den Parteien zumindest die Möglichkeit der Stellungnahme zur Urkunde einzuräumen (siehe 9 ObA 237/02x = ARD 5447/5/2003 = RIS-Justiz RS0117067).

Wenn das Berufungsgericht - wie hier - auf der Grundlage einer richtigen Rechtsansicht eine Verfahrensergänzung für erforderlich hält, kann der Oberste Gerichtshof dem nicht entgegentreten. Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 519 Abs 2 ZPO ist der Rekurs der klagenden Partei als unzulässig zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 ZPO. Die Beklagten haben in der Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels ihrer Prozessgegnerin hingewiesen.

2. Zum Rekurs der beklagten Parteien:

Der Rekurs ist - wenn auch aus anderen als vom Berufungsgericht genannten Gründen - zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.

2.1. Dem Standpunkt der Beklagten, dass die (schlichte) Unterlassungsklage gegen alle Miteigentümer zu richten gewesen wäre, ist das Berufungsgericht unter Hinweis auf die jüngere Judikatur überzeugend entgegengetreten (6 Ob 765/82; 8 Ob 556/88 = EvBl 1989/26, je mwN; RIS-Justiz RS0010425, RS0010426). Das Vorliegen eines den Eigentümer zur Duldung verpflichtenden Rechtstitels bildet eine im Unterlassungsprozess zu lösende Vorfrage, über die - mangels Zwischenfeststellungsantrags - nicht mit Rechtskraftwirkung zu entscheiden ist (6 Ob 765/82).

2.2. Die Beklagten haben in der Berufung im Zusammenhang mit der „Öffentlichkeit des Parkplatzes G*****" die Nichtigkeit des zwischen der Landeshauptstadt Klagenfurt und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossenen Kaufvertrages behauptet. Daraus leiten sie nun im Rekurs ab, dass damit implizit das Eigentum der klagenden Partei und auch deren Aktivlegitimation bestritten worden sei. Das Eigentumsrecht der klagenden Partei an der Liegenschaft EZ *****81 Grundbuch ***** ist aufgrund der Urkunden vom 25. 6. 2003 und vom 14. 4. 2004 einverleibt. Zweifellos setzt die Rechtsbegründung einen gültigen Titel voraus, dessen Fehlen von jedermann geltend gemacht werden kann (10 Ob 512/94 = WoBl 1994/39, 180, Call), solange die Eintragung nicht durch Verschweigung der Löschungsklage unanfechtbar geworden ist (5 Ob 2090/96f = MietSlg 48.019). Die Beklagten sehen die Ungültigkeit des Kaufvertrages in einem Verstoß gegen § 2 Abs 4 des Kärntner Straßengesetzes; vor dem Verkauf wäre nämlich eine öffentliche Widmung aufzulassen gewesen. Dies ist zwar richtig (vgl die in einer Grundbuchsache ergangene Entscheidung 5 Ob 90/99t = SZ 72/65 = RIS-Justiz RS0111847). Es wurde allerdings bereits bei der Behandlung des Rekurses der klagenden Partei ausgeführt, dass vorweg überhaupt erst das Vorhandensein einer ausdrücklichen Widmung der Fläche als öffentliche Straße von den Beklagten nachzuweisen ist. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass eine stillschweigende Widmung aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls nicht in Betracht kommt, wird vom Obersten Gerichtshof geteilt. Es kann daher erst ein individueller Verwaltungsakt das Recht auf Gemeingebrauch (auf öffentlich-rechtlicher Grundlage) geschaffen haben, selbst wenn sich die Fläche im Eigentum einer Gemeinde befunden hat (1 Ob 268/01w = SZ 2002/6 = RIS-Justiz RS0116175).

2.3. Wie schon die Aufzählung in § 3 des Kärntner Straßengesetzes zeigt, liegt in der bloßen Verordnung einer Kurzparkzone oder in der Durchführung einer Parkplatzbewirtschaftung durch die Stadt Klagenfurt noch keine ausdrückliche Widmung als öffentliche Straße iSd § 2 Abs 1 lit a des Kärntner Straßengesetzes. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass sich der in der StVO verwendete Begriff der „Straße mit öffentlichem Verkehr", der auch auf einen Parkplatz zutrifft (2 Ob 142/01y; RIS-Justiz RS0073094; VwGH 2002/03/0223 mwN), im Hinblick auf die Legaldefinition des § 1 Abs 1 Satz 2 StVO nicht mit jenem der öffentlichen Straße nach dem Kärntner Straßengesetz deckt, wird vom Obersten Gerichtshof ebenso geteilt wie die Ansicht, dass das Grundstück 40/4 aufgrund seines eher abgegrenzten Charakters nicht als Bestandteil der öffentlichen G***** iSd § 4 Abs 2 des Kärntner Straßengesetzes angesehen werden kann. Auch die Zulassung des öffentlichen Verkehrs begründet für sich allein noch keinen Gemeingebrauch, wie die in § 2 Abs 1 lit a und lit b des Kärntner Straßengesetzes normierten Voraussetzungen der Öffentlichkeit von Straßen zeigen.

2.4. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Frage verneint, ob die Beklagten aus der Auflage im Baubescheid vom 3. 5. 1978 subjektive Rechte ableiten können. Abgesehen davon, dass die Anlage von zusätzlich 15 Stellplätzen mit dem Begehen und Befahren der Fläche durch die Beklagten nur indirekt zu tun hat, waren diese 15 Stellplätze nicht für die Nutzung durch die Bewohner des K*****-Hochhauses bestimmt.

2.5. In Bezug auf eine mögliche der Klage entgegenstehende Dienstbarkeit zugunsten der Liegenschaft mit dem K*****-Hochhaus hat das Berufungsgericht festgehalten, es stehe unbekämpft fest, dass von den Eigentümern des K*****-Hochhauses mit der Stadtgemeinde keine diesbezügliche Vereinbarung getroffen wurde (Seite 23 des Berufungsurteils). Eine gesetzmäßige Bekämpfung der entsprechenden erstgerichtlichen Feststellung (Seite 21 des Ersturteils) ist der Berufung nicht zu entnehmen (siehe dort Seiten 5 - 6, aber auch 11), ebenso wenig die Geltendmachung einer Nichtigkeit des Ersturteils.

2.6. Aus der Bezugnahme auf die Entscheidung 5 Ob 124/86 = SZ 59/110 ist für die Beklagten nichts zu gewinnen, weil ihnen die in § 324 ABGB normierte Beweislastregel nur dann zugute käme, dass sie Besitzer der Dienstbarkeitsrechte wären (siehe auch 5 Ob 2036/96i = SZ 69/110; RIS-Justiz RS0010165); nur in diesem Fall gebührte ihnen nach § 324 ABGB im Zweifel der Vorzug gegenüber dem die Freiheit seines Eigentums behauptenden Eigentümer. Im Fall, dass ein Besitz des Dienstbarkeitsberechtigten (und erst recht des eine Dienstbarkeit nur Behauptenden) nicht erwiesen ist, etwa weil nur ein bestimmter faktischer Zustand vorliegt (RIS-Justiz RS0010157), bleibt die Beweislast - so wie hier - bei dem die Dienstbarkeit Behauptenden (RIS-Justiz RS0010164). Der Ausgang des Besitzstörungsverfahrens vermag - schon wegen dessen anderen Zielrichtung - an dieser Beweislastverteilung nichts zu ändern.

2.7. Die Beurteilung der von den Beklagten in ihrem Rekurs unter Punkt 9. aufgeworfenen Frage der Wiederholungsgefahr hängt vom Ergebnis der vom Berufungsgericht (Seite 15 des angefochtenen Beschlusses) aufgetragenen Erörterung ab, für welche Teile des Grundstücks 40/4 die Beklagten welches Benutzungsrecht beanspruchen. Sollten sie für bestimmt bezeichnete (andere) Teile des Grundstücks nachvollziehbar darlegen, dass sie Rechte weder behaupten noch ausgeübt haben, wäre die Klage insoweit abzuweisen.

2.8. Zusammenfassend erweist sich somit der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes zwecks Ergänzung des Verfahrens als zutreffend, weshalb dem Rekurs der beklagten Parteien ein Erfolg zu versagen ist.

2.9. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.