OGH 4Ob239/06k

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 938,16 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 156,36 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Parteien stehen miteinander im Wettbewerb auf dem Tageszeitungsmarkt. Die Beklagte bietet ihren Abonnenten seit April 2006 eine „kostenlose" Mitgliedschaft in einem Abonnentenklub. Damit sind nach ihren Ankündigungen unter anderem folgende Vergünstigungen verbunden: ein 50-Euro-Gutschein eines Reisebüros, ermäßigte Karten für Sport- und Kulturveranstaltungen, eine 50%-ige Ermäßigung für den Erwerb eines bestimmten Fahrrads, Rabatte bei Kleinanzeigen, regelmäßige Verlosung „toller" Preise.

Auch andere österreichische Tageszeitungen gewähren ihren Abonnenten vergleichbare Vorteile, meist in Form eines Leserklubs oder einer „Vorteilskarte". Bei manchen Zeitungen ist die Klubmitgliedschaft unentgeltlich und von vornherein mit dem Abonnement verbunden; bei anderen ist sie fakultativ und gesondert zu bezahlen. Einige Zeitungen bieten die Klubmitgliedschaft gegen Entgelt auch Nichtabonnenten an.

Eine von der Beklagten in Auftrag gegebene Befragung von 400 Personen brachte folgendes Ergebnis:

Frage 1: Wie sehr stimmen Sie folgender Aussage zu: „Preisvorteile und Vergünstigungen für Abonnenten gehören zu einem Abonnement von Tageszeitungen oder Magazinen üblicherweise dazu."

Antworten: 32 % „stimme sehr zu", 41 % „stimme zu", 15 % „stimme weniger zu", 7 % „stimme gar nicht zu", 6 % keine Angabe.

Frage 2: Wären Sie bereit, zusätzlich für Vorteile aus Ihrem Abonnement von Tageszeitungen bzw Magazinen etwas zu bezahlen?

Antworten: 13 % ja, 84 % nein, 3 % kA.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unentgeltliche Zugaben zu der von ihr verlegten Zeitung anzubieten und/oder anzukündigen und/oder zu gewähren, insbesondere eine kostenlose Mitgliedschaft im Abonnentenklub dieser Zeitung, die zum ermäßigten Bezug von Waren und/oder Dienstleistungen berechtige.

Mit der Mitgliedschaft im Leserklub kündige die Beklagte eine geldwerte Zugabe an. Die automatische Mitgliedschaft sei angesichts der Attraktivität der damit verbundenen Vorteile geeignet, den Leser in seiner Entscheidung zum Abschluss eines Abonnements zu beeinflussen. Es liege daher eine unzulässige Zugabe im Sinne des § 9a UWG vor.

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer Zugabe iSv § 9a Abs 1 UWG; hilfsweise beruft sie sich auf den Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 Z 1 UWG. Die Mitgliedschaft sei keine Nebenleistung, da Abonnements üblicherweise mit einer solchen Mitgliedschaft verbunden seien. Die Mitgliedschaft sei daher nicht nur branchenüblich, sondern nach der Verkehrsanschauung ein Teil der Hauptleistung. Weiters habe die Mitgliedschaft keinen selbstständigen Wert, sie entfalte daher keine Lockwirkung. Eine Umfrage belege, dass das Publikum einer Mitgliedschaft bei einem Abonnentenklub keinen eigenständigen Geldwert zuordne. Jedenfalls sei die Mitgliedschaft aber handels- und branchenüblich und damit vom Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 Z 1 UWG gedeckt. Abgesehen davon könne sich der Zugabencharakter, wenn überhaupt, nur auf zukünftig abzuschließende Abonnementverträge auswirken. Insofern sei aber zu berücksichtigen, dass die Mitgliedschaft ohnehin erst zwei Monate nach Beginn des Abonnements wirksam werde; sie habe daher keinen Einfluss auf den Kaufentschluss. Der Sicherungsantrag sei überdies zu weit gefasst, da der Beklagten damit auch ein gesetzeskonformes Verhalten untersagt würde. Das Erstgericht erließ die beantragte Verfügung. Die gewährten Vorteile seien geeignet, Leser zum Bezug eines Abonnements zu bewegen. Das gelte insbesondere für Kunden, die regelmäßig eine Tageszeitung lesen, aber innerlich „an der Kippe" stehen, ob sie ihr Leseverhalten durch ein Abonnement fixieren sollen. Entscheidend sei, ob nach der Verkehrsauffassung tatsächlich eine Nebenleistung, nicht ein Teil der Hauptleistung vorliege. Das sei hier der Fall. Beweisaufnahmen zur Ermittlung der Verkehrsauffassung seien entbehrlich, da die allgemeine Lebenserfahrung des Gerichts ausreiche. Selbst wenn die überwiegende Anzahl der Verbraucher besondere Vergünstigungen im Rahmen eines Zeitungsabonnements für nicht unüblich hielte, verstünden die meisten Leser die Zusatzvorteile nicht als eine zu jedem Zeitungsabonnement „zwangsläufig dazugehörende Leistung", sondern „als bewusst eingesetztes Werbemittel und zusätzlichen Vorteil". Würde gefragt, warum Zeitungen solche Begünstigungen anböten, so würde ein Großteil der Befragten antworten, der Zweck liege im Anlocken regulärer Leser. Zudem böten einige Konkurrenzzeitungen die Klubvorteile gegen Entgelt auch Nichtabonnenten an, woraus sich ableiten lasse, dass die Vorteile auch für sich allein eine wirtschaftliche Bedeutung hätten. Das Ergebnis der von der Beklagten in Auftrag gegebenen Umfrage, wonach nur 13 % bereit seien, für solche Vorteile zu zahlen, sei schon aufgrund der Fragestellung nicht aussagekräftig. Das Wort "Vorteile" sei zu unbestimmt, um sich darunter etwas vorstellen zu können. Die Ausnahmebestimmung des § 9a Abs 2 Z 1 UWG greife nicht ein, da kein Zweckzusammenhang zwischen der Hauptware und der Nebenleistung bestehe.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es der Beklagten (nur) das Anbieten, Ankündigen oder Gewähren von Zugaben „in Form einer zum Abonnement [...] gewährten kostenlosen Mitgliedschaft in einem Abonnentenklub, die zum ermäßigten Bezug von Waren und/oder Dienstleistungen und/oder zur Teilnahme an Gewinnspielen berechtigt", untersagte; das auf ein generelles Zugabenverbot gerichtete Mehrbegehren wies es ab. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 20.000 EUR und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu.

Auch wenn die Mitgliedschaft im Klub erst zwei Monate nach dem Beginn der Abo-Laufzeit wirksam werde, liege die verpönte Wirkung schon bei Vertragsabschluss vor. Aus den Ergebnissen der Umfrage könne nicht abgeleitet werden, dass eine mit diversen Vergünstigungen verbundene Mitgliedschaft in einem Abonnentenklub keinen eigenständigen Geldwert habe. Ein solcher Wert sei schon dadurch indiziert, dass in vergleichbaren Fällen ein Entgelt entrichtet werde. Die Mitgliedschaft im Abonnentenklub der Beklagten sei daher eine vom Hauptgegenstand losgelöste Leistung von wirtschaftlicher Bedeutung. Die von der Beklagten gewährten Vorteile dienten weder dem besseren Gebrauch der Zeitung, noch ermöglichten, förderten oder erleichterten sie deren Benützung. Die Mitgliedschaft im Abonnentenklub sei aus diesem Grund nicht als Zugehör oder Nebenleistung iSv § 9a Abs 2 Z 1 UWG anzusehen. Daher sei die Handelsüblichkeit im Sinn dieser Bestimmung nicht mehr zu erörtern. Die Mitgliedschaft im Abonnentenklub sei daher eine unzulässige Zugabe. Das Verbot sei aber zu weit gefasst. Wegen der Umgehungsgefahr sei zwar idR eine allgemeinere Fassung des Unterlassungstitels gerechtfertigt. Im vorliegenden Fall fielen aber schon mit dem Verbot, eine Mitgliedschaft in einem Abonnentenklub als unentgeltliche Zugabe zu gewähren, sämtliche damit verbundenen Vergünstigungen weg; ein leichtes Umgehen sei nicht möglich. Das Verbot sei aus diesem Grund auf die konkrete Wettbewerbsverletzung einzuschränken. Der Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil das Rekursgericht wegen des Fehlens der Zugehöreigenschaft iSv § 9a Abs 2 Z 1 UWG nicht geprüft habe, ob die Mitgliedschaft in einem Abonnentenklub branchenüblich iS dieser Bestimmung sei. Die Entscheidung 4 Ob 250/05a lasse auch eine andere „Interpretation" dieser Frage zu.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts unzulässig:

1. Die Zweifel des Rekursgerichts an der Auslegung von § 9a Abs 2 Z 1 UWG sind unbegründet. Schon das Erstgericht hat zutreffend auf den für die Anwendung dieser Bestimmung erforderlichen Zweckzusammenhang hingewiesen: „Nebenleistungen" im Sinn dieser Bestimmung sind nur solche, die nach der Verkehrsauffassung der Verwendung der Hauptsache

dienen (4 Ob 414/77 = ÖBl 1978, 46 - Rezept-Sammelkarten mwN; 4 Ob

2120/96k = ÖBl 1997, 29 - Vorhangnähen gratis; vgl Koppensteiner,

Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 [1997] § 25 Rz 30f; Duursma/Duursma-Kepplinger, UWG [2006] § 9a Rz 43, beide mwN). Das das hier nicht zutrifft, ist offenkundig. Die als Begründung für den Zulassungsausspruch genannte Entscheidung 4 Ob 250/05a (= ÖBl 2006, 177 - Abo-Club) betraf nicht § 9a Abs 2 Z 1 UWG, sondern die Frage, ob überhaupt eine Zugabe iSv § 9a Abs 1 UWG. vorlag.

2. Auch sonst zeigt der Revisionsrekurs keine erheblichen Rechtsfragen iSv § 528 Abs 1 ZPO auf.

2.1. Das Rekursgericht hat sich zwar nicht ausdrücklich mit der Frage befasst, ob die Mitgliedschaft im Abonnentenklub tatsächlich eine Nebenleistung ist und nicht, wie von der Beklagten behauptet, ein Teil der Hauptleistung. Durch die Annahme der Zugabeneigenschaft hat es diese Frage aber implizit bejaht. Das ist nicht zu beanstanden. Wesentliche Voraussetzung für eine Zugabe iSv § 9a Abs 1 UWG ist, dass die gekoppelten Waren oder Dienstleistungen im Verhältnis von Hauptsache und Zugabe stehen. Zugaben sind nur solche wirtschaftlichen Vorteile, die nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise nicht notwendig zum Leistungsgegenstand des Hauptgeschäfts gehören, sondern eine davon losgelöste wirtschaftliche Bedeutung haben und selbstständig zu bewerten sind (4 Ob 314/75 = SZ 48/49 - Gratismontage von Schibindungen; RIS-Justiz RS0084158;

zuletzt etwa 4 Ob 250/05a - Abo-Club). Das trifft insbesondere dann

nicht zu, wenn für Gesamtsachen oder Leistungen, die nach der

Verkehrsauffassung eine Einheit bilden und regelmäßig zusammen

verkauft werden, ein einheitliches Entgelt berechnet wird (4 Ob 22/94

= ÖBl 1994, 162 - kostenlose Filmentwicklung; RIS-Justiz RS0079193;

zuletzt etwa 4 Ob 28/03a = ÖBl 2004, 29 - Lebensmittelzugaben, und 3

Ob 64/06t). Ob eine einheitliche Leistung vorliegt, richtet sich nach der Verkehrsanschauung, die vom Gericht grundsätzlich als Rechtsfrage zu beurteilen ist (4 Ob 399/84 = ÖBl 1985, 108 - Fussball-WM-Aktion; RIS-Justiz RS0084137; zuletzt 3 Ob 64/06t). Bei der gemeinsamen Abgabe mehrerer Waren oder Leistungen, die zwar eine im Geschäftsverkehr übliche Kombination bilden, daneben aber auch selbstständig angeboten werden, kommt es entscheidend auf die Art des Angebots an. Danach ist zu beurteilen, ob eine Zuwendung als Teil der Hauptleistung, als weitere Hauptleistung im Rahmen einer Kombination oder aber als Zugabe zu werten ist (4 Ob 312/87 = SZ 60/30 - Gratisfilm; 3 Ob 64/06t).

Im vorliegenden Fall hat schon das Erstgericht zutreffend erkannt, dass die Mitgliedschaft im Abonnentenklub nur als Zugabe verstanden werden kann. Denn für einen durchschnittlichen Verbraucher steht bei Abschluss eines Abonnementvertrags nach allgemeiner Lebenserfahrung noch immer das Interesse an der Zeitung als solcher im Vordergrund; „Abonnentenklubs" oder ähnliche Systeme versteht ein zumindest nicht unbeträchtlicher Teil des Publikums (nur) als weiteren Anreiz für den Vertragsabschluss, nicht als (typischen) Teil der Hauptleistung. Die getrennte Beurteilung von Zeitungsbezug und weiteren Vergünstigungen ergibt sich schon daraus, dass einige Zeitungen für die Mitgliedschaft im Abonnentenklub ein gesondertes Entgelt verlangen. Zudem hat die Beklagte die Mitgliedschaft im vorliegenden Fall selbst als „kostenlose" Zusatzleistung angepriesen, die nach ihrem eigenen Vorbringen erst zwei Monate nach dem Beginn des Abonnements wirksam wird. Damit hat sie selbst klargestellt, dass die Mitgliedschaft nicht Teil der mit dem Abopreis abgegoltenen Hauptleistung ist, sondern eine davon unabhängige („kostenlose") Nebenleistung. Aus der von der Beklagten in Auftrag gegebenen Umfrage lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Mit den Antworten auf Frage 1 ist - wenn überhaupt - nur bescheinigt, dass Abonnentenklubs oder ähnliche Systeme branchenüblich sind. Daraus folgt aber nicht, dass sie der Verkehr nicht als Zugaben, sondern als (typischen) Teil der Hauptleistung ansieht. Nur wenn bescheinigt wäre, dass das vom Erstgericht in lebensnaher Weise unterstellte Verständnis derartiger Leistungen als (zusätzlicher) Anreiz zum Vertragsabschluss nicht zuträfe, könnte angenommen werden, dass das Publikum die Mitgliedschaft in einem Abonnentenklub tatsächlich als (typischen) Teil eines Abonnementvertrags auffasst.

Abgesehen davon war die auf die Branchenüblichkeit zielende Frage ohnehin missverständlich formuliert. Denn es liegt nahe, dass nicht wenige Befragte die darin angesprochenen „Preisvorteile und Vergünstigungen" (nur) darauf bezogen, dass ein Abo-Bezug günstiger sei als ein Einzelbezug. Damit verliert die Umfrage an Aussagekraft. Aus ihr kann daher nicht sicher abgeleitet werden, dass die angesprochenen Kreise die Verbindung eines Zeitungsbezugs mit einem Abonnentenklub tatsächlich als branchenüblich ansehen.

2.2. Ob eine Zusatzleistung einen selbstständigen Wert hat und geeignet ist, Kunden anzulocken, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Bejahung dieser Fragen durch das Rekursgericht ist angesichts der von der Beklagten angebotenen Vergünstigungen (zB 50%-ige Ermäßigung beim Erwerb eines Fahrrads) nicht zu beanstanden (vgl 4 Ob 250/05a - Abo-Club).

3. Aus diesen Gründen war der Revisionsrekurs zurückzuweisen. Da die Beklagte auf die Unzulässigkeit hingewiesen hat, ist die Klägerin zum Ersatz der Rechtsmittelbeantwortungskosten verpflichtet (§ 393 EO iVm §§ 41, 50 ZPO). Da wegen der unbekämpft gebliebenen Teilabweisung nicht mehr das gesamte Unterlassungsbegehren strittig war, ist die Entlohnung in Anlehnung an die Kostenentscheidung des Rekursgerichts nur mehr vom halben Streitwert zu berechnen.