Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen versuchten Inverkehrsetzens einer großen Menge Kokain sowie demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und in diesem Umfang gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:
Reinhold B***** ist schuldig, er hat im Zeitraum Juni und Juli 2003 in Altenmarkt oder Bischofshofen den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich 57 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 20 %, sohin 11,4 Gramm Reinsubstanz, zumindest einem anderen überlassen. Reinhold B***** hat hiedurch das Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall SMG begangen und wird hiefür sowie - ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs weiterhin zur Last fallend - für das Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und das Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 10 (zehn) Monaten verurteilt. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Reinhold B***** eines vollendeten und eines versuchten (§ 15 StGB) Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG (I) sowie eines Vergehens nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (II) schuldig erkannt, weil er
I. im Juni und Juli 2003 anderen 132 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 20 %, sohin 26,4 Gramm Reinsubstanz, verkaufte sowie
II. um die Jahresmitte 2003 eine geringe Menge Kokain erwarb und bis zum Eigenkonsum besaß.
Nach den wesentlichen Feststellungen zum Schuldspruch I kaufte der Angeklagte die oben bezeichnete Suchtmittelmenge vom abgesondert verfolgten Willibald Br***** und veräußerte sie sodann (zur Gänze) an unbekannt gebliebene Abnehmer, wobei er jeweils mit dem Vorsatz handelte, insgesamt eine große Menge (§ 28 Abs 6 SMG) Kokain in Verkehr zu setzen.
Rechtliche Beurteilung
Die - inhaltlich nur gegen den Schuldspruch I gerichtete - aus den Gründen der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten (die anlässlich der Rechtsmittelausführung rechtsirrig als „Berufung wegen Nichtigkeit" bezeichnet wurde) geht fehl.
Mangelnde Begründung der Feststellung, der Beschwerdeführer habe Suchtmittel in Verkehr gesetzt, behauptend, übergeht die Mängelrüge (Z 5) die - wenngleich verfehlt im Feststellungsteil der angefochtenen Entscheidung vorgenommene - beweiswürdigende Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen Willibald Br***** (US 5), wonach der Beschwerdeführer diesen gefragt habe, ob er das von ihm erworbene Suchtmittel „noch strecken kann" (S 303), was unter Berücksichtigung der Umstände, dass nach der Aktenlage beim Beschwerdeführer kein Kokain sichergestellt worden ist und keine Beweisergebnisse auf einen entsprechenden Eigenkonsum hindeuten, als Begründung für die Annahme des (Weiter-)Verkaufs gerade noch hinreicht.
Die Aussage des Beschwerdeführers, Willibald Br***** habe ihm eine geringe Menge Kokain (unentgeltlich) zum Eigenkonsum überlassen, bezieht sich (den diesbezüglichen Tatvorwurf zugestehend) auf den Schuldspruch II (S 291). Entgegen der Beschwerde hat das Erstgericht diese Verantwortung keineswegs übergangen, sondern sie vielmehr seinen Konstatierungen zugrunde gelegt (US 4, 6).
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) erschöpft sich dem Sinn nach in der unsubstantiierten Behauptung, die erstrichterlichen Feststellungen zur inneren Tatseite (US 5) seien mangelhaft, ohne darzulegen, welche subjektiven Tatbestandselemente des § 28 Abs 2 vierter Fall SMG von den Urteilskonstatierungen nicht erfasst sein sollen, und verfehlt solcherart die gebotene Ausrichtung am Gesetz.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich sohin als unbegründet. Aus deren Anlass hat sich der Oberste Gerichtshof aber davon überzeugt, dass das Schöffengericht den Beschwerdeführer in Hinsicht auf die nach Abzug der einfachen großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) Kokain (lt Anhang 1 der SGV BGBl II 1997/377 fünfzehn Gramm Reinsubstanz) verbliebene Restmenge von 11,4 Gramm Kokain (Reinsubstanz) rechtsfehlerhaft des versuchten (§ 15 StGB) Vergehens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG schuldig erkannt hat (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 281 Abs 1 Z 10 StPO).
Nach § 15 Abs 2 StGB ist nämlich die Tat des unmittelbaren Täters erst dann versucht, wenn er seinen Entschluss, sie auszuführen, durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Bei dem durch mehraktiges Inverkehrsetzen begangenen Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG ist diese Ausführungsnähe nach ständiger Judikatur (zuletzt 11 Os 55/04, 13 Os 123/04, 12 Os 88/04) erst dann gegeben, wenn der Täter die Verfügungsmacht über eine insgesamt große Menge erlangt hat. Fallbezogen mangelt es an dieser Voraussetzung, aus welchem Grund die Veräußerung von (weiteren) 11,4 Gramm Kokain (Reinsubstanz) - trotz des auf den Verkauf von zusätzlichen 3,6 Gramm Kokain (Reinsubstanz) gerichteten Vorsatzes - nicht als Versuch einer Straftat nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG zu beurteilen ist, sondern bloß den Tatbestand des § 27 Abs 1 sechster Fall SMG verwirklicht. Bei der Strafneubemessung waren der Umstand, dass der Beschwerdeführer mehrere strafbare Handlungen begangen hat (§ 33 Z 1 StGB), erschwerend, das Teilgeständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) mildernd.
Der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 2 StGB war nicht anzunehmen, weil dieser nur dann vorliegt, wenn der Täter einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht, wogegen der Beschwerdeführer selbst zugestanden hat, schon vor den Taten mehrere Jahre hindurch Kokain konsumiert zu haben (S 290 iVm S 13).
Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen stand - unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das (Teil-)Geständnis nur den geringfügigsten Teil des Schuldspruchs betrifft - bei einem Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (§ 28 Abs 2 SMG) der Verhängung einer empfindlicheren als der aus dem Spruch ersichtlichen Sanktion nur das Verbot der reformatio in peius (§ 290 Abs 2 StPO) entgegen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.