OGH 4Ob287/04s

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Begründung

DI Horst B***** hat als Stromabnehmer der Beklagten für den Rechnungszeitraum 1. Oktober 2001 bis 5. Oktober 2002 22,36 EUR einschließlich 20 % Umsatzsteuer gezahlt und seine diesbezüglichen Rückforderungsansprüche an die Klägerin zur Einbringung abgetreten. Die Beklagte ist Netzbetreiberin im Sinne des § 7 Abs 1 Z 28 ElWOG. Auf Grund des Tiroler GebrauchsabgabenG hat die Stadt Innsbruck mit Gemeinderatsbeschluss vom 1. Dezember 2000 für die Haushaltssatzung 2001 die Abgabe für die Benützung öffentlichen Gemeindegrunds und des darüber befindlichen Luftraums durch Gemeindeunternehmen mit 6 % der Leistungsentgelte festgesetzt. Diese Gemeindegebrauchsabgabe hat die Beklagte der Stadt Innsbruck zu bezahlen. Sie verrechnet die Abgabe an ihre Stromabnehmer weiter, so auch an DI Horst B*****. Ihm gegenüber hat sie in der Stromjahresabrechnung vom 19. November 2002 den erwähnten Betrag, und zwar sowohl die Abgabe an sich als auch die Umsatzsteuer, ausgeworfen.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung des erwähnten Betrags mit der Begründung, diese verrechne die Gemeindegebrauchsabgabe in Form eines Zuschlags von 6,38 % auf den Systemnutzungstarif weiter, obwohl eine derartige Gebrauchsabgabe weder im Systemnutzungstarif vorgesehen sei noch eine Ermächtigung des Netzbetreibers auf Grund des ElWOG bestehe, einen derartigen Aufwand als Zuschlag zu verrechnen. Das ElWOG kenne vielmehr verschiedene Zuschläge zum Systemnutzungstarif, die ausdrücklich geregelt seien. Tatsächlich handle es sich bei der Gebrauchsabgabe um eine gesetzlich festgesetzte Abgabe und somit um eine Aufwandsposition der Beklagten, die jedoch nicht weiterverrechnet werden dürfe. Dies gelte auch nach dem Tiroler ElektrizitätsG 2001, welches ein Ausführungsgesetz zum ElWOG sei. Nach dessen § 33 Abs 1 hätten die Netzbenutzer einen im Zivilrechtsweg geltend zu machenden Rechtsanspruch auf Einhaltung der Verpflichtungen durch den Netzbetreiber. Bei der Gebrauchsabgabe handle es sich um eine Verkehrssteuer „auf tatsächliche Handlungen", die in Form einer Abgabe für die Nutzung öffentlichen Grundes durch gemeindeeigene und solche Unternehmer, die im Mehrheitseigentum einer Gemeinde stünden, eingehoben werde. Derartige Verkehrssteuern habe aber der Abgabenschuldner zu tragen, eine automatische Überwälzung auf Dritte komme nicht in Betracht.

Die Beklagte begehrt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie sei berechtigt, für die Leistung des Stromtransports durch ihr Stromverteilungsnetz neben dem Systemnutzungstarif die darauf entfallenden umsatzbezogenen und sonstigen Verkehrssteuern zu verrechnen. Dazu gehöre auch die Gebrauchsabgabe nach dem Tiroler GebrauchsabgabenG.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Gebrauchsabgabe sei nicht Teil der Netzdienstleistungskosten, welche einem Höchst- oder Festpreis unterlägen. Sie gelte vielmehr als Verkehrssteuer, wobei steuerbarer Umsatz die Lieferung von Gegenständen sei, zu denen auch die Elektrizität zähle. Sie sei somit eine Abgabe im Sinne der 6. Richtlinie 77/388/EWG zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern. Die Beklagte habe die Gebrauchsabgabe berechtigterweise an die Netzzugangsberechtigten (Stromabnehmer) weiter verrechnet.

Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung der Klägerin diese Entscheidung samt vorangegangenem Verfahren als nichtig auf und wies die Klage als unzulässig zurück. Nach § 21 Abs 2 ElWOG könne eine Klage auf Rückforderung der vom Netzbetreiber in Rechnung gestellten Beträge, etwa weil er ein die Systemnutzungstarife übersteigendes Entgelt verlangt habe, erst nach Beendigung des dort erwähnten (obligatorischen) Streitbeilegungsverfahrens eingebracht werden. Da die Beklagte die Gebrauchsabgabe auf die Netzzugangsberechtigten überwälzt habe, handle es sich beim geltend gemachten Rückforderungsanspruch um einen zivilrechtlichen Anspruch, auch wenn er an die Klägerin zur Führung eines Musterprozesses abgetreten worden sei. Ein Streitbeilegungsverfahren sei aber nicht eingeleitet worden, weshalb Unzulässigkeit des Rechtswegs gegeben sei.

Rechtliche Beurteilung​

Dem Rekurs der Klägerin kommt keine Berechtigung zu. Im Hinblick auf die Übergangsbestimmungen der ZVN 2004 (Art XVI Abs 2, BGBl I Nr 128/2004) und die Verfahrenseinleitung vor dem 1. Jänner 2005 ist für die Zulässigkeit des Rekurses noch von § 55 Abs 4 und 5 aF JN auszugehen. Danach gilt in Rechtsstreitigkeiten, in denen ein im § 29 KSchG genannter Verband (davon ist auch die Klägerin erfasst) einen ihm zur Geltendmachung abgetretenen, in Geld bestehenden Anspruch gegen eine Partei klageweise geltend macht, ein Betrag von

4.500 EUR als Streitwert, sofern der begehrte Geldbetrag niedriger ist. Unter anderem richtet sich auch die Zulässigkeit von Rechtsmitteln nach diesem Streitwert. Beschlüsse des Berufungsgerichts, mit denen - erstmalig - die Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils samt vorangegangenem Verfahren ausgesprochen und die Klage zurückgewiesen wird, sind mit Rekurs an den Obersten Gerichtshof anfechtbar (Stohanzl, JN/ZPO15 § 519 ZPO E 34, 35), ohne dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 502 ZPO vorliegen müssten (E. Kodek in Rechberger, ZPO² § 519 Rz 3). Dies gilt auch für die Frage des Streitwerts (2 Ob 2260/96h; E. Kodek aaO). Eines Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht bedurfte es somit nicht, der Rekurs ist zulässig. Er ist aber auch rechtzeitig, weil im Hinblick auf § 521a Abs 1 Z 1 ZPO das Rekursverfahren zweiseitig ist und somit die vierwöchige Rekursfrist zur Verfügung gestanden ist (Fasching, Zivilprozessrecht² Rz 1981; E. Kodek aaO).

§ 21 Abs 1 Elektrizitätswirtschafts- und Organisationsgesetz (BGBl I 1998/143 idF BGBl I 2004/63 - ElWOG) ordnet an, dass in Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzugangs die Elektrizitäts-Control Kommission entscheidet, sofern keine Zuständigkeit des Kartellgerichts vorliegt. Nach Abs 2 entscheiden die Gerichte in allen übrigen Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Verhältnis entspringenden Verpflichtungen, insbesondere die anzuwendenden Bedingungen und Systemnutzungstarife. Eine Klage kann aber erst nach Zustellung des Bescheids der Elektrizitäts-Control Kommission im Streitschlichtungsverfahren gemäß „Artikel 8 § 7 Abs 2 oder nach Verstreichen der im Artikel 8 § 7 Abs 3" (richtig: Artikel 8 § 16 Abs 1 Z 5 iVm § 16 Abs 3 [vgl Stockenhuber, Wer entscheidet über den Netzzugang? ÖZW 2001, 37; Schanda, Stromeinkauf im liberalisierten Markt aus Kundensicht, ÖZW 2002, 8] Energie-RegulierungsbehördenG) vorgesehenen Frist eingebracht werden. Nach § 16 Abs 3 Energie-RegulierungsbehördenG hat die Energie-Control Kommission bescheidmäßig zu entscheiden. Die Partei, die sich mit der Entscheidung nach (ua) § 16 Abs 1 Z 5 (Schlichtung von Streitigkeiten zwischen Marktteilnehmern; § 21 ElWOG) nicht zufrieden gibt, kann die Sache innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids bei Gericht anhängig machen. Durch die Anrufung des Gerichts tritt die Entscheidung der Energie-Control Kommission außer Kraft. Die Zuständigkeit der Gerichte ist somit eine sukzessive Kompetenz (Stockenhuber aaO; Schanda aaO FN 56).

„Übrige Streitigkeiten" im Sinne des § 21 Abs 2 ElWOG sind zivilrechtliche Streitigkeiten insbesondere aus dem Vertragsverhältnis zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern etwa über die Höhe oder die Rückforderung überhöhter Systemnutzungstarife, die Auslegung der Allgemeinen Bedingungen (Stockenhuber aaO; Schanda aaO) oder wenn ein Netzzugang vom Netzbetreiber weiter verweigert wird, obwohl die Elektrizitäts-Control Kommission im Feststellungsverfahren bereits ausgesprochen hat, dass der Netzzugang zu Unrecht verweigert wird (Schanda aaO). Eine zivilrechtliche Streitigkeit in diesem Sinn ist auch der im vorliegenden Fall geltend gemachte Rückforderungsanspruch.

Das Argument der Klägerin, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts der Beklagten zur Weiterverrechnung der Gebrauchsabgabe an Endverbraucher ergebe sich nicht aus der Auslegung irgendeines Vertrags, insbesondere nicht des Netzzugangsvertrags, der geltend gemachte Anspruch sei somit kein vertraglicher und es liege daher keine Streitigkeit zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Verhältnis entspringenden Verpflichtungen vor, geht fehl. Geltend gemacht wird nämlich ein Anspruch auf Rückforderung eines Betrags, den die Beklagte als Netzbetreiberin ihrem Vertragspartner als Netzzugangsberechtigtem vorgeschrieben und von diesem offensichtlich auch eingehoben hat. Die unterschiedlichen Auffassungen darüber, ob sie dazu berechtigt gewesen ist oder nicht, bilden eine Streitigkeit über die aus ihrem Verhältnis zueinander entspringenden Verpflichtungen. Abgesehen davon, dass § 21 Abs 2 ElWOG nicht ausdrücklich von einem „Vertragsverhältnis", sondern von einem „Verhältnis" von Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern zueinander spricht, besteht zwischen der Beklagten und ihrem Kunden ohnehin ein Vertragsverhältnis. Weshalb dann aber der Rückforderungsanspruch - als Bereicherungsanspruch - kein zivilrechtlicher Anspruch sein soll, wie die Klägerin meint, ist nicht nachvollziehbar. Daran vermag auch die von der Elektrizitäts-Control Kommission in ihrem Schreiben vom 12. November 2001 (Beilage ./A) ohne nähere Begründung geäußerte Meinung, sie sei für die Klärung der vorliegenden Rechtsfrage nicht zuständig, nichts zu ändern. In den im Rekurs zitierten Verfahren vor der Elektrizitäts-Control Kommission GZ K STR 01/01-59 wiederum ging es offensichtlich um das Verhältnis von Netzbetreiber und Personen, die elektrische Energie in Netze eingespeist haben. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist der Klägerin der Rechtsweg bis zur Beendigung des Streitbeilegungsverfahrens versperrt. Die Missachtung sukzessiver Kompetenz ist eine Frage der Rechtswegszulässigkeit (vgl zum sozialversicherungsrechtlichen Verfahren RIS-Justiz RS0085867; insbesondere 8 ObS 12/03b). In einem solchen Fall ist die Klage - unter Nichtigerklärung eines dennoch geführten Verfahrens - zurückzuweisen. Insofern liegt kein vergleichbarer Fall zu jenen Entscheidungen (Stohanzl JN/ZPO15 § 1 JN E 50, insbesondere 4 Ob 553/89 = SZ 62/133) vor, in denen für den Fall des Unterbleibens eines gesetzlich vorgeschriebenen Schlichtungsverfahrens zwischen Angehörigen einer Kammer keine Unzulässigkeit des Rechtswegs angenommen wurde. Es waren dies keine Fälle der sukzessiven Kompetenz, sondern es war lediglich angeordnet, der Rechtsweg dürfe erst beschritten werden, sobald entweder eine bestimmte Zeit verstrichen oder noch vor Ablauf dieser Zeit das Schlichtungsverfahren beendet wäre.

Die Unzulässigkeit des Rechtswegs ist von Amts wegen und in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen (§ 42 JN). Das Argument der Klägerin, die Beklagte habe diesbezüglich gar keine Einwendungen erhoben, ist daher ebenfalls nicht zielführend.

Dem Rekurs war somit der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet auf §§ 41, 50 ZPO.