OGH 8Ob113/04g

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie - einschließlich der unbekämpft gebliebenen Teile - insgesamt zu lauten haben:

„Das Klagebegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien zur ungeteilten Hand 21.166,57 EUR samt 4 % Zinsen seit 15. 3. 2001 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die mit 7.692,80 EUR bestimmten Verfahrenskosten (darin enthalten 1.280,33 EUR Umsatzsteuer, 10,80 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die mit 5.244,85 EUR bestimmten Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens (darin enthalten 529,46 EUR Umsatzsteuer, 2.068,15 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Erstbeklagte, deren persönlich haftender Gesellschafter der Zweitbeklagte ist, verkaufte den Klägern mit Kaufvertrag vom 6. 8. 1999 57/1259 Anteile an der Liegenschaft EZ ***** GB 01306 R***** (Grundstücksadresse: ***** W*****, S*****gasse 59), mit denen Wohnungseigentum an der Wohnung top Nr 17 untrennbar verbunden ist und bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses verbunden war.

Die von den Klägern ursprünglich bewohnte Wohnung wurde von einem Architekten benötigt, der sein Büro vergrößern wollte. Aus diesem Grund vereinbarte der Architekt mit den Klägern, dass er ihnen eine Ersatzwohnung beschaffen werde. Der Architekt wandte sich an ein Immobilienservice. In den ihm am 2.6.1999 übermittelten Unterlagen war auch die Wohnung top Nr 17 in ***** W*****, S***** gasse 59 angeführt. Der Kaufpreis sollte 1,390.000 S betragen.

In weiterer Folge besichtigten die Kläger und der Architekt die Wohnung. Nachdem sich die Kläger und der Architekt über die Modalitäten hinsichtlich der Aufbringung des Kaufpreises geeinigt hatten, entschieden sich die Kläger für diese Wohnung.

Bei der Wohnung top Nr 17 handelte es sich ursprünglich um eine Wohnung der Kategorie „D", die - ebenso wie das gesamte Haus - zwischen Juni und Oktober 1999 saniert werden sollte. In der Wohnung top Nr 17 sollten sämtliche elektrische Leitungen samt Steckdosen und Lichtschaltern erneuert werden, eine Gasetagenheizung installiert, neue sanitäre Einrichtungen für Bad und WC, eine neue Küche errichtet und die Sanitärräume verfliest werden. Überdies sollte ein neuer Parkettboden verlegt und neue Türen eingebaut werden.

Im August und September 1999 waren die Umbau- und Sanierungsarbeiten im Gang. In der Wohnung war der Verputz von den Wänden geschlagen. Die Ziegelmauern lagen frei. Die elektrischen Leitungen waren teilweise verlegt, zum Teil lagen die Leitungen noch frei bzw waren erst Verrohrungen vorgesehen. Der Fußboden war bis auf den Estrich abgegraben. Zwischenwände wurden versetzt, Türen neu eingerichtet bzw versetzt und teilweise die Zimmerdecken abgehängt. Überdies sollte ein Gangteil von etwa 3 m³ Größe und ein Teil des Lichthofes im Bereich des WC in der Größe von ca 1 m² in die Wohnung einbezogen werden.

Aufgrund der Unterlagen des Immobilienservices übermittelte der Architekt im Namen der Kläger als Käufer am 9. 7. 1999 ein Kaufanbot über die Wohnung. Darin war ein Kaufpreis von 1,390.000 S vorgesehen. Ferner war vorgesehen, dass bauliche Veränderungen (Versetzung von Zwischenwänden) und die bereits dargestellten Sanierungsmaßnahmen durchgeführt werden.

Der Zweitbeklagte teilte dem Architekten am 26. 7. 1999 mit, das Anbot vom 9. 7. 1999 anzunehmen. Er übergab ihm einen Vertragsentwurf zur Weiterleitung an die Kläger. Die Kläger ersuchten den Zweitbeklagten mit Schreiben vom 3. 8. 1999 um einige Änderungen.

Das Nutzwertgutachten und eine Zusammenstellung der Nutzwerte übermittelte das Immobilienservice dem Architekten am 8. bzw 9. 7. 1999. Noch vor Vertragsunterfertigung übermittelte der Architekt diese Unterlagen an die Kläger.

Der am 6. 8. 1999 geschlossene Kaufvertrag enthält folgende Bestimmungen:

„3. (Kaufpreis):

1. Als Kaufpreis wird ein Betrag von 1,390.000 S vereinbart.

2. Binnen einer Woche nach Unterfertigung dieses Vertrages werden die Käufer dem Treuhänder Notar Dr..... eine unwiderrufliche Bankgarantie eines inländischen Kreditinstitutes..... über den Betrag von 1,340.000 S mit dem einseitig unwiderruflichen Auftrag ausfolgen, einen Teilbetrag von 450.000 S binnen 14 Tagen nach Unterfertigung dieses Vertrages, einen weiteren Teilbetrag von 440.000 S nach der lastenfreien Vormerkung des Eigentumsrechtes der Käufer und einen weiteren Teilbetrag von 450.000 S nach Übernahme der Wohnung durch die Käufer abzurufen und dem Verkäufer wie folgt auszufolgen:

a) einen Teilbetrag von 890.000 S unverzüglich nach erfolgter lastenfreier Vormerkung des Eigentumsrechtes der Käufer ob der kaufgegenständlichen Wohnung top Nr 17.

b) einen Teilbetrag von 450.000 S unverzüglich nach Übernahme der Wohnung top Nr 17 gemäß Ausstattungsbeschreibung und Plan Beilage ./1; dies ist dem Treuhänder durch eine von den Käufern unterfertigte Übernahmsbestätigung nachzuweisen.

3. Der Restkaufpreis von 50.000 S dient als Sicherstellung für die Verpflichtung der A***** GmbH gegenüber dem Verkäufer sowie dem Käufer und weiteren Wohnungseigentümern bis längstens 1. 4. 2000 die Fassaden und Stiegenhausrenovierung fertigzustellen und ist je zur Hälfte nach Fertigstellung dieser Arbeiten zur Zahlung unmittelbar an die A***** GmbH fällig.

4. (Übergabe und Übernahme):

1. Die Übergabe und Übernahme des Kaufobjektes in den Besitz und die ausschließliche Nutzung der Käufer erfolgt bis längstens 30. 9. 1999.

....

5. (Gewährleistung):

1. Der Verkäufer leistet weder für eine bestimmte Beschaffenheit, das Ausmaß und das Erträgnis des Kaufobjekts und der allgemeinen Teile Gewähr, wohl aber dafür, dass das Kaufobjekt lasten- und bestandfrei in das Eigentum der Käufer übertragen wird."

Dem Kaufvertrag war eine Objektbeschreibung angeschlossen. Darin sind die auf den Wünschen der Kläger beruhenden Umbauarbeiten (Entfernen bzw Versetzen einiger Zwischenwände) und die bereits wiedergegebenen Sanierungsarbeiten angeführt. Darüber hinaus enthält diese Objektbeschreibung noch einige zusätzliche Leistungen auf Wunsch der Kläger. Dem Vertrag war ein Plan der Wohnung angeschlossen, in dem die vorzunehmenden Umbauarbeiten ersichtlich gemacht wurden. Dieser Plan wurde vom Architekten der Kläger angefertigt.

Nach Unterfertigung des Kaufvertrages überwiesen die Kläger am 6. 8. 1999 900.000 S an den Treuhänder. Mit dieser Zahlung war kein Treuhandauftrag verbunden. Dieser musste erst nachträglich erteilt werden. Der Teilbetrag von 900.000 S wurde daher erst am 1. 10. 1999 vom Treuhänder an die Erstbeklagte bezahlt. Die Auszahlung des zweiten Teilbetrages an die Erstbeklagte wurde vom Treuhänder am 19. 11. 1999 veranlasst. An diesem Tag wurde die Wohnung nach dem insoweit unstrittigen Vorbringen der Parteien an die Kläger übergeben.

Im Zuge der Sanierungs- und Umbauarbeiten traten Mängel auf. Die Arbeiten wurden nicht wie vorgesehen bis 30. 9. 1999 abgeschlossen. Die Kläger forderten daher aufgrund der Mängel bzw der verspäteten Übergabe der Wohnung eine Kaufpreisreduktion von 270.000 S. Am 19. 11. 1999 (Tag der Übergabe) fand eine Besprechung statt, an der der Erstkläger, der Zweitbeklagte und der Architekt teilnahmen. Dabei wurde vereinbart, dass sämtliche Ansprüche aufgrund der von den Klägern geltend gemachten Mängel und aus der verzögerten Übergabe der Wohnung durch Abzug von 90.000 S abgegolten sein sollten. Über diese Vereinbarung wurde eine Aktennotiz angefertigt, die vom Erstkläger und vom Zweitbeklagten unterfertigt wurde.

Unstrittig ist, dass das lastenfreie Eigentumsrecht der Kläger noch im August 1999 im Grundbuch einverleibt wurde. Unstrittig ist ferner, dass die Erstbeklagte zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses über eine aufrechte baubehördliche Genehmigung für die Durchführung von Umbauarbeiten für die Wohnung top Nr 17 verfügte, dass aber der von den Klägern gewünschte und von der Erstbeklagten vertraglich herzustellende Zustand der Wohnung infolge der vertraglich vereinbarten Raumaufteilung wesentlich vom genehmigten Bauvorhaben abwich. Die behördliche Bewilligung des tatsächlich durchgeführten und der vertraglichen Vereinbarung entsprechenden Bauvorhabens erfolgte mit Bescheid vom 7. 3. 2001, der den Klägern am 14. 3. 2001 zugestellt wurde.

Nach rechtskräftiger Abweisung eines Begehrens von 8.492,25 EUR s.A durch die Vorinstanzen ist Gegenstand des Revisionsverfahrens das Begehren der Kläger auf Zahlung von 12.674,32 EUR (kapitalisierte Zinsen aus dem bezahlten Kaufpreis in der sich aus § 14 Abs 1 BTVG ergebenden Höhe bis Zustellung der Baubewilligung) samt 4 % Zinsen seit 15. 3. 2001. Dieses Begehren stützen die Kläger darauf, dass Vertragsgegenstand der Erwerb des Wohnungseigentums an einer durchgreifend zu erneuernden Wohnung gewesen sei. Auf den Kaufvertrag seien daher die Bestimmungen des BTVG anzuwenden. Die durchgreifende Erneuerung habe sich auf den Abbruch und das Versetzen nahezu aller Zwischenwände, auf den Fußbodenaufbau einschließlich der Verlegung eines Qualitätsparkettbodens im gesamten Wohnbereich außer den Sanitärräumen, auf die Installation der Gasetagenheizung und der Warmwasseraufbereitung, die gesamte Neuinstallation der Elektrik und die gesamte Neuinstallation in den Sanitärräumen samt Verfliesung, den Einbau einer Glasbausteinwand zwischen Bad und Schlafzimmer, Verputzen und Malen der Wände, Lackierung der Türen samt Türzargen, Einbau eines Fensters in den Lichthof, Einbau einer Gegensprechanlage und Durchführung der Leerverrohrung für Kabel-TV und EDV-Anlage bezogen. Die Fälligkeit der von den Klägern zu erbringenden Leistungen hätte nur nach Maßgabe des § 10 BTVG vereinbart werden dürfen. Die Baubewilligung für die vorgenommenen Umbauarbeiten sei erst am 7. 3. 2001 erteilt und den Klägern am 14. 3. 2001 zugestellt worden. Sämtliche Zahlungen der Kläger seien frühestens am 14. 3. 2001 fällig geworden. Gemäß § 14 BTVG seien die Kläger berechtigt, für alle Leistungen, die entgegen den Bestimmungen des Gesetzes erbracht worden seien, Zinsen vom Zahlungstag bis zur Fälligkeit in einer den Basiszinssatz der österreichischen Nationalbank um 6 Prozentpunkte übersteigenden Höhe zu verlangen. Die Erstbeklagte habe es zur Bedingung gemacht, die Sanierung selbst durchzuführen und die sodann durchgreifende erneuerte und sanierte Wohnung an die Kläger zu verkaufen. Die Einverleibung des Wohnungseigentumsrechtes für die Kläger vor Auszahlung des Teilbetrages von 900.000 S an die Erstbeklagte stelle keine ausreichende Sicherung gegen den Verlust der aufgrund des Bauträgervertrages geleisteten Zahlungen dar. Bei einer grundbücherlichen Sicherstellung sehe § 7 BTVG verpflichtend die Zahlung nach Ratenplan vor. Ein solcher Ratenplan sei nicht vereinbart worden. Das bei Abschluss des Kaufvertrages genehmigte Bauvorhaben habe in wesentlichen Punkten nicht dem kaufvertraglich vereinbarten Bauvorhaben entsprochen. An einer Bauausführung nach dem Inhalt des zum Kaufzeitpunkt baupolizeilich umbaugenehmigten Planes seien die Kläger nicht interessiert gewesen. Die dort enthaltene Raumaufteilung habe nicht ihren Vorstellungen entsprochen.

Die Beklagten wenden ein, dass das BTVG nicht anwendbar sei: Es handle sich um keine „durchgreifend zu erneuernde" Wohnung. Die Erstbeklagte sei weder Errichterin des gesamten Gebäudes noch Eigentümerin mehrerer Objekte gewesen. Sie habe nur an der Wohnung top 17 Eigentumsrechte besessen. Vertragsgrundlage sei die bewohnbare Wohnung top Nr 17 mit den von den Klägern gewünschten Änderungen gewesen. Die Übergabe und Übernahme des Kaufobjektes habe nach dem Vertrag bis 30. September 1999 erfolgen sollen. Durch den zwischen den Streitteilen geschlossenen Vergleich sei der Übernahmetermin einvernehmlich auf November 1999 verlegt worden. Schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages sei eine aufrechte Baubewilligung vorgelegen. Gemäß § 10 Abs 3 BTVG seien Zahlungen auch vor Baubeginn und vor Erwirkung der Baubewilligung zulässig, wenn die Sicherung des Erwerbers - wie hier - durch grundbücherliche Einverleibung gewährleistet sei. 30 % des Gesamtkaufpreises konnten ab der Eigentumseinverleibung der Kläger begehrt werden. Das Eigentumsrecht der Kläger sei bereits im August 1999 verbüchert worden. Zahlungen an die Erstbeklagte seien erst später geflossen. Mit Übergabe der Wohnung (19. 11. 1999) sei auch nach BTVG der gesamte Kaufpreis zur Zahlung fällig gewesen. Auf das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung komme es nicht an. Dass es einer neuen Baubewilligung bedurft habe, sei jedenfalls auch den Klägern zuzurechnen, die Sonderwünsche geäußert hätten. Selbst bei Anwendbarkeit des BTVG scheitere der Rückforderungsanspruch der Kläger daran, dass das Kapital nicht mehr zurückgefordert werden könne und ein Zinsenanspruch aus einer bloß „fiktiven" Rückforderung nicht bestehe.

Das Erstgericht gab dem kapitalisierten Zinsenbegehren im Umfang von 12.674,32 EUR sA statt. Es erachtete rechtlich, dass dem BTVG auch Verträge unterlägen, die der Verschaffung von Wohnungseigentum an durchgreifend zu erneuernden Wohnungen dienten. Davon sei hier im Hinblick auf dem Umfang der vereinbarten Sanierungs- und Umbaumaßnahmen auszugehen: Die Umbau- und Sanierungsmaßnahmen hätten in einer Phase angesetzt, die in etwa mit dem Stadium nach Fertigstellung des Rohbaus und des Daches eines erst zu errichtenden Objektes verglichen werden könne. Zum Nachteil der Kläger, die Verbraucher seien, könne von den Bestimmungen des BTVG nicht abgegangen werden. Die Kläger seien zwar im Sinn des § 9 BTVG durch Einverleibung ihres Wohnungseigentums grundbücherlich ausreichend gesichert worden. Allerdings sei zwingend ein Ratenplan zu vereinbaren, der den Erfordernissen des § 10 Abs 2 BTVG zu entsprechen habe. Sei im Vertrag überhaupt kein oder ein von § 10 Abs 2 BTVG abweichender Ratenplan aufgenommen, sei das grundbücherliche Sicherungsmodell nicht wirksam vereinbart. Der Bauträger habe in diesem Fall seine Sicherungspflicht nicht erfüllt. Zahlungen des Erwerbers seien nicht fällig bzw könnten nach § 14 Abs 1 BTVG zurückgefordert werden. Dass das Wohnungseigentum vor Auszahlung der Teilbeträge an die Erstbeklagte bereits grundbücherlich einverleibt gewesen sei, ändere am Erfordernis eines Ratenplanes, der dem § 10 Abs 2 BTVG zu entsprechen habe, nichts. Überdies habe eine rechtskräftige Baubewilligung gefehlt. Eine Zahlung vor Baubeginn bzw vor rechtskräftiger Baubewilligung sei nur zulässig, wenn ein Rückforderungsanspruch der Erwerber im Wert der Liegenschaft, insbesondere unter Berücksichtigung allfälliger Pfandrechte, Deckung finde. Eine derartige Vorgangsweise sei jedoch vertraglich nicht vorgesehen gewesen. Auch die weiteren Zahlungen im Sinne des § 10 Abs 2 setzten eine rechtskräftige Baubewilligung voraus. Die Sicherungspflicht ende gemäß § 7 Abs 5 BTVG nach Übergabe der Wohnung und Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung. Dazu gehöre nicht nur die Einverleibung des Eigentumsrechtes, sondern auch die rechtskräftige Baubewilligung. Es sei daher erst per 14. 3. 2001 die Fälligkeit sämtlicher Ansprüche aus dem vorliegenden Vertrag eingetreten. Die Höhe der den Klägern zustehenden Zinsen für den Gesamtkaufpreis ab Zahlung bis 14. 3. 2001 ergebe sich aus § 14 Abs 1 BTVG.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von den Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur sinngemäßen Anwendung des § 10 BTVG auf Altbausanierungen keine gesicherte Rechtsprechung bestehe. Inhaltlich billigte das Berufungsgericht die Rechtsauffassung des Erstgerichtes: Das grundbücherliche Sicherungsgsmodell des BTVG verlange zwingend die Vereinbarung des Kaufpreises nach einem Ratenplan. Die Beklagten hätten in erster Instanz das Vorliegen einer Vereinbarung nach § 10 Abs 3 BTVG weder behauptet noch dargetan, warum die frühere Fälligkeit des Kaufpreises sonst gerechtfertigt sein könne. Die Sicherungspflicht ende demgemäß erst mit der tatsächlichen Übergabe des fertiggestellten Vertragsobjekts und der Verschaffung der vereinbarten Rechtsstellung, wozu auch bei durchgreifender Erneuerung die Genehmigung des konkreten Bauvorhabens zähle. Nach der in den Erläuternden Bemerkungen zu § 14 BTVG klar zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers könne der Erwerber bei verfrühter Zahlung die bis zum Fälligkeitszeitpunkt aufgelaufenen Zinsen zurückfordern, auch wenn wegen der inzwischen eingetreten Fälligkeit das Kapital nicht mehr rückforderbar sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen von den Beklagten erhobene Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist auch berechtigt.

Das am 1. 1. 1997 in Kraft getretenen BTVG erfasst verschiedene Vertragstypen, die die entgeltliche Herstellung und Überlassung von Wohnungen und Gebäuden zum Gegenstand haben. Muss das zu erwerbende Objekt erst errichtet oder zumindest durchgreifend erneuert werden, besteht ein Risiko des Erwerbers, geleistete Vorauszahlungen zu verlieren, wenn es - aus welchen Gründen immer - nicht zum Bau bzw zur Fertigstellung kommt (ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 12). Das Gesetz sieht drei „Hauptsicherungsmodelle" zur Sicherung der vom Erwerber geleisteten Vorauszahlungen mit durchaus unterschiedlichem Erfolg (Würth in Rummel³ vor § 1 BTVG Rz 1) vor.

Ein Bauträgervertrag ist gemäß § 2 Abs 1 BTVG ein Vertrag über den Erwerb des Eigentums, des Wohnungseigentums, des Baurechts, des Bestandrechts oder eines sonstigen Nutzungsrechts einschließlich Leasings an zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumen.

Der Gesetzgeber definiert den Begriff der „durchgreifenden Erneuerung" nicht. Nach den Materialien (ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 13) ist von einer „durchgreifenden Erneuerung" von Wohnungen, Geschäftsräumen oder Gebäuden auszugehen, wenn die Sanierungs- bzw Umbaumaßnahmen am Vertragsobjekt in einer Bauphase ansetzen, die in etwa mit dem Stadium nach Fertigstellung des Rohbaus und des Dachs eines erst zu errichtenden Objekts verglichen werden kann. Als weiterer Anhaltspunkt für eine „ durchgreifende Erneuerung" können die Kosten der Renovierung herangezogen werden: Erreichen diese die Hälfte der gesamten Neuherstellungskosten, so wird der Vertrag als Bauträgervertrag zu qualifizieren sein.

Davon ist hier im Hinblick auf die vom Erstgericht festgestellten vereinbarten Baumaßnahmen (Erneuerung sämtlicher elektrischer Leitungen, Installieren der Gasetagenheizung, Schaffung komplett neuer sanitärer Einrichtungen, Grundrissveränderung, Einbau neuer Türen, Einbeziehung von allgemeinen Teilen in die Wohnung) grundsätzlich auszugehen. Maßgeblich ist, dass die Wohnung top Nr 17 zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages noch „durchgreifend zu erneuern" war, das Objekt also noch nicht fertiggestellt war (Schwimann/Böhm/Pletzer, ABGB² IV § 2 BTVG Rz 31). Ist - wie hier - an der betreffenden Wohnung bereits Wohnungseigentum zugunsten des Liegenschaftseigentümers (erstbeklagte Verkäuferin) begründet, dann ist der Bauträgervertrag ein reiner Kaufvertrag über den Miteigentumsanteil, mit dem Wohnungseigentum an der betreffenden Wohnung untrennbar verbunden ist (Böhm/Pletzer aaO § 2 BTVG Rz 36). Ob es der Absicht des Gesetzgebers allerdings wirklich entspricht, dass auch der Verkäufer einer einzigen, bereits bestehenden Wohnung (oder eines bereits bestehenden Einfamilienhauses) als „Bauträger" dem BTVG unterliegt, nur weil er mit dem Käufer eine-möglicherweise technisch gar nicht gebotene und nur aus ästhetischen Gründen gewünschte - „durchgreifende Erneuerung" des Objektes vereinbarte (bejahend wohl Böhm, Das neue Bauträger-Vertragsrecht, immolex 1997, 50, FN 11; s. auch ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 13), könnte allerdings als zweifelhaft erachtet werden. Einer abschließenden Auseinandersetzung mit dieser Frage bedarf es hier allerdings nicht, weil das Klagebegehren auch unter Zugrundelegung der Anwendbarkeit des BTVG - die im Revisionsverfahren im Übrigen von den Beklagten nicht mehr bezweifelt wird - abzuweisen ist:

§ 4 Abs 1 BTVG legt den zwingenden Inhalt des schriftlich zu erstellenden Bauträgervertrages fest. Neben der bestimmten Bezeichnung des Vertragsgegenstandes, des vom Erwerber zu zahlenden Entgelts, des spätesten Übergabetermins, der vom Erwerber allenfalls zu übernehmenden Lasten und der Nennung des Treuhänders, falls ein solcher zu bestellen ist, muss gemäß § 4 Abs 1 Z 5 BTVG die Art der Sicherung des Erwerbers festgehalten werden. Je nachdem, ob die „Ordnungsfunktion" oder die „Schutzfunktion" überwiegt, liegt absolute oder geltend zu machende relative Nichtigkeit vor. Geht man im hier zu beurteilenden Fall davon aus, dass im Kaufvertrag Angaben über die Art der Sicherung des Erwerbers (§ 4 Abs 1 Z 5 BTVG) fehlen, so handelt es sich jedenfalls nur um eine vom Erwerber geltend zu machende relative Nichtigkeit, die analog § 3 BTVG mit Ende der Sicherungspflicht heilt (Böhm/Pletzer aaO § 4 BTVG Rz 2; Würth aaO § 4 BTVG Rz 4; Engin-Deniz Bauträgervertragsgesetz² § 4 Rz 5; aA offenbar Langer, Bauträgervertragsgesetz § 4 Rz 16 f). Da hier das fertiggestellte Vertragsobjekt übergeben wurde und die Kläger selbst davon ausgehen, dass ihnen letztlich die vereinbarte Rechtsstellung eingeräumt wurde, kann ein allfälliger Formmangel wegen Verstoßes des in § 4 Abs 1 Z 5 BTVG festgelegten Inhaltserfordernisses des Bauträgervertrages nicht mehr geltend gemacht werden.

Die Vorinstanzen gründen den Zuspruch des Zahlungsbegehrens im Wesentlichen darauf, dass das „grundbücherliche Sicherungsmodell" des § 9 BTVG nicht wirksam vereinbart worden sei, weil es an einer Ratenplanvereinbarung im Sinne des § 10 BTVG und insbesondere an einer ausdrücklichen Vereinbarung über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 10 Abs 3 BTVG fehle. Daraus folge, dass die Sicherungspflicht der Erstbeklagten gemäß § 7 Abs 5 BTVG erst mit Erlangung der rechtskräftigen Baubewilligung (März 2001) geendet habe und dass bis dahin - mangels Vorliegens eines Ratenplanes - Zahlungen der Erwerber zur Gänze nicht fällig geworden seien.

Dazu wurde erwogen:

Die Kläger beanstandeten nie, dass entgegen der vertraglichen Vereinbarung vor Übergabe 900.000 S statt der vertraglich vereinbarten 890.000 S an die Erstbeklagte bezahlt wurden. Darauf ist daher nicht einzugehen.

Dass die mangelnde Nennung der Sicherungsart im Vertrag selbst von den Erwerbern nicht mehr geltend gemacht werden kann, wurde bereits dargetan. Ob die Erstbeklagte ihrer im BTVG vorgesehenen Sicherungspflicht nachkam, bzw ob und in welchem Umfang diese Pflicht verletzt wurde, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen des § 10 BTVG eingehalten wurden:

Das grundbücherliche Sicherungsmodell, bei welchem nicht der Rückforderungsanspruch des Erwerbers, sondern das besondere Interesse des Erwerbers an dem Erwerb eines bestimmten Objektes (Böhm, Der beiderseits unerfüllte Bauträgervertrag im Konkurs des Bauträgers, wobl 1999, 109 [115]; Fellner, Die Sicherung des Erwerbers durch Bestellung eines Treuhänders, NZ 1999, 3 [5]; 8 Ob 42/04s = EvBl 2005/14) gesichert ist, setzt eine grundbücherliche Sicherstellung in Verbindung mit der Zahlung nach einem dem § 10 BVG entsprechenden Ratenplan voraus. Hier ist unstrittig, dass bereits vor Auszahlung des ersten Teilbetrages an die Erstbeklagte am 1. 10. 1999 das lastenfreie Eigentumsrecht der Kläger an der Wohnung verbüchert wurde. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Zahlungen der Erwerber ist auf den Zeitpunkt der Weiterleitung durch den Treuhänder (und nicht der Zahlung an den Treuhänder) abzustellen. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Treuhänder - wie hier - vom Bauträger bestellt wurde und Rechtsanwalt oder Notar ist (Böhm/Pletzer aaO § 10 BTVG Rz 8; ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 24).

Der Auffassung der Vorinstanzen, das grundbücherliche Sicherungsmodell sei nicht wirksam vereinbart worden, weil es an einem Ratenplan im Sinne des § 10 BTVG fehle, kann nicht gefolgt werden: Im Kaufvertrag wurde die Erstellung einer Bankgarantie durch die Käufer vereinbart, wobei der bestellte Treuhänder Teilbeträge des Kaufpreises zu bestimmten, im Vertrag genau genannte Zeitpunkten an die Verkäuferin auszufolgen hatte. Dass diese Vereinbarungen (offenbar wegen der Unkenntnis der Verkäuferin über die mögliche Anwendbarkeit des BTVG) nicht ausdrücklich als „Ratenplanzahlungen" bezeichnet wurden, schadet nicht: Sinn und Zweck der „Ratenplanmethode" ist es, eine Entsprechung zwischen den Zahlungen des Erwerbers und der Erhöhung des Wertes der Liegenschaft bzw seines Liegenschaftsanteils durch die zwischenzeitig erbrachten Bauleistungen zu gewährleisten (Böhm/Pletzer aaO § 10 BTVG Rz 3; ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 21). Dieser Zweck wird nicht dadurch vereitelt, dass die Zahlungen vertraglich nicht als „Ratenplanzahlungen" bezeichnet werden. Wesentlich ist nur, ob die Zahlungen inhaltlich den gesetzlichen Vorgaben entsprechen.

Gemäß § 10 Abs 2 BTVG sind bei der Zahlung nach Ratenplan zu nachstehenden Terminen höchstens folgende Beträge fällig:

1. bei Baubeginn aufgrund einer rechtskräftigen Baubewilligung 30 % des Entgelts, wenn dem Erwerber Wohnungseigentum zu übertragen ist ....;

2. vom Restbetrag:

40 % nach Fertigstellung des Rohbaus und des Daches,

25 % nach Fertigstellung der Rohinstallationen,

15 % nach Fertigstellung der Fenster und deren Verglasung,

17 % nach Bezugsfertigstellung,

3 % nach Fertigstellung der gesamten Anlage oder bei vereinbarter vorzeitiger Übernahme des Gebäudes oder der Wohnung.

Gemäß § 10 Abs 3 BTVG ist eine Vereinbarung der Fälligkeit der ersten Rate vor Baubeginn (Abs 2 Z 1) unter der Voraussetzung zulässig, dass aufgrund des hohen Wertes der zu bebauenden Liegenschaft die grundbücherliche Sicherstellung des Erwerbers bereits eine ausreichende Sicherheit bietet. Die erste Rate genießt insofern eine Sonderstellung, als sie zwar grundsätzlich erst bei Baubeginn (Beginn der Erdarbeiten) nach Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung fällig wird, aber in Wahrheit dem Wert des Baugrundes entsprechen soll, was sich schon aus der Unterscheidung 30 % bei Eigentum (Wohnungseigentum) und 20 % bei Baurecht ergibt. Daher kann nach § 10 Abs 2 BTVG eine Fälligkeit vor Baubeginn vereinbart werden, wenn infolge des Wertes des Grundstückes eine ausreichende Sicherheit durch die grundbücherliche Sicherstellung gegeben ist. Diese Frage hat letztlich der Treuhänder - allenfalls mit Hilfe eines Immobiliensachverständigen, der dem Erwerber unmittelbar haftet (§ 13 Abs 3 BTVG) - zu beurteilen. Der Treuhänder muss sich daher in rechtlicher wie wertmäßiger Hinsicht davon überzeugen, dass alle Voraussetzungen vorliegen, um den Erwerber im Sinne des § 7 Abs 1 BTVG gegen den Verlust seiner bereits geleisteten Zahlungen zu sichern ( ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 22). Zwingend ist allerdings die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Treuhänder nicht.

Die Argumentation der Vorinstanzen, eine Anwendung des § 10 Abs 3 BTVG scheitere daran, dass eine ausdrückliche Vereinbarung der Fälligkeit vor Baubeginn bzw vor Erlangung der rechtskräftigen Baubewilligung nicht getroffen worden sei, lässt die vertragliche Vereinbarung außer Acht, die gerade eine Fälligkeit vor Erlangung der Baubewilligung - wenngleich ohne ausdrücklichen Hinweis auf die fehlende Baubewilligung - vorsieht. Die Kläger behaupten gar nicht, über die fehlende Baubewilligung nicht in Kenntnis gewesen zu sein. Dass die Vereinbarung nicht als „Vereinbarung nach § 10 Abs 3 BTVG" bezeichnet wurde, schadet unter Zugrundelegung des Zweckes der Regelung des § 10 Abs 3 BTVG nicht: Dieser Zweck liegt, wie bereits ausgeführt, ausschließlich darin, dass in den Fällen, in denen der hohe Wert der Liegenschaft entsprechende Sicherheit bietet, eine Entgegennahme von Zahlungen auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 10 Abs 2 Z 1 BTVG möglich sein soll. Gerade bei durchgreifender Erneuerung von Altbauten, wenn überdies, wie hier, bereits Wohnungseigentum zugunsten des Verkäufers einverleibt ist, wird die Liegenschaft, auch wenn das Objekt noch nicht saniert ist, typischerweise einen höheren Wert aufweisen als eine unbebaute Liegenschaft. Überdies wird im Regelfall zu Beginn der Sanierungsarbeiten, der hier nach den Feststellungen zeitlich vor Abschluss des Kaufvertrages erfolgte, bereits ein Bauzustand vorliegen, der zumindest der Rohbaufertigstellung entspricht. Hier steht fest, dass zum Zeitpunkt der tatsächlichen Auszahlung der ersten Kaufpreisrate von 900.000 S durch den Treuhänder an die Erstbeklagte das Eigentumsrecht der Kläger bereits einverleibt war.

Nicht strittig ist, dass aufgrund des hohen Wertes der zu bebauenden Liegenschaft die grundbücherliche Sicherstellung des Erwerbers bereits eine ausreichende Sicherheit bot. Daraus folgt rechnerisch, dass die Fälligkeit von 30 % des gesamten Kaufpreises (417.000 S) im Sinne des § 10 Abs 3 BTVG bereits mit grundbücherlicher Sicherstellung (hier: Einverleibung) vereinbart werden konnte. Dass für die Fälligkeit im Sinne des § 10 Abs 3 BTVG das Vorliegen einer Baubewilligung nicht erforderlich ist, entspricht der herrschenden Lehre (Böhm/Pletzer aaO § 10 BTVG Rz 37; Engin-Deniz aaO § 10 Rz 2). Diese Auslegung ist zu befürworten, weil für die Sicherheit des Erwerbers nur entscheidend ist, ob sein allfälliger Rückforderungsanspruch im Wert der Liegenschaft Deckung findet. Das Vorliegen einer Baubewilligung mag (ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 22) werterhöhend wirken. Findet aber der Rückforderungsanspruch im Wert der Liegenschaft auch ohne rechtskräftige Baubewilligung Deckung, ist das Sicherstellungsbedürfnis des Erwerbers erfüllt.

Gemäß § 10 Abs 4 BTVG sind die Abs 1 bis 3 auf durchgreifende Erneuerungen von Altbauten sinngemäß anzuwenden.

Allgemeine Richtlinien dafür, wie der Ratenplan im Sinne des § 10 Abs 4 BTVG auf den Sanierungsfall „umzulegen" ist, können nicht aufgestellt werden. Zu Beginn der Sanierungs- und Umbaumaßnahmen wird bei durchgreifender Erneuerung oft von einem Bauzustand auszugehen sein, der in etwa der Rohbaufertigstellung entspricht. Für die bis zum Abschluss der Sanierungsarbeiten zu setzenden Baumaßnahmen wird der Treuhänder einen individuellen Ratenplan, der sich an den in § 10 Abs 2 BTVG normierten Ratenplan anzulehnen hat, zu erstellen haben (Erläut RV 312 BlgNR 20. GP 22f; Böhm/Pletzer aaO § 10 BTVG Rz 43; Engin-Deniz aaO § 10 Rz 4). Es können daher auch die in § 10 Abs 2 genannten Prozentsätze nicht unmittelbar (arg: „sinngemäß") angewendet werden (Würth aaO § 10 BTVG Rz 5).

Nach Abzug der nach § 10 Abs 2 Z 1 iVm § 10 Abs 3 BTVG fälligen 30 % (417.000 S) des Gesamtkaufpreises verblieb ein Kaufpreisrest von 973.000 S. Davon wurden mit der ersten Rate von 900.000 weitere 483.000 S beglichen. Das entspricht etwa 50 % des Restkaufpreises. Zum Zeitpunkt der Zahlung der ersten Rate ging der Bauzustand jedenfalls über den in § 10 Abs 2 Z 2 BTVG genannten Zeitpunkt (Fertigstellung des Rohbaus und des Daches) hinaus. So waren die elektrischen Leitungen teils bereits verlegt. Nur teilweise lagen sie noch frei bzw waren erst Verrohrungen vorgesehen. Bei Berücksichtigung des konkreten Bauzustandes und bloß sinngemäßer Anwendung des § 10 Abs 1 bis 3 auf durchgreifende Erneuerungen ist daher davon auszugehen, dass dieser Prozentsatz im konkreten Fall zulässigerweise gemeinsam mit den 30 % iSd § 10 Abs 2 Z 1 iVm § 10 Abs 3 BTVG als „erste Zahlungsplanrate" vereinbart werden konnte. Auch bei unmittelbarer Anwendung des § 10 Abs 2 im Fall des Neubaus darf eine Fälligkeit weiterer 40 % des Kaufpreisrestes nach Fertigstellung des Rohbaus und des Daches und weiterer 25 % nach Fertigstellung der Rohinstallationen vereinbart werden. Der hier für zulässig erachtete Prozentsatz von 50 liegt unter dem Mittel dieser beiden Prozentsätze und entspricht daher im Hinblick auf den festgestellten Bauzustand dem Sicherungsbedürfnis der Erwerber. Anhaltspunkte dafür, dass die konkreten Baumaßnahmen den Substanzwert der Wohnung zeitweilig entscheidend verringerten - was etwa bei einem Dachbodenausbau der Fall sein könnte (vgl ErläutRV 312 BlgNR 20. GP 23) - bestehen nicht.

Die Auffassung, die Fälligkeit von Zahlungen im Sinne des § 10 Abs 2 Z 2 BTVG setze das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung voraus, kann für die durchgreifende Erneuerung von Altbauten infolge der normierten bloß sinngemäßen Anwendung des § 10 Abs 1 und 3 BTVG jedenfalls für den hier zu beurteilenden Einzelfall nicht geteilt werden:

Ob für die Fälligkeit der zweiten Rate im Sinn des § 10 Abs 2 Z 2 BTVG - die bei „durchgreifender Erneuerung" im Regelfall mit der ersten Rate zusammenfallen wird (Engin-Deniz aaO § 10 Rz 4) -, das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung erforderlich ist, ist ebenfalls nach dem Sicherungszweck zu beantworten: Gerade bei durchgreifender Erneuerung eines Altbaus, der wie hier in einem Stadium ansetzt, das zumindest dem Zustand eines Neubaus nach Fertigstellung des Rohbaus und des Daches entspricht, kommt der Erteilung der Baubewilligung dann keine entscheidende Bedeutung zu, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Erteilung der baubehördlichen Bewilligung Schwierigkeiten entgegenstehen: Im hier zu beurteilenden Fall waren zwar nicht die tatsächlich in der Folge zwischen den Streitteilen vereinbarten Sanierungsmaßnahmen baugenehmigt; es ist allerdings unstrittig, dass eine aufrechte Baubewilligung für die Durchführung notwendiger Sanierungsmaßnahmen bestand, von der die Kläger allerdings ihrem eigenen Vorbringen nach deshalb nicht Gebrauch machen wollten, weil sie mit der baugenehmigten Grundrissgestaltung nicht einverstanden waren. Gemessen am bereits mehrfach erwähnten Zweck des grundbücherlichen Sicherungsmodells, nämlich der Zahlung bloß nach jeweiligem Baufortschritt und dem dahinterstehenden Gedanken, dass der Erfüllungsanspruch des Erwerbers durch den fortschreitenden Baufortschritt im Wert des ihm bereits übereigneten Eigentumsanteils Deckung findet, kann hier die fehlende Baubewilligung nicht zur Beurteilung führen, dass eine Fälligkeit der Raten im Sinne des § 10 Ab 2 Z 2 BTVG iVm § 10 Abs 4 BTVG nicht zulässigerweise vereinbart werden konnte. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass nur die - vorwiegend auf Wunsch der Kläger - erfolgte Grundrissveränderung (insbesondere Versetzen von Wänden) nach der BauO für Wien in der anzuwendenden Fassung überhaupt bewilligungspflichtig war: Für die Verlegung von Leitungen in der Wohnung, somit für die Gas- Elektro und Sanitärinstallationen ist nach der auch 1999 bereits geltenden Z 32 des § 62 a Abs 1 der BauO für Wien auch dann weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich, wenn dabei allgemeine Teile des Hauses in Anspruch genommen werden.

Die Gefahr, dass wegen der fehlenden Bewilligung baubehördliche Maßnahmen zu einer gänzlichen „Vernichtung" des Wertes der bereits erbrachten Bauleistungen führen könnte, drohte daher hier nie.

Da die Wohnung am 19. 11. 1999 übergeben wurde, konnte auch die Fälligkeit des Kaufpreisrestes mit diesem Tag ( § 10 Abs 2 BTVG) vereinbart werden.

Gemäß § 7 Abs 5 BTVG endet die Sicherungspflicht des Bauträgers mit der tatsächlichen Übergabe des fertiggestellten Vertragsobjektes und der Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung. Unter der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung ist nicht - wie es die Vorinstanzen und die Kläger meinen - das Erlangen einer rechtskräftigen Baubewilligung zu verstehen. Vielmehr ist die Sicherung des Erwerbs der in § 2 Abs 1 BTVG genannten Rechte ( hier: Wohnungseigentum) gemeint. Das Fehlen einer Baubewilligung hätte allenfalls eine Gewährleistungsverpflichtung der Erstbeklagten auslösen können. Ganz generell gilt, dass Gewährleistungsansprüche nicht Gegenstand der Sicherungspflicht sind (Engin-Deniz, aaO § 7 Rz 7).

In Stattgebung der berechtigten Revision war daher das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.

Die Entscheidung der Kosten des Verfahrens sämtlicher Instanzen gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Der Einheitssatz für die Revision beträgt lediglich 50 %.