OGH 4Ob154/04g

OGH4Ob154/04g30.11.2004

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Schaumüller und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kammer der Wirtschaftstreuhänder, *****, vertreten durch Dr. Helmut Engelbrecht und Mag. Werner Piplits, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei V*****, vertreten durch Dr. Karl Wagner, Rechtsanwalt in Schärding, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 24. Mai 2004, GZ 2 R 47/04a-20, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 8. Jänner 2004, GZ 5 Cg 45/03z-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

 

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung - unter Einschluss des bestätigten Ausspruchs - insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet des Abgabenrechts und der Rechnungslegung, also Dienstleistungen anzubieten, die gem § 3 Abs 1 Z 1 WTBG den Angehörigen der Wirtschaftstreuhandberufe vorbehalten sind.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, es ab sofort ganz allgemein zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Dienstleistungen anzubieten, die gemäß den §§ 2 bis 5 WTBG den Angehörigen der Wirtschaftstreuhandberufe vorbehalten sind, insbesondere die Verfassung von Berufungen sowie die Erstellung von Einkommen- und/oder Umsatzsteuererklärungen, wird abgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 275,50 EUR bestimmte halbe Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen. Im Übrigen werden die Verfahrenskosten gegeneinander aufgehoben."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit insgesamt 954,50 EUR bestimmten anteiligen Pauschalgebühren im Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen. Im Übrigen werden die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gegeneinander aufgehoben.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin wurde zur Vertretung der gemeinsamen Interessen ihrer Mitglieder errichtet (§ 145 Abs 1 Wirtschaftstreuhandberufsgesetz, im Folgenden abgekürzt WTBG). Ihr Wirkungsbereich umfasst unter anderem die Vertretung und Förderung von Interessen, Rechten und Angelegenheiten der Gesamtheit ihrer Mitglieder (§ 146 Abs 2 Z 1 WTBG). Ordentliche Mitglieder der Klägerin sind alle jene, die durch Bestellung oder Anerkennung zur selbstständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufs berechtigt sind (§ 163 Abs 2 WTBG). Wirtschaftstreuhandberufe sind die freien Berufe des Wirtschaftsprüfers, des Buchprüfers, des Steuerberaters und des Selbstständigen Buchhalters (§ 1 WTBG). Der Berechtigungsumfang dieser Berufe sowie die den zu ihrer Ausübung Berechtigten vorbehaltenen Tätigkeiten sind in den §§ 2 bis 5 WTBG geregelt. So sind etwa den Selbständigen Buchhaltern der Abschluss von Büchern (die Erstellung von Bilanzen) nach Handelsrecht oder anderen gesetzlichen Vorschriften im Rahmen der durch § 125 BAO festgesetzten Wertgrenzen, die (eingeschränkte) Vertretung in Abgabe- und Abgabestrafverfahren sowie die Vertretung und die Abgabe von Erklärungen in Angelegenheiten der unterjährigen Umsatzsteuervoranmeldungen vorbehalten (§ 2 Abs 1 Z 2 bis 4 WTBG). Zu den Vorbehaltstätigkeiten der Steuerberater gehören ua die Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet des Abgabenrechts, der (uneingeschränkte) Abschluss kaufmännischer Bücher sowie die (uneingeschränkte) Vertretung in Abgabe- und Abgabestrafverfahren (§ 3 Abs 1 Z 1 bis 3 WTBG).

Nach den Statuten des beklagten Vereins besteht seine Hauptaufgabe darin, beratend, gestaltend und kontrollierend auf die öffentliche Finanzwirtschaft und auf die Finanzpolitik einzuwirken; ausdrücklich nicht Aufgabe des Vereins ist eine Rechtsvertretung von Einzelinteressen, insbesondere eine individuelle geschäftsmäßige Steuerberatung. Der beklagte Verein ist nicht Mitglied der Klägerin. Er besitzt keine Gewerbeberechtigung. Sein Präsident Mag. Kurt F***** besitzt eine Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe der Buchhaltung (§ 94 Z 9 GewO). Einer solchen Berechtigung bedarf es nach § 102 Abs 1 GewO für die pagatorische Buchhaltung (Geschäftsbuchhaltung) einschließlich der Lohnverrechnung und der Erstellung der Saldenlisten für Betriebe im Rahmen der doppelten Wertgrenzen des § 125 BAO und der Einnahmen- und Ausgabenrechnung im Sinne des § 4 Abs 3 EStG; gewerbliche Buchhalter sind zum Abschluss von Büchern (Erstellung von Bilanzen) - ausgenommen im Rahmen der Einnahmen- und Ausgabenrechnung - und zur Vertretung ihrer Auftraggeber vor Behörden nicht berechtigt.

Mit einer Postwurfsendung, von der die Klägerin 2001 Kenntnis erlangte, warb der beklagte Verein mit folgendem Text für seine Tätigkeit:

Ordner ATS 150,--

Mitgliedsbeitrag ATS 600,--

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht ein zu weites Unterlassungsgebot erlassen hat; das Rechtsmittel ist teilweise berechtigt.

Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, der klagenden Kammer fehle die Aktivlegitimation im Wettbewerbsprozess. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Frage der Aktiv- oder Passivlegitimation nach ständiger Rechtsprechung in der Regel nur auf Einwendung und nicht von Amts wegen zu prüfen ist (RIS-Justiz RS0065553). Zwar genügt das Vorbringen von Tatsachen, aus denen sich in rechtlicher Beurteilung der Mangel der Sachlegitimation ergibt, doch hat der Beklagte derartiges Vorbringen in erster Instanz nicht erstattet. Mangels eines solchen Vorbringens ist die Bestreitung der mangelnden Aktivlegitimation im Berufungsverfahren eine unzulässige Neuerung (RIS-Justiz RS0042040).

Davon abgesehen sind Vereinigungen zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmern aktiv legitimiert, soweit sie Interessen vertreten, die durch die als wettbewerbswidrig beanstandete Handlung berührt werden (§ 14 UWG). Der Klägerin gehören als ordentliche Mitglieder alle Personen an, die zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufs berechtigt sind (§ 163 Abs 2 WTBG). Sie ist damit schon nach der Zusammensetzung ihrer Mitglieder dazu bestimmt und geeignet, die wirtschaftlichen Interessen der vor ihr vertretenen Unternehmer zu fördern (ÖBl 1996, 120 - Offener Brief mwN). Dass die Klägerin in § 14 UWG nicht namentlich genannt ist, mindert ihre Aktivlegitimation im Wettbewerbsprozess nicht, solange sie die in dieser Bestimmung näher umschriebenen Anforderungen erfüllt. Der Oberste Gerichtshof hat schon ausgesprochen, dass ua die Rechtsanwaltskammer (ÖBl 1997, 123 - LAW), die Apothekerkammer (ecolex 1997, 442) und die Ärztekammer (4 Ob 114/89) zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen legitimiert sind; für die hier klagende Kammer der Wirtschaftstreuhänder kann nichts anderes gelten. Der Beklagte beruft sich auf seine Rechtsnatur als ideeller Verein und leitet daraus die fehlende Passivlegitimation ab. Dem kann nicht gefolgt werden. § 1 UWG setzt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs voraus, das (subjektiv) von Wettbewerbsabsicht umfasst sein muss. Nicht zweifelhaft ist nun, dass der Beklagte - wenngleich sein satzungsmäßiger Zweck an sich nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgerichtet ist - mit der beanstandeten Ankündigung, er erledige für seine Mitglieder Schriftverkehr jeder Art, auch Berufungen (im Mitgliedsbeitrag enthalten) und Einkommen- und Umsatzsteuererklärungen (gegen Honorar), im geschäftlichen Verkehr handelt. Dieser Begriff umfasst jede geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt, ohne dass Gewinnabsicht notwendig wäre (ÖBl 1998, 335 - Notruftelefonsystem II mwN). Die Grenze einer - dem Wettbewerbsrecht nicht unterliegenden (MR 1996, 158 - Cliniclowns) - reinen Mitgliederwerbung eines ideellen Vereins ist im Anlassfall durch die beanstandete Ankündigung überschritten, weil sich der Verein mit seinem beworbenen Leistungsangebot in unmittelbaren Wettbewerb mit jener Berufsgruppe stellt, die die Klägerin vertritt. Auch an der objektiven Eignung des Verhaltens des Beklagten - Anbieten von einer bestimmten Berufsgruppe vorbehaltenen Leistungen ohne Erfüllen der gesetzlichen Voraussetzungen und Werbung hiefür -, seinen Absatz zu Lasten der Mitglieder der Klägerin als seiner Mitbewerber zu fördern, besteht kein Zweifel. Auch die Wettbewerbsabsicht des Beklagten ist zu bejahen. Nach seinen Statuten hat der beklagte Verein die Aufgabe, beratend, gestaltend und kontrollierend auf die öffentliche Finanzwirtschaft und auf die Finanzpolitik einzuwirken und zur Wahrung der Belange aller Steuerzahler und des allgemeinen Wohls bestimmte Forderungen zu erheben; eine Rechtsvertretung von Einzelinteressen, insbesondere eine individuelle geschäftsmäßige Steuerberatung ist ausdrücklich nicht Aufgabe des Vereins (Punkt II.2 der Statuten). Damit besteht aber kein Zweifel, dass sich der Beklagte nicht im Kernbereich der ihm durch die Vereinssatzung aufgetragenen Tätigkeiten bewegt, wenn er seinen Mitgliedern die Erledigung von Schriftverkehr jeder Art anbietet. Betreffen somit die hier zu beurteilenden Handlungen nicht den Kernbereich der in der Satzung des Vereins festgelegten (gemeinnützigen) Tätigkeit, tritt die durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu vermutende Wettbewerbsabsicht auch nicht gegenüber der Absicht, den satzungsmäßigen Zweck zu erfüllen, völlig in den Hintergrund (vgl ÖBl 1998, 335 - Notruftelefonsystem II). Nach der jüngeren, von der Lehre (Nachweise bei Wiltschek, Die Spürbarkeitsgrenze im österreichischen Lauterkeitsrecht, in: Aktuelle Fragen des Lauterkeitsrechts, 268 FN 23) überwiegend gebilligten Rechtsprechung gilt ganz allgemein, soweit ein Handeln "zu Zwecken des Wettbewerbs" Tatbestandserfordernis ist, dass die Wettbewerbswidrigkeit einer Werbung nicht völlig losgelöst davon beurteilt werden kann, in welchem Ausmaß sie den Wettbewerb beeinflusst, weil es nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts sein kann, gegen jede noch so geringe Nachfrageverlagerung vorzugehen (ÖBl 2000, 126 [Wiltschek] - Tipp des Tages III; ÖBl-LS 2000/72; 4 Ob 236/00k = ÖBl-LS 2001/10 - Tagesskikarte; ÖBl 2004, 29 - Lebensmittelzugaben). Von dem insoweit vorausgesetzten Einfluss auf die Marktposition der Mitbewerber kann nämlich nur gesprochen werden, wenn ein Verhalten geeignet ist, zu einer nicht bloß unerheblichen Nachfrageverlagerung zu führen (ÖBl 2004, 23 - Organisationsbeitrag II). Dass die Postwurfsendung des Beklagten mit der beanstandeten Ankündigung an einen zu vernachlässigend kleinen Personenkreis gerichtet gewesen wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt; ihre Eignung, den Wettbewerb spürbar zu beeinflussen, ist daher nicht zweifelhaft. Der Beklagte stellt zwar zutreffend nicht in Abrede, nach den berufsrechtlichen Bestimmungen nicht zur Erbringung der beworbenen Dienstleistungen (Verfassen von Berufungen, Erstellen von Einkommen- und Umsatzsteuererklärungen) berechtigt zu sein, er bestreitet aber die Irreführungseignung der vom Unterlassungsgebot betroffenen Ankündigungen; auf Seite zwei der Postwurfsendung erfolge eine vollkommene Aufklärung darüber, dass der Beklagte in erfolgversprechenden Steuerrechtsfragen einen Steuerberater mit der Einbringung einer Berufung beauftrage.

Auf diese Ausführungen ist nicht weiter einzugehen, weil das Unterlassungsbegehren nicht auf einen Verstoß gegen § 2 UWG, sondern auf die Verletzung des beruflichen Vorbehaltsbereichs der Mitglieder der Klägerin abstellt; dem Beklagten soll untersagt werden, bestimmte Leistungen anzubieten, die nach berufsrechtlichen Bestimmungen den Wirtschaftstreuhändern vorbehalten sind. Soweit aber das Erlangen eines sittenwidrigen Vorsprungs im Wettbewerb durch Rechtsbruch geltend gemacht wird, kommt es allein darauf an, welche Tätigkeit der Beklagte tatsächlich ausübt, und nicht darauf, welchen Eindruck das Publikum von seiner Tätigkeit gewinnen kann.

Unstrittig steht fest, dass der Beklagte nicht selbst Berufungen im Abgabenverfahren oder Einkommen- und/oder Umsatzsteuererklärungen verfasst; insoweit ist also eine Verletzung des beruflichen Vorbehaltsbereichs der Mitglieder der Klägerin ausgeschlossen. Der Beklagte wirbt aber auch damit, dass in "erfolgversprechenden Steuerrechtsfragen" und in "Steuerrechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung" ein entsprechend qualifizierter Fachmann eingeschaltet werde. Daraus folgt zwangsläufig, dass im Vorfeld einer solchen Beauftragung vom Beklagten an Hand der an ihn aus dem Mitgliederkreis herangetragenen Sachverhalte beurteilt werden muss, ob im Einzelfall eine erfolgversprechende Steuerrechtsfrage oder eine solche von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt oder nicht. Eine solche Beurteilung fällt als "Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet des Abgabenrechts" (§ 3 Abs 1 Z 1 WTBG) bereits in den geschützten Tätigkeitsbereich der zur selbstständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes "Steuerberater" Berechtigten. Insoweit liegt demnach ein Verstoß des Beklagten gegen § 1 UWG vor.

Dieser Verstoß ist nicht verjährt:

Der Beklagte hat- wie er selbst zugesteht - in erster Instanz keinen Verjährungseinwand erhoben. Die Feststellung, dass die Klägerin bereits 2001 von der Postwurfsendung Kenntnis erlangt hat, vermag einen Verjährungseinwand nicht zu ersetzen. Auf die Verjährung ist immer nur über Einwendung (die bis spätestens Schluss der Verhandlung erster Instanz zu erheben ist: M. Bydlinski in Rummel, ABGB3 § 1501 Rz 1) Bedacht zu nehmen. Im Übrigen ist weder behauptet noch festgestellt, dass der Beklagte die Beratung und Hilfe in Steuersachen mittlerweile eingestellt hätte. Die Verjährung eines Unterlassungsanspruchs nach dem UWG beginnt aber erst, wenn der das Gesetz verletzende Zustand aufgehört hat (ÖBl 1989, 162 - Jolly Kinderfest ua).

Die Klägerin hat ihr Urteilsbegehren im Obersatz sehr allgemein und weit gefasst und durch einzelne aufgezählte Beispielsfälle ("insbesondere") näher konkretisiert. Dies widerspricht den Grundsätzen höchstgerichtlicher Rechtsprechung, wonach Gegenstand des Spruchs immer nur die konkrete Verletzungshandlung sein kann und auch bei einer allgemeineren Fassung des Unterlassungsgebotes der Kern der Verletzungshandlung selbst erfasst sein muss (ÖBl 1991, 216 - Brennendes Zündholz; ÖBl 1992, 273 - MERCEDES-Teyrowsky; 4 Ob 58/98b ua). Im Zusammenhang mit Zugabenverstößen unterscheidet der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung zwischen Zugabenverstößen durch kostenlose Sachzugaben, durch Abgabe von Waren zu Scheinpreisen oder durch Eröffnung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel, weil es sich dabei um verschiedene Werbeformen handelt, bei denen die Verwirklichung des einen Tatbestands noch nicht die Befürchtung rechtfertigt, der Beklagte werde im Falle eines Verbots zu dessen Umgehung nunmehr auf andere Formen von Zugabenverstößen ausweichen. In diesen Fällen ist das Unterlassungsgebot jeweils auf die tatsächliche Tathandlung zu beschränken (ÖBl 2002, 23 - Riesengewinnspiel; ÖBl 2004, 29 - Lebensmittelzugaben mwN).

Gleiches muss auch hier gelten: Hat der Beklagte zwar durch eine bestimmte Handlungsweise in einen beruflichen Vorbehaltsbereich eingegriffen, rechtfertigt dies im Allgemeinen noch nicht die Befürchtung anderer Eingriffe durch andere Handlungsweisen. Das Unterlassungsgebot war deshalb auf die tatsächliche Tathandlung einzuschränken.

Die Kostenentscheidung ist in § 43 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO begründet. Im Verfahren erster Instanz sowie im Rechtsmittelverfahren waren auf Grund des wechselseitigen Erfolgs - der in seinem Ausmaß im Zweifel gleichteilig auszumessen ist - die Kosten (abgesehen von der anteiligen Tragung der Pauschalgebühren) gegeneinander aufzuheben.

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