Spruch:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die einstweilige Verfügung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Text
Begründung
Die Streitteile vertreiben Monatshygieneartikel; die Klägerin vertreibt (ua) Damenbinden, die Beklagte Tampons.
Die Beklagte wirbt für ihre Tampons im Fernsehen und in Zeitungen. In der Fernsehwerbung wird eine Sängerin in hellbeiger Hose gezeigt, die in das Publikum springt, vom Publikum auf den Händen getragen und schließlich von einem jungen Mann aufgefangen wird („stage diving"). Dabei wird die Sängerin immer wieder an Gesäß und Oberschenkeln berührt. Der Werbespot wird in der Folge zurückgespielt, so dass die Sängerin vom Publikum „zurückgetragen" wird, auf die Treppe „zurückspringt" und rückwärts die Treppe hochläuft. Anschließend ist die Sängerin in einem Badezimmer mit einer Packung Tampons zu sehen. Gleichzeitig wird eine auf dem Waschtisch stehende Bindenpackung sichtbar. Die Bilderfolge ist mit folgendem Text unterlegt: „Ein sicheres Gefühl an Ihren Tagen ist keine Frage des Zufalls. Stellen Sie sich vor, sie hätte eine Binde benutzt und nicht den neuen o.b.".
An die Szene im Bad schließt die Gegenüberstellung eines Tampons mit geraden Rillen und eines Tampons mit geschwungenen Rillen an, wobei eine blaue Flüssigkeit vom Tampon mit geschwungenen Rillen rascher aufgesaugt wird. Gleichzeitig ist der Text „Der neue o.b. - der einzige Tampon mit geschwungenen Rillen. Flüssigkeit wird wirksam in den Tampon geleitet" zu hören. Der Werbespot endet damit, dass die Sängerin nochmals auf den Händen des Publikums gezeigt und der Text „o.b. - geschwungene Rillen - fühlen Sie sich besser geschützt" eingeblendet wird.
Die Beklagte verwendet in Inseraten, die in Zeitschriften wie „Freundin", „Rennbahn-Express" und „Miss-Magazin" eingeschaltet wurden, ebenfalls die Abbildung einer vom Publikum auf den Händen getragenen Sängerin. Die Inserate enthalten folgenden Text:
„Der neue o.b. - fühlen Sie sich besser geschützt und einfach sicher. Entdecken Sie den neuen o.b. - der einzige Tampon mit geschwungenen Rillen. Der neue o.b. wurde speziell entwickelt, um Flüssigkeit noch wirksamer in den Tampon zu leiten. So fühlst Du Dich sauberer und diskreter geschützt als mit einer Binde. Probier's aus".
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Tampons der Marke o.b. mit den nachstehenden Aussagen „Ein sicheres Gefühl an Ihren Tagen ist keine Frage des Zufalls. Stellen Sie sich vor, sie hätte eine Binde benutzt und nicht den neuen o.b. mit geschwungenen Rillen. Flüssigkeit wird wirksamer in den neuen Tampon geleitet. O.b. - geschwungene Rillen, Sie fühlen sich besser geschützt", und/oder den Aussagen, „Der neue o.b. wurde speziell entwickelt, um Flüssigkeit noch wirksamer in den Tampon zu leiten. So fühlst Du Dich sauberer und diskreter geschützt als mit einer Binde" und/oder mit sinnähnlichen Aussagen zu werben, mit welchen Damenbinden im Vergleich zu Tampons der Marke o.b. pauschal herabgesetzt und/oder mit irreführungsgeeigneten Angaben über nicht zutreffende wirksamere Flüssigkeitsabsorption und/oder überlegene Schutz- bzw Sicherheitsgefühlwirkung beworben werden, zu werben. Die Werbung sei unsachlich aggressiv, sie setze Binden pauschal herab und sei überdies inhaltlich unzutreffend. Eine Studie zeige, dass das Auslauf-/Verschmutzungsproblem bei Binden und Tampons nahezu gleich sei. Einen relevanten Vorteil des Systems „Tampon" gegenüber dem System „Monatshygienebinde" gebe es nicht. Die Aussagen seien auch irreführend, weil der Aufbau des „neuen" o.b.-Tampons weitgehend unverändert sei. Statistisch relevante Produktverbesserungen ließen sich nicht feststellen.
Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die beanstandete Werbung ziele nicht darauf ab, eine höhere Aufnahmefähigkeit oder einen besseren Schutz vor sichtbaren Blutflecken zu behaupten. Ziel der Werbung sei es, die Vorteile von Tampons gegenüber Binden in bestimmten Situationen anschaulich nahezubringen. Diese Vorteile seien evident. Binden seien für bestimmte Situationen tatsächlich nicht geeignet oder zumindest weniger geeignet als Tampons. Die beteiligten Verkehrskreise verstünden die Hauptaussage der beanstandeten Werbung dahin, dass die Verwendung des neuen Tampons der Anwenderin in bestimmten Situationen während der Menstruation, nämlich beim Tragen von eng anliegender Kleidung verbunden mit körperlicher Aktivität und Körperkontakt, ein sicheres Gefühl und damit das Gefühl eines besseren Schutzes gebe als die Verwendung einer Binde, weil der Tampon im Gegensatz zur Binde für andere in diesen Situationen nicht wahrnehmbar sei. Die Werbung sei inhaltlich richtig. Die Flüssigkeitsaufnahmefähigkeit sei nicht Gegenstand des Vergleichs, sondern das durch Tampons in bestimmten Situationen vermittelte bessere Schutzgefühl. Dieser Aussagegehalt lasse sich auch objektivieren, wie eine 1998 in Deutschland durchgeführte Studie zeige. Die Aussage, dass der neue Tampon mit geschwungenen Rillen Menstruationsflüssigkeit wirksamer aufnehme als der herkömmliche Tampon mit geraden Rillen werde durch Untersuchungsergebnisse belegt.
Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die Beklagte behaupte selbst nicht, dass Tampons generell Binden gegenüber besser geeignet seien. Dieser Eindruck werde durch die beanstandete Werbung aber erweckt.
Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Da der Werbespot in seiner Gesamtheit zu beurteilen sei, sei der Text auf die dargestellte Situation zu beziehen. Der Werbespot erwecke den Gesamteindruck, dass es für eine Frau, die eng anliegende helle Hosen trage, ein besseres Gefühl sei, für „stage diving" während ihrer Menstruation einen Tampon statt einer Binde zu benutzen. Die Bindenpackung auf dem Waschtisch lege nahe, dass die im Spot gezeigte Frau durchaus auch Binden verwende, nur eben nicht in der gezeigten Extremsituation. Auch der in der Zeitschriftenwerbung verwendete Text sei nicht herabsetzend. Durch die Werbung würden ebenfalls nur die Gefühle einer Betrachterin angesprochen, die sich in die dargestellte Situation versetze; ein objektiver Systemvergleich werde nicht vorgenommen. Die beanstandete Werbung gehe nicht über das notwendige Maß hinaus, um die Vorzüge der angepriesenen Ware in das rechte Licht zu rücken. Die von der Klägerin beantragten ergänzenden Feststellungen seien für die Entscheidung unerheblich.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein Vergleich zwischen Tampons und Binden als Artikel der Monatshygiene und damit ein Systemvergleich. Auch Systemvergleiche müssen nach ständiger Rechtsprechung wahr, sachlich und informativ sein; Pauschalabwertungen, unnötige Bloßstellungen und aggressive Tendenzen sind auch dann sittenwidrig, wenn eine gezielte Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber fehlt (4 Ob 168/99f = ÖBl 2000, 20 - LKW-Entferner mwN). Für den Werbevergleich gilt - nach der durch § 2 UWG nF umgesetzten Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. 9. 1984 über irreführende und vergleichende Werbung ABl 1984 L 250/17 idF ABl 1997 L 290/18 - ganz allgemein, dass er nicht irreführend sein darf (Art 3a Abs 1 lit a leg cit), sich auf Eigenschaften von Waren oder Leistungen beziehen muss, die dem gleichen Bedarf oder derselben Zweckbestimmung dienen (Art 3a Abs 1 lit b leg cit), dass er objektiv sein und eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der verglichenen Waren und Dienstleistungen zum Gegenstand haben muss (Art 3a Abs 1 lit c leg cit) und nicht (ua) die Waren eines Mitwerbers herabsetzen oder verunglimpfen darf (Art 3a Abs 1 lit e leg cit; 4 Ob 168/99f = ÖBl 2000, 20 - LKW-Entferner; 4 Ob 202/01m = ecolex 2002, 269 [Reitböck] - Flori, jeweils mwN). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, richtet sich, wie bei der Beurteilung der Wirkung von Werbeaussagen ganz allgemein (s ua 4 Ob 43/02f = ÖBl 2002, 273 - BESTsale; 4 Ob 95/02b = ÖBl 2003, 136 [Gamerith] - Autobahnvignetten IV), nach dem Gesamteindruck, den der Werbevergleich erweckt.
Wird auf den Gesamteindruck der beanstandeten Werbung abgestellt, so hält die angefochtene Entscheidung, wie die Klägerin zu Recht geltend macht, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand:
Wer den Werbespot der Beklagten sieht oder ihr Inserat liest, muss den Eindruck gewinnen, mit ihrem Tampon das bessere Produkt für die Monatshygiene zu erwerben. Der Eindruck bleibt nicht auf die Verwendung in kritischen Situationen beschränkt. Die durch die Werbung herausgestellte, durch die Anwendung des Tampons im Körperinnern bedingte äußere Unsichtbarkeit und dadurch gegebene geringere Einschränkung bei körperlichen Aktivitäten während der Menstruation ist eine Eigenschaft, die auch in anderen Situationen von Vorteil sein kann. Die Werbung lässt den Tampon auch in Bezug auf die - gerade auch in der dargestellten Situation wesentliche - Sicherheit als einer Binde überlegen erscheinen. Das bringt auch der ohne jede Einschränkung formulierte Text zum Ausdruck, in dem ganz allgemein auf das Gefühl Bezug genommen wird, durch den neuen Tampon besser geschützt zu sein, weil dessen geschwungene Rillen die Flüssigkeit noch wirksamer in den Tampon leiteten.
Dass aber Tampons Binden ganz allgemein überlegen seien, behauptet auch die - insoweit beweispflichtige (§ 2 Abs 5 UWG) - Beklagte nicht; ihre Behauptung, die Werbung beschränke sich auf einen Vergleich der Monatshygieneartikel in einer bestimmten Verwendungssituation, trifft - wie oben dargelegt - jedenfalls bei der gebotenen ungünstigsten Auslegung (stRsp ua 4 Ob 276/00t = ÖBl 2001, 228 [Kurz] - Vollschutzversicherung mwN) nicht zu. Die Werbung erweckt vielmehr den Eindruck, dass Binden generell gegenüber Tampons minderwertig seien; sie setzt damit Binden pauschal herab und ist - da gar nicht behauptet ist, dass Tampons ganz allgemein besser als Binden seien - auch zur Irreführung geeignet. Da der Werbevergleich schon aus diesem Grund gemäß § 2 Abs 2 UWG unzulässig ist, kann offen bleiben, ob mit dem durch den Vergleich angesprochenen Gefühl der Anwenderin, mit einem Tampon besser geschützt zu sein, überhaupt eine nachprüfbare Eigenschaft eines Monatshygieneartikels verglichen wird. Auf die von der Klägerin als fehlend gerügten Feststellungen braucht nicht weiter eingegangen zu werden, weil der Werbevergleich schon aufgrund des festgestellten Sachverhalts zu untersagen ist.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.