OGH 4Ob43/02f

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Parteien wird der beklagten Partei für die Dauer dieses Rechtsstreits im geschäftlichen Verkehr verboten,

a) unter dem Slogan "BESTsale Sommerschlussverkauf!" in Verbindung mit pauschalen Behauptungen wie "jetzt lassen wir die Preise schmelzen ... Dabei sind wir ohnehin schon günstiger als andere" oder mit sinnähnlichen Behauptungen bezüglich einer Bogen-Offset-Druck Broschüre zum Preisvergleich mit anonymisiert als "A", "B", "C" bzw "D" bezeichneten Druckereien aufzufordern und zu behaupten, dass man beim Sommerschlussverkauf der beklagten Partei beim Druckauftrag einer Broschüre eine Ersparnis bis zu 27 % habe, insbesondere wenn dem angesprochenen Publikum nicht alle wesentlichen Umstände, die diesem selbst ein objektives Urteil ermöglichen würden, mitgeteilt werden und/oder wenn bei dem Preisvergleich, der sich auf ein Sommerschlussverkaufsangebot bezieht, der Zeitpunkt des Beginns und/oder des Endes des Zeitraumes, in welchem der Sommerschlussverkaufspreis der Beklagten oder andere Bedingungen gälten, nicht eindeutig angegeben wird;

b) zu bewerben, dass bei Vorlage einer Rechnungs- oder aktuellen Offertkopie egal von welcher österreichischen Druckerei die beklagte Partei beim nächsten Bogen-Offset-Druckauftrag über das gleiche oder ähnliche Druckwerk garantiert in jedem Fall um 10 % günstiger sein werde, wenn damit unsachlich herabsetzende Behauptungen verbunden würden, insbesondere Behauptungen, dass man sich frage, ob man in der letzten Zeit nicht vielleicht doch zuviel bei seiner Druckerei bezahlt hätte und/oder dass die beklagte Partei einfach wendiger, schneller und effizienter drucke, oder sinnähnliche Behauptungen.

Das Mehrbegehren, der beklagten Partei ganz allgemein zu verbieten, es zu bewerben, dass bei Vorlage einer Rechnungs- oder aktuellen Offertkopie egal von welcher österreichischen Druckerei die beklagte Partei beim nächsten Bogen-Offset-Druckauftrag über das gleiche oder ähnliche Druckwerk garantiert in jedem Fall um 10 % günstiger sein werde, wird abgewiesen.

Die klagende Partei hat drei Viertel ihrer Kosten vorläufig selbst zu tragen; ein Viertel ihrer Kosten hat sie endgültig selbst zu tragen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 259,73 EUR (darin 43,29 EUR USt) bestimmten anteiligen Äußerungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei hat drei Viertel ihrer Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; ein Viertel ihrer Kosten hat sie endgültig selbst zu tragen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 764,94 EUR (darin 127,49 EUR USt) bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Zweck des klagenden Verbands, dem Fachgruppen, Innungen und Gremien der Wirtschaftskammern aller Bundesländer und praktisch aller Wirtschaftsbranchen angehören, ist ua die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.

Die Beklagte betreibt eine Druckerei. Sie warb im Sommer 2000 in einer Fachzeitschrift in einem Inserat unter der Überschrift "BEST sale Sommerschlussverkauf!" mit vier Eistüten, in deren Eiskugeln die Zahlen -11 %, -16 %, -24 % und -27 % aufgedruckt waren, samt folgendem Text: "Jetzt lassen wir die Preise schmelzen. Beim ersten Sommerschlußverkauf von B*****. Dabei sind wir ohnehin schon günstiger als andere. Vergleichen Sie selbst: Eine Broschüre, die im Juli/August von der Druckerei A um ATS 48.000.-, von der Druckerei B um ATS 51.000.-, von der Druckerei C um ATS 56.300.- und von der Druckerei D um ATS 58.800.- angeboten wurde, kostet bei uns in der gleichen Ausführung nur ATS 42.800.-. Bei unserem Sommerschlußverkauf sparen sie also bis zu 27 %." Im unteren Randbereich des Inserats findet sich in kleinster Schrift folgender zweizeiliger Vermerk: "Auflage 6000 Stück, A4, 4C, 24 Seiten, Umschlag 200g drucklackiert, Kern 150g Kunstdruck glänzend. Unser Angebot bezieht sich ausschließlich auf Bogen Offset Produkte."

Ende November 2000 warb die Beklagte in einem Schreiben an unterzeichnetes Schreiben an potenzielle Kunden wie folgt um Aufträge:

"B***** BEST OFFER!

grämen Sie sich nicht, wenn Sie bei unserem Sommerschlussverkauf nicht mehr zum Zug gekommen sind. B***** prolongiert sein BEST PRICE-Angebot bei Bogen-Offset-Druck bis Weihnachten mit der AKTION 10 % darunter. Wie Sie das verstehen sollen? Genauso, wie es da steht. B***** garantiert Ihnen in jedem Fall um 10 % günstiger zu sein, als Ihr letzter Bogen-Offset-Druckauftrag - egal bei welcher österreichischen Bogen-Offset-Druckerei er dieses Jahr durchgeführt wurde. Das Einzige, was Sie tun müssen: Faxen Sie uns eine Kopie der entsprechenden Rechnung (auch ein aktuelles Offert genügt). Und schon haben Sie beim nächsten Auftrag über das gleiche (oder ähnliche) Druckwerk ganze 10 % gegenüber Ihrer letzten Druckerei eingespart. Sie fragen, wie B***** sich so etwas leisten kann, 10 % darunter anzubieten, wo er doch Ihre Druckkosten gar nicht kennt! Und Sie fragen sich, ob Sie in der letzten Zeit nicht vielleicht doch zuviel bei Ihrer Druckerei bezahlt haben. Obwohl Sie sicher immer den absolut tiefsten Preis herausholen! Die erste Frage können wir natürlich beantworten: Weil wir einfach wendiger sind, schneller und effizienter drucken und das rund um die Uhr. Und nur beste Qualität, das versteht sich von selbst. Zur Sicherheit: Die Aktion 10 % darunter läuft bis zum Beginn unseres Winterschlußverkaufes. Wir freuen uns auf Ihr Fax. (...)"

Der Kläger begehrt zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreits im geschäftlichen Verkehr zu verbieten,

a) unter dem Slogan "BESTsale Sommerschlussverkauf!" in Verbindung mit pauschalen Behauptungen wie "jetzt lassen wir die Preise schmelzen ... Dabei sind wir ohnehin schon günstiger als andere" oder mit sinnähnlichen Behauptungen bezüglich einer Bogen-Offset-Druck Broschüre zum Preisvergleich mit anonymisiert als "A", "B", "C" bzw "D" bezeichneten Druckereien aufzufordern und zu behaupten, dass man beim Sommerschlussverkauf der Beklagten beim Druckauftrag einer Broschüre eine Ersparnis bis zu 27 % habe, insbesondere wenn dem angesprochenen Publikum nicht alle wesentlichen Umstände, die diesem selbst ein objektives Urteil ermöglichen würden, mitgeteilt werden und/oder wenn bei dem Preisvergleich, der sich auf ein Sommerschlussverkaufsangebot bezieht, der Zeitpunkt des Beginns und/oder des Endes des Zeitraumes, in welchem der Sommerschlussverkaufspreis der Beklagten oder andere Bedingungen gälten, nicht eindeutig angegeben wird;

b) zu bewerben, dass bei Vorlage einer Rechnungs- oder aktuellen Offertkopie egal von welcher österreichischen Druckerei die Beklagte beim nächsten Bogen-Offset-Druckauftrag über das gleiche oder ähnliche Druckwerk garantiert in jedem Fall um 10 % günstiger sein werde, insbesondere, wenn nicht die eigenen Preise, die gefordert werden, genannt werden und/oder wenn damit unsachlich herabsetzende Behauptungen verbunden würden, insbesondere Behauptungen, dass man sich frage, ob man in der letzten Zeit nicht vielleicht doch zuviel bei seiner Druckerei bezahlt hätte und/oder dass die Beklagte einfach wendiger, schneller und effizienter drucke, oder sinnähnliche Behauptungen.

Für den in der BESTsale-Werbung vorgenommenen Preisvergleich mit den Bezug genommenen Angeboten der Druckereien "A" bis "D" fehlten einerseits kostenrelevante technische Angaben, wie etwa über die Druckvorstufe, allfällige Anfertigung von Andrucken zur Überprüfung durch den Kunden, die exakte Qualität des Umschlagkartons, die buchbinderische Verarbeitung, die Verpackung sowie die Lieferkonditionen, andererseits fehle jeglicher Hinweis darauf, ob der Aktionspreis (Sommerschlussverkaufspreis) der Beklagten in Bezug zu regulären oder ebenfalls nur zeitlich befristeten Saisonschlussverkaufspreisen von "A" bis "D" gesetzt worden sei. Hinsichtlich der eigenen Sommerschlussverkaufspreise fehlten Angaben über den Sonderangebotszeitraum; auch würden die regulären Preise der Beklagten nicht genannt. Die beanstandeten Ankündigungen setzten die Mitbewerber aggressiv, pauschal und schlagwortartig herab und widersprächen dem Leistungswettbewerb, weil sie den Mitwerbern jede Möglichkeit nähmen, sich einem sachlichen Konditionen-Wettbewerb zu stellen. Die Beklagte verstoße gegen §§ l, 2 UWG.

Die Beklagte begehrt die Abweisung des Sicherungsantrags. Ihre Werbung habe lediglich darauf hinweisen sollen, dass bei einer konkreten Ausschreibung ihr Angebot das billigste gewesen sei. Dass die Ausschreibung selbst alle jene Daten umfasst habe, die Grundlage für die Anbotslegung gewesen seien, ergebe sich daraus, dass eben vier Mitwerber angeboten hätten. Es habe sich um die Ausschreibung einer Werbeagentur für die Herstellung einer Broschüre gehandelt, bei der sie Bestbieter gewesen sei. Die Ankündigungen hätten sich auch nicht an Konsumenten gerichtet, sondern ausschließlich gewerbliche und industrielle Kunden ansprechen sollen. Das Wort "Sommerschlussverkauf" könne nicht "stigmatisiert" werden; wollte man diesen Begriff wörtlich nehmen, wäre das Ende mit Herbstbeginn anzusetzen. Der Werbende sei nicht verpflichtet, alle für den Werbevergleich erforderlichen Daten in der Werbung selbst mitzuteilen, sondern es genüge, wenn der Werbevergleich überprüfbar sei. Bezüglich des Sicherungsbegehrens zu Punkt b) habe das Handelsgericht Wien in einem Parallelverfahren am 24. 1. 2001 eine einstweilige Verfügung erlassen, weshalb diesbezüglich die Wiederholungsgefahr weggefallen sei.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die in der Klage vertretene Rechtsauffassung sei zutreffend. Der Gestaltung der Werbeeinschaltung sei nicht zu entnehmen, dass es sich um eine konkrete Ausschreibung gehandelt habe. Dass sich die Werbeaussendung nicht an Verbraucher wende, sei ebensowenig bescheinigt wie eine gegen die Beklagte ergangene einstweilige Verfügung. Ein allenfalls bestehender Exekutionstitel zu Gunsten eines Mitbewerbers der Beklagten führe im Übrigen nicht zum Entfall des Rechtsschutzbedürfnisses des Klägers.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss in seinem unter a) dargestellten Begehren und änderte ihn im übrigen dahin ab, dass es dem unter b) dargestellten Begehren nur insoweit Folge gab, als es der Beklagten verbot, zu bewerben, dass bei Vorlage einer Rechnungs- oder aktuellen Offertkopie egal von welcher österreichischen Druckerei die beklagte Partei beim nächsten Bogen-Offset-Druckauftrag über das gleiche oder ähnliche Druckwerk garantiert in jedem Fall um 10% günstiger sein werde, insbesondere, wenn nicht die eigenen Preise, die gefordert werden, genannt werden, (und) wenn damit unsachlich herabsetzende Behauptungen verbunden werden, insbesondere Behauptungen, dass man sich frage, ob man in der letzten Zeit nicht vielleicht doch zuviel bei seiner Druckerei bezahlt habe und/oder dass die beklagte Partei einfach wendiger, schneller und effizienter drucke, oder sinnähnliche Behauptungen; das Mehrbegehren, zu bewerben, dass bei Vorlage einer Rechnungs- oder aktuellen Offertkopie egal von welcher österreichischen Druckerei die beklagte Partei beim nächsten Bogen-Offset-Druckauftrag über das gleiche oder ähnliche Druckwerk garantiert in jedem Fall um 10 % günstiger sein werde, insbesondere, wenn nicht die eigenen Preise, die gefordert würden, genannt würden, oder wenn damit unsachlich herabsetzende Behauptungen verbunden würden, insbesondere Behauptungen, dass man sich frage, ob man in der letzten Zeit nicht vielleicht doch zuviel bei seiner Druckerei bezahlt habe und/oder dass die beklagte Partei einfach wendiger, schneller und effizienter drucke, oder sinnähnliche Behauptungen, wies es ab. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Ein Preisvergleich zu Werbezwecken entspreche nur dann den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs, wenn dem angesprochenen Publikum alle wesentlichen Umstände mitgeteilt würden (oder ihm bekannt seien), und es so in die Lage versetzt sei, sich selbst ein objektives Bild über die Vorzüge der angebotenen gegenüber der verglichenen Leistung zu machen. Dies sei hier deshalb nicht der Fall, weil die im Kleinstdruck ganz unten angeführten Daten hinsichtlich Auflage, Papier und Druck von einem Großteil der Leser des Inserats unbeachtet blieben, weil - sofern diese Angaben überhaupt ohne Lupe lesbar seien - an dieser Stelle in dieser Größe keine wesentliche Information erwartet werde. Zur Frage des Sommerschlussverkaufs (eine rechtlich selbständiger Teil des Anspruchs, weil aus selbstständigen rechtserzeugenden Tatsachen abgeleitet) habe sich die Beklagte im Rekurs nicht mehr geäußert, weshalb dieser Anspruch außer Betracht zu bleiben habe. Die Ankündigung eines in allen Fällen um 10 % günstigeren Preises als die Mitbewerber sei mangels nachgewiesenen verwerflichen Zwecks nur im Zusammenhang mit aggressiven und herabsetzenden Werbeaussagen sittenwidrig, daher nur insoweit zu untersagen, als sie - wie hier - mit solchen verbunden sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht das Unterlassungsgebot zu weit gefasst hat; das Rechtsmittel ist teilweise berechtigt.

Zum angestellten Preisvergleich vertritt die Beklagte die Auffassung, dieser sei weder unvollständig, noch irreführend; auch der flüchtige Leser habe davon ausgehen können, dass Gleiches mit Gleichem verglichen worden sei, weshalb es auf eine nähere Spezifikation des verglichenen Produkts nicht ankomme. Die Verwendung des Wortes "Sommerschlussverkauf" könne nur dahin verstanden werden, dass die beworbenen Preise bis zum Ende der Sommerzeit gültig seien.

Unvollständige Angaben verstoßen gegen § 2 UWG, wenn durch das Verschweigen wesentlicher Umstände ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen wird, so dass die Unvollständigkeit geeignet ist, das Publikum in für den Kaufentschluss erheblicher Weise irrezuführen (stRsp ua 4 Ob 151/93 = ÖBl 1993, 237 - Reichweitenvergleich). Dies gilt auch für Preisvergleiche (4 Ob 3/93 = WBl 1993, 336 - Ersparnis 150 S; 4 Ob 212/01g). Ein Preisvergleich soll nämlich die Kaufentscheidung versachlichen; das kann er nur dann, wenn er nicht irreführend ist. Wäre es nicht möglich, die Preise bestimmter Waren oder Dienstleistungen zu vergleichen, ohne gleichzeitig zu verwirren, so hätte der Preisvergleich zu unterbleiben. Die einfache Gestaltung eines Preisvergleichs kann nicht um den Preis der Irreführung erkauft werden (4 Ob 212/01g).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist dem Rekursgericht zuzustimmen, dass der beanstandete Preisvergleich mangels Einbeziehung wichtiger kostenrelevanter technischer Angaben (betreffend Druckvorstufe, Andrucke, Qualität des Umschlagkartons, buchbinderische Verarbeitung, Verpackung uä) unvollständig und deshalb irreführend ist. Die fehlenden Angaben sind nämlich für die wirtschaftliche Beurteilung eines Druckangebots und damit als Entscheidungsgrundlage für eine Auftragserteilung von wesentlicher Bedeutung sind. Ein Erfahrungssatz, wonach in der Werbung grundsätzlich nur gleiche Leistungen miteinander verglichen würden, besteht nicht. Auch nennt der Preisvergleich die Mitbewerber, mit deren Leistungen sich die Beklagte misst, nicht; dass diese dem angesprochenen Publikum bekannt wären, wurde nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Somit kann der Preisvergleich auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auf seine sachliche Richtigkeit hin überprüft werden und ist insoweit unzulässig. Wird schließlich unter dem Schlagwort "Sommerschlussverkauf mit besonders günstigen Preisen für einen offenkundig befristeten Zeitraum geworben, hat auch eine Aufklärung der angesprochenen Verkehrskreise über Beginn und Ende dieser befristeten Preisreduktion zu erfolgen, weil nur so eine sichere zeitliche Disposition über die zu treffende Kaufentscheidung möglich ist. Das Bestehen eines Verkehrsverständnisses dahin, dass ein Sommerschlussverkauf regelmäßig mit dem kalendermäßigen Ende der Sommerzeit ende, ist nicht erwiesen.

Die beanstandete Preiswerbung (minus 10 %) hält die Beklagte deshalb für wettbewerbsrechtlich zulässig, weil damit keine pauschale Herabsetzung von Mitbewerbern verbunden sei; ihrem Gesamteindruck nach werde diese Ankündigung nicht wörtlich genommen, sondern als marktschreierische Übertreibung angesehen.

Der erkennende Senat hat in der Entscheidung RdW 2001, 736 = wbl 2001, 592 = MR 2001, 316 - Best Offer mit ausführlicher Begründung ausgesprochen, dass eine zeitlich begrenzte Aktion, in der ein Unternehmer angeboten hat, die Preise der Mitbewerber um 10 % zu unterbieten, für sich allein noch nicht wettbewerbswidrig ist, weil darin weder ein Fall des "Preisschleuderns" liege, noch die Absicht erkennbar sei, bestimmte Mitbewerber gezielt vom Markt zu verdrängen. An dieser Auffassung ist festzuhalten.

Hier hat nun die Klägerin mit Recht beanstandet, dass die Beklagte ihre Ankündigung, in jedem Fall einen um 10% günstigeren Preis als jeder Mitbewerber zu gewähren, mit dem zusätzlichen sittenwidrigen Element von unsachlich herabsetzenden Behauptungen verbunden hat. Es ist zwar grundsätzlich erlaubt, die eigene bessere Leistung im Wege einer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich genannter Mitbewerber an Hand objektiv überprüfbarer Daten wahrheitsgemäß herauszustellen; wettbewerbswidrig ist ein Werbevergleich aber ua dann, wenn er - etwa durch Pauschalabwertungen, unnötiges Bloßstellen oder aggressive Tendenzen - das Sachlichkeitsgebot verletzt und damit gegen § 1 UWG verstößt (stRsp ua MR 1999, 186 - Negative Smile; MR 2000, 183 - Österreichs meistgelesene Bundesländerzeitung je mwN). Im Hinblick auf die verwendete Wortwahl ("... Und Sie fragen sich, ob Sie in der letzten Zeit nicht vielleicht doch zuviel bei Ihrer Druckerei bezahlt haben. (...) weil wir einfach wendiger sind, schneller und effizienter drucken, und das rund um die Uhr") hat die Beklagte mit ihrer Ankündigung Mitbewerber pauschal herabgesetzt. Weil die Werbung in die Form ernst zu nehmender Tatsachenbehauptungen gekleidet ist und es sich nicht nur um eine - ohne Anspruch auf Glaubwürdigkeit auftretende - reklamehafte Übertreibung handelt, ist die Grenze zur (zulässigen) marktschreierischen Anpreisung hier überschritten (vgl dazu ua WBl 1998, 47 = MR 1997, 327 - K-Tiefstpreise mwN; EvBl 1999/32; MR 2000, 320 - Ihr neues Nr. 1 Magazin; ÖBl 2001, 76 - Höchst qualifizierte Instruktoren; MR 2001, 176 - Ganz Vorarlberg liest Wann und Wo).

Das Rekursgericht hat aber den Sicherungsantrag in seinem zweiten Teil - entgegen seiner in der Begründung zum Ausdruck kommenden Absicht, den immer um 10 % günstigeren Preis nur im Zusammenhang mit herabsetzenden Aussagen verbieten zu wollen - zu weit gefasst, weil das allgemein formulierte Verbot der Preiswerbung durch den mit "insbesondere" eingeleiteten nachfolgenden Satzteil nicht eingeschränkt, sondern verdeutlicht wird (vgl WBl 1988, 123; MR 1998, 293 - Statistische Schwankungsbreite). Insoweit war dem Revisionsrekurs Folge zu geben und durch Neufassung des Spruchs klarzustellen, dass die beanstandete Preiswerbung nur bei Vorliegen weiterer die Sittenwidrigkeit begründender Bedingungen verboten ist. Weil bei Werbung mit einem um 10 % günstigeren Preis schon nach der Natur der Sache kein eigener Preis genannt wird, hatte dieser Teil des Begehrens als überflüssig zu entfallen.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Der Kläger hat den Sicherungsantrag im zweiten Begehren zu weit gefasst und hat demnach nur zu 75 % obsiegt.