OGH 10ObS366/02z

Spruch:

Der Oberste Gerichtshof stellt beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 Abs 2 B-VG den Antrag,

1. in § 29 der Satzung 1995 der Vorarlberger Gebietskrankenkasse, kundgemacht in der Amtlichen Verlautbarung Nr 73/1995, Soziale Sicherheit Nr 9/1995, und in § 29 der Satzung der Vorarlberger Gebietskrankenkasse 2000, kundgemacht in der Amtlichen Verlautbarung Nr 6/2001, Soziale Sicherheit Nr 1/2001, das Wort "saldierten",

2. in § 38 der Satzung 1995 in der Fassung der in der Amtlichen Verlautbarung Nr 31/2000, Soziale Sicherheit Nr 3/2000, kundgemachten

5. Änderung sowie in § 38 der Satzung 2000 jeweils die Wortfolge "- die medizinische Hauskrankenpflege (§ 151 ASVG),"

3. sowie die Z 4 im Anhang 7 der Satzung 1995 in der Fassung der in der Amtlichen Verlautbarung Nr 70/1997, Soziale Sicherheit Nr 5/1997, kundgemachten 2. Änderung der Satzung 1995 und die Z 4 im Anhang 7 der Satzung 2000 sowohl in der Stammfassung als auch in der in der Amtlichen Verlautbarung avsv Nr 22/2002 kundgemachten Fassung als gesetzwidrig aufzuheben.

Mit der Fortführung des Revisionsverfahrens wird gemäß § 57 Abs 3 VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes inne gehalten.

Text

Begründung

Der 1933 geborene Kläger erlitt am 25. August 1999 einen Fahrradunfall. Seither bestehen bei ihm eine komplette Querschnittlähmung unterhalb des Wirbelkörpers C 2/C 3, eine dauernde Atemlähmung, eine Lähmung aller vier Extremitäten sowie eine Blasen- und Mastdarmlähmung. Seither erfordert sein Zustand (auch) eine ständige apparative künstliche Beatmung.

Vom Unfallstag bis zum 22. 10. 1999 war er in stationärer Behandlung in Vorarlberger Krankenhäusern. An diesem Tag wurde er in eine deutsche Spezialklinik verlegt, wo er bis 8. 12. 2000 in Anstaltspflege war. Seit diesem Tag ist beim Kläger eine Anstaltspflege weder notwendig noch zweckmäßig. Seither wird er zu Hause betreut und gepflegt. Dabei sind folgende Tätigkeiten erforderlich:

• Grundpflege (das ist im Wesentlichen die körperliche Reinigung, Säuberung, Pflege exponierter Körperpartien und dergleichen);
• Überwachung und Wartung des Beatmungssystems sowie Pflege des Tracheostomas und der Kanüle;
• Betreuung hinsichtlich der Stuhl- und Harnsituation mit entsprechender Harnableitung durch Katheterismus;
• physiotherapeutische und sonstige therapeutische Maßnahmen einschließlich Mobilisation im Stehbett und im Rollstuhl. Auch aus psychologischer und infektiologischer Sicht ist beim Kläger die häusliche Betreuung und Pflege die adäquateste Variante. Jede dauernde Anstaltspflege würde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hochgradige negative psychische Folgen bis zur Suizidalität und auch erhebliche psychosomatische Erkrankungsfolgen nach sich ziehen. Einer intensivmedizinischen Behandlung im Sinn der geltenden WHO-Definition bedarf der Kläger seit dem 8. 12. 2000 nicht mehr. Seine stoffwechselmäßige Situation ist stabil. Die häusliche Pflege des Klägers bedarf einer dauernden Überwachung durch qualifiziertes Pflegepersonal. Sie gliedert sich in eine technische Überwachung (etwa betreffend den allfälligen Funktionsausfall des Beatmungsgeräts) und in die Anwesenheit in Hörweite des Alarmgebers. Eine dauernde Beobachtung des Klägers ist aber nicht erforderlich. Im Gegenteil ist - soweit wie möglich - ein normaler Tages- und Nachtrhythmus angebracht.

  Auch soweit es die beatmungspflichtige Pflege betrifft, sind seit 8. 12. 2000 eingeschulte Pflegepersonen des gehobenen Gesundheits- und Krankenpflegedienstes erforderlich. Daher können nur Pflegepersonen eingesetzt werden, die zumindest die folgenden Kenntnisse und Fähigkeiten haben:

• grundsätzliche Kenntnisse der paraplegiologischen Notwendigkeiten (Hautweichteilpflege; Lagerungsnotwendigkeiten des Querschnittgelähmten, exakt durchgeführter intermittierender Katheterismus; Kenntnisse des Stuhlreinigens);
• Kenntnisse in der Kanülenpflege;
• Kenntnisse über Anzeichen einer drohenden Dysreflexie. Bei der konkreten häuslichen Betreuung und Pflege des Klägers reicht es aus, wenn im Notfall ein Arzt für Allgemeinmedizin telefonisch herbeigerufen wird, der innerhalb einer Viertelstunde beim Kläger eintrifft. Diese Erfordernisse sind beim Kläger zu bejahen. Vom 8. 12. 2000 bis 30. 9. 2001 nahm die in Frankfurt am Main ansässige „Gesellschaft für medizinische Intensivpflege mbH" die medizinische Hauskrankenpflege des Klägers vor. Es wurden dabei vier diplomierte Pflegepersonen im Schichtwechsel eingesetzt. Eine weitere Person stand als Reserve zur Verfügung. Für diese Pflege waren 254.000 S (einschließlich Umsatzsteuer) an diese Gesellschaft zu zahlen. Die Pflege wurde gemäß den Grundsätzen und Richtlinien der ganzheitlichen Pflege unter Berücksichtigung der aktuellesten medizinischen und pflegerischen Kenntnisse und unter Beachtung der jeweils gegebenen ärztlichen Anordnungen „rund um die Uhr" (24 Stunden täglich, 7 Tage in der Woche) erbracht. Sie umfasste auch einfache Wartungsarbeiten an den bei der Pflege eingesetzten Geräten und - soweit vom Pflegepersonal durchführbar - die Behebung von Störungen sowie die laufende Überwachung der ordnungsgemäßen Funktion der Geräte.

  Seit dem 1. 10. 2001 erbringt ein privater Pflegedienst, die „ISL" Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Lienz, die Hauskrankenpflege des Klägers gegen ein monatliches Entgelt von 250.000 S (einschließlich der Umsatzsteuer). Der Personal- und Sachaufwand war im Wesentlichen dergleiche wie bei der erstgenannten Gesellschaft.

  Beide Pflegeinstitutionen haben beim Kläger eine Grundpflege und eine hauswirtschaftliche Versorgung nicht bewerkstelligt. Diese Angelegenheiten verrichteten die Angehörigen des Klägers, insbesondere seine Ehefrau.

  Die vereinbarten Zahlungen an die beiden Pflegeinstitutionen wurden - vorläufig - im Einvernehmen mit der beklagten Partei - vom „Verein zur Unterstützung beatmungspflichtiger tetraplegischer Patienten" mit dem Sitz in Wolfurt vollzogen. Die hiefür erforderlichen Mittel wurden von der beklagten Partei, dem Land Vorarlberg, der Marktgemeinde Wolfurt und der „Familie Höfle" aufgebracht. Bei einer adäquaten Betreuung und Pflege des Klägers in einem öffentlichen Krankenhaus entstünden seit dem 8. 12. 2000 tägliche Kosten von rund 14.000 S.

  Die beklagte Partei (und andere Sozialversicherungsträger) einerseits schlossen mit dem Landesverband der Vorarlberger Hauskrankenpflegevereine („Landesverband") im Namen und Auftrag aller Vorarlberger Hauskrankenpflegevereine und mit dem Krankenpflegeverband als Berufsverband der diplomierten Krankenschwestern und der diplomierten Krankenpfleger in Vorarlberg andererseits zur Sicherstellung der medizinischen Hauskrankenpflege im Sinn des § 151 ASVG (§§ 99 GSVG, 94 BSVG, 71 B-KUVG) auf Rechnung der Kasse mit Wirksamkeit vom 1. 1. 1992 einen Vertrag. Darin verpflichtet sich der Landesverband namens aller Hauskrankenpflegevereine Vorarlbergs den Anspruchsberechtigten auf Rechnung der Kasse die Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege zu erbringen. Anpruchsberechtigt auf Grund dieses Vertrags sind all jene Personen, welchen bzw für welche die Kasse zur Gewährung medizinischer Hauskrankenpflege verpflichtet ist. Als Leistungserbringer kommen ausschließlich Diplomierte Krankenschwestern und Diplomierte Krankenpfleger im Sinn der einschlägigen Berufsvorschriften in Betracht, soweit sie ihre Tätigkeit auf Grund eines Vertrags mit einem Hauskrankenpflegeverein ausüben. Die Leistungserbringer sind zu verpflichten, ihre Tätigkeit in enger Zusammenarbeit mit dem jeweiligen behandelnden Arzt auszuüben sowie die Bestimmungen des Vertrags einzuhalten. Für die Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege wird ein jährlicher Pauschaltarif je Patient festgelegt: Der ermittelte Betrag des Jahresleistungsvolumens aller Hauskrankenpflegevereine Vorarlbergs wird durch die Gesamtzahl aller jener Patienten geteilt, die im betreffenden Kalenderjahr gepflegt wurden. 50% des Resultats bilden den jährlichen Pauschaltarif je Patient. Das Jahresleistungsvolumen ist auf Grund nach Punkten bewerteter Leistungspositionen zu errechnen. Der Punktewert beträgt 23 S. Je vollbeschäftigter(n) Diplomierter(n) Krankenschwester (Krankenpfleger) sind bei der Errechnung des Jahresleistungsvolumens höchstens 25.000 Punkte zu berücksichtigen. Der Vertrag nennt 17 Leistungspositionen:

  Sprechstunde; Hausbesuch; Hausbesuch m. bes. Wegzeit; Ganzheitliche Körperpflege / Prophylaxen / Rehab.Pflege; Teilpflege / Prophylaxen / Prävention; Patientenbeobachtung, RR, Puls und Medikamentenüberw.; Wundversorgung; Injektionen; Katheter setzen, Urinal anlegen, Einlauf, Spülungen; Stoma-, Suprapub. Kath.- und Kanülenpflege - Absaugen; Physikalische Maßnahmen Rehab.-Pflege; Betreuung Schwerstkranker bei Tag; Betreuung Schwerstkranker bei Nacht und an Sonn- u. Feiertagen; begleitende Lebenshilfe; Abklären, Information und Vermittlung; Beraten, Anlernen und Begleiten; Pflegebehelfe, Transporte. Die von der beklagten Partei zu zahlende pauschale Jahresvergütung (exklusive Umsatzsteuer) für sämtliche vertragsgegenständlichen Leistungen (einschließlich Sachaufwand, Wegegebühren etc; jedoch ausschließlich der von der Kasse oder von Dritten bereitgestellten Heilbehelfe, Pflegebedarfartikel etc) beträgt 14 % der Gesamtzahl der betreuten Patienten x Pauschaltarif. Die pauschale Jahresvergütung ist vierteljährlich im vorhinein zu akontieren. Private Leistungsentgelte dürfen für Vertragsleistungen nicht gefordert bzw entgegengenommen werden.

Ab 8. 12. 2000 waren weder der Landesverband noch einer der Vorarlberger Hauskrankenpflegevereine in der Lage, eine medizinische Hauskrankenpflege - wie sie der Kläger seither benötigt - vorzunehmen. Es mangelte sowohl an den personellen Voraussetzungen als auch an den erforderlichen Geräten.

Mit Bescheid vom 9. 5. 2000 lehnte die beklagte Partei den Antrag des Klägers auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege aus dem Versicherungsfall vom 25. 8. 1999 ab, weil eine intensivmedizinische Anstaltspflege erforderlich sei und nicht mehr von medizinischer Hauskrankenpflege gesprochen werden könne.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger fristgerecht Klage mit dem Begehren, die beklagte Partei sei schuldig,

• dem Kläger die Sachleistung der medizinischen Hauskrankenpflege als Naturalleistung zu gewähren, in eventu
• die Kosten der medizinischen Hauskrankenpflege von monatlich 255.000 S zu übernehmen, in eventu
• die Kosten der medizinischen Hauskrankenpflege zu übernehmen und eine vorläufige Zahlung im Sinn des § 89 Abs 2 ASGG zu erbringen. Er brachte ua vor, es sei eine Übergangslösung in Form des „Verein zur Unterstützung beatmungspflichtiger tetraplegischer Patienten" geschaffen worden, der mit einem Pflegefachdienst einen Vertrag abgeschlossen habe, um den pflegerischen Teil der medizinischen Hauskrankenpflege des Klägers zu gewährleisten. Die damit verbundenen Gesamtkosten von monatlich 255.000 S würden vom Kläger (21.074 S Pflegegeld), von der Familie Höfle (10.000 S), von der Gemeinde Wolfurt (20.000 S), vom Land Vorarlberg (101.963 S) und von der beklagten Partei (101.963 S) aufgebracht.

  Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie stellte klar, dass sie sich nicht darauf berufe, der Kläger sei ein sogenannter „Asylierungsfall".

  Das Erstgericht wies das Hauptklagebegehren ab und verurteilte die beklagte Partei, dem Kläger an Kosten der medizinischen Hauskrankenpflege vom 8. 12. 2000 bis 30. 9. 2001 monatlich 254.000 S und ab 1. 10. 2001 bis auf weiteres monatlich 250.000 S zahlen. Das Mehrbegehren von 1.000 S monatlich für die Zeit vom 8. 12. 2000 bis 30. 9. 2001 und von 5.000 S monatlich ab 1. 10. 2001 bis auf weiteres wies es ab. Seine eingangs wiedergegebenen Feststellungen beurteilte es rechtlich dahin, die Naturalleistung der Hauskrankenpflege scheide im vorliegenden Fall aus. Die medizinische Hauskrankenpflege sei ihrer Konzeption nach eine „krankenhausersetzende" Leistung, die beim Kläger seit 8. 12. 2000 die allein adäquate Krankenbehandlung sei. Diese Leistung habe - und werde voraussichtlich auch künftig - die beklagte Partei durch Vertragseinrichtungen nicht erbringen können, weshalb der Kläger gezwungen gewesen sei, sich der genannten Gesellschaften zu bedienen. Die auflaufenden Kosten habe die beklagte Partei zu ersetzen. In ihrer Satzung habe sie für die konkrete Art der medizinischen Hauskrankenpflege in Wirklichkeit keinen Kostenzuschuss normiert. Es sei sicher nicht der Wille des Satzungsgebers gewesen, bei einer „rund um die Uhr Pflege" beatmungspflichtiger Querschnittgelähmter durch qualifiziertes Pflegepersonal in der Ziffer 4 des Anhangs 7 der Satzung nur einen Tagessatz von 60 S vorzusehen. Dieser Satz stelle nach dem objektiv erkennbaren Willen des Satzungsgebers auf eine ganz gewöhnliche medizinische Hauskrankenpflege ab, die mit einem täglichen Zeitaufwand von geringer Dauer verbunden sei. In diesem Sinn sei die Satzungsbestimmung teleologisch zu reduzieren und daher im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Weil vergleichbare Ansätze in den „maßgeblichen Normen" fehlten, sei bei der Kostenerstattung von einem objektiven Marktpreis auszugehen. Der bisher aufgewandte monatliche, künftig wahrscheinlich nicht sinkende Betrag entspreche einem Tagessatz von rund 8.500 S bzw 8.300 S. Berücksichtige man, dass die beklagte Partei im Anhang 7 Punkt 1. lit a ihrer Satzung für die Behandlung durch einen nicht-ärztlichen Psychotherapeuten für eine Einzelsitzung in der Dauer von 50 Minuten einen Zuschuss von 300 S zubillige, sei der genannte Tagessatz für eine höchst qualifizierte 24-Stunden-Pflege durch im Schnitt vier Personen und den entsprechenden Geräteaufwand nicht überzogen und entspreche dem tatsächlichen objektiven Marktpreis. Aus den Rechtsvorschriften lasse sich eine Verpflichtung, den Kläger bei der gegebenen Konstellation mit einem wesentlichen Kostenteil der zwingend erforderlichen medizinische Hauskrankenpflege zu belasten, nicht ableiten.

Dieses vom Kläger unbekämpft gebliebene Urteil wurde vom Berufungsgericht über Berufung der beklagten Partei dahin abgeändert, dass es auch das erste Eventualbegehren abwies und die beklagte Partei schuldig erkannte, die Kosten für die medizinische Hauskrankenpflege des Klägers zu übernehmen, und ihr auftrug, ab 8. 12. 2000 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheids eine vorläufige Zahlung von 8.000 EUR zu erbringen, und zwar die bis zur Zustellung des Berufungsurteils fälligen vorläufigen Zahlungen binnen 14 Tagen und die künftig fälligen Zahlungen jeweils monatlich im Nachhinein am Ersten des Folgemonats. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Rechtlich vertrat es Folgendes: Die beklagte Partei ziehe nicht in Zweifel, dass beim Kläger der Versicherungsfall der Krankheit vorliege. Entsprechend den Ausführungen des Obersten Gerichtshofs in der Entscheidung 10 ObS 315/00x sei der Anspruch des Klägers auf medizinische Hauskrankenpflege im Sinn des § 151 Abs 1 ZPO zu bejahen. Der von der beklagten Partei mit dem Landesverband abgeschlossene Vertrag sei als Gesamtvertrag im Sinn des § 338 ASVG zu qualifizieren und grundsätzlich anwendbar. Betrachte man die Qualifikation der vertraglichen Leistungserbringer, den vertraglichen Leistungskatalog und die beim Kläger notwendigen Pflegeleistungen, so könne die Feststellung des Erstgerichts, wonach der Landesverband nicht in der Lage sei, eine medizinische Hauskrankenpflege, wie sie der Kläger benötige, vorzunehmen, nur so verstanden werden, dass es an personellen Voraussetzungen in dem Sinn mangle, als zuwenig ausreichend geschultes und qualifiziertes Pflegepersonal zur Verfügung gestanden sei. Die erforderlichen Geräte habe der Kläger ohnehin zur Verfügung gehabt. Dieser Vertrag sei daher Maßstab für einen allfälligen Kostenersatz. Die Regelung der Ziffer 4 des Anhangs 7 der Satzung der beklagten Partei beziehe sich nur auf Kostenerstattungen bei Fehlen einer gesamtvertraglichen Regelung. Diese Satzungsbestimmung sei daher nicht - auch nicht subsidiär - anwendbar. Gebe es in den Tarifen festgelegte Leistungen nicht, habe sich der Ersatz an vergleichbaren Pflichtleistungen zu orientieren. Die im genannten Vertrag festgelegten Leistungen seien als tariflich festgelegte Leistungen zu qualifizieren, die etwa gleichbedeutend mit jenen Leistungen seien, wie sie in den Honorarordnungen enthalten seien, die den Kostenersatz zwischen Vertragsärzten und Sozialversicherungsträgern regelten. Das erste Eventualbegehren sei auf betragsmäßigen Kostenersatz gerichtet. Dieser setze jedoch voraus, dass die Kosten vom Versicherten vorher bereits getragen worden seien. Da feststehe, dass die begehrten und zuerkannten Zahlungen nicht vom Kläger geleistet worden seien, sei das erste Eventualbegehren nicht berechtigt. Hingegen sei das zweite Eventualbegehren zulässig und berechtigt. Da es dem Grunde und der Höhe nach bestritten und im Ergebnis der Leistungsaufwand auf Grund des Tarifs im Vertrag der beklagten Partei mit dem Landesverband errechenbar sei, könne nach § 89 Abs 2 ASGG vorgegangen werden. Am vertraglichen Tarif werde sich die beklagte Partei zu orientieren haben, und zwar dem Umfang nach an jenen Leistungen, die als Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege ihrer Qualität nach in Frage kämen. Die Frequenz dieser Leistungen werde in einem weiteren Verfahren bei der beklagten Partei zu erheben und festzustellen sein. Die Höhe der aufgetragenen vorläufigen Zahlung orientiere sich an dem bislang von der beklagten Partei freiwillig erbrachten monatlichen Betrag von rund 110.000 S.

Gegen dieses Berufungsurteil richten sich die Revisionen beider Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Kläger beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass die beklagte Partei zur Übernahme der Kosten der medizinischen Hauskrankenpflege in Höhe von monatlich 18.531,57 EUR verurteilt, in eventu ihr aufgetragen werde, ab 8. 12. 2000 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheids eine vorläufige Zahlung von monatlich 18.531,57 EUR zu erbringen. Die beklagte Partei beantragt, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern.

In den Revisionsbeantwortungen wird beantragt, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Aus Anlass der zulässigen Revisionen hat der erkennende Senat Folgendes erwogen:

Es wird auch von der beklagten Partei im Hinblick auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 10 ObS 315/00x = SSV-NF 15/57 die Richtigkeit der Rechtsansicht der Vorinstanzen ausdrücklich nicht mehr bestritten, wonach der Kläger ausgehend von den getroffenen Feststellungen nach den in der genannten Entscheidung ausführlich dargelegten allgemeinen Grundsätzen der Krankenbehandlung unter anderem Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege hat, da er einer Versorgung rund um die Uhr durch geschultes Pflegepersonal bedarf und eine stationäre Unterbringung in einer Krankenanstalt medizinisch kontraindiziert ist (vgl auch Mazal, Der Anspruch auf Krankenbehandlung bei chronischen Krankheiten am Beispiel der Behandlung beatmungspflichtiger Kranker, ZAS 2002, 33 ff) und die beklagte Partei dem Grunde nach schuldig ist, die Kosten der medizinischen Hauskrankenpflege des Klägers als Sachleistung zu ersetzen.

Das österreichische Krankenversicherungsrecht ist vom Sachleistungsprinzip geprägt. Die Sozialversicherungsträger haben sich darum zu bemühen, ein System zu schaffen, welches die Inanspruchnahme der Versicherungsleistungen ermöglicht, ohne dass die Versicherten selbst zur Honorierung herangezogen werden müssen. So obliegt es den Krankenversicherungsträgern gemäß § 23 Abs 5 ASVG, für die Krankenbehandlung der Versicherten und ihrer Familienangehörigen ausreichend Vorsorge zu treffen. Nach der im Sechsten Teil des ASVG enthaltenen Bestimmung des § 338 Abs 1 ASVG werden die Beziehungen der Träger der Sozialversicherung zu den freiberuflich tätigen Ärzten, Gruppenpraxen, Dentisten, Hebammen, Apothekern, freiberuflich tätigen klinischen Psychologen, freiberuflich tätigen Psychotherapeuten, Pflegepersonen, die medizinische Hauskrankenpflege gemäß § 151 erbringen, und anderen Vertragspartnern durch privatrechtliche Verträge geregelt. Durch diese Verträge ist die ausreichende Versorgung der Versicherten und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen sicherzustellen (§ 338 Abs 2 erster Satz ASVG). Schließlich ist auch in § 133 Abs 2 letzter Satz ASVG festgelegt, dass die Leistungen der Krankenbehandlung, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird (vgl § 130 Abs 3, § 131 Abs 1 und 3, § 131a, § 131b, § 132 ASVG), als Sachleistungen erbracht werden.

Auch bei der medizinischen Hauskrankenpflege steht die Sachleistungsgewährung im Vordergrund. Nach § 151 Abs 2 ASVG wird die medizinische Hauskrankenpflege durch Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege (§ 12 des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes, BGBl I Nr 108/1997) erbracht, die vom Krankenversicherungsträger beigestellt werden oder die mit dem Krankenversicherungsträger in einem Vertragsverhältnis im Sinne des Sechsten Teiles dieses Bundesgesetzes stehen oder die im Rahmen von Vertragseinrichtungen tätig sind, die medizinische Hauskrankenpflege betreiben. Nach § 151 Abs 3 ASVG kann die Tätigkeit der Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nur auf ärztliche Anordnung erfolgen. Die Tätigkeit umfasst medizinische Leistungen und qualifizierte Pflegeleistungen, wie die Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung. Zur medizinischen Hauskrankenpflege gehören nicht die Grundpflege und die hauswirtschaftliche Versorgung des Kranken. Hat der Anspruchsberechtigte nicht die Vertragspartner (§ 338 ASVG) oder die eigenen Einrichtungen (Vertragseinrichtungen) des Versicherungsträgers in Anspruch genommen, so gebührt ihm - nach der Regel des § 151 Abs 4 ASVG - Kostenersatz gemäß § 131 ASVG. Dessen Absatz 1 bestimmt, dass der Kostenersatz im Ausmaß von 80 vH des Betrags, der bei Inanspruchnahme der entsprechenden Vertragspartner des Versicherungsträgers von diesem aufzuwenden gewesen wäre, gebührt. Wird die Vergütung für die Tätigkeit des entsprechenden Vertragspartners nicht nach erbrachten Einzelleistungen bestimmt, hat die Satzung des Versicherungsträgers Pauschbeträge für die Kostenerstattung festzusetzen (§ 131 Abs 1 letzter Satz ASVG). Die Mitwirkung der Vertragsärzte im Bereich der medizinischen Hauskrankenpflege wurde in einer zwischen der österreichischen Ärztekammer und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen gesamtvertraglichen Vereinbarung geregelt (vgl Scholz, medizinische Hauskrankenpflege als krankenhausersetzende Leistung, SozSi 1993, 380 ff). Dem Vertragsarzt gebühren danach ein pauschales Betreuungshonorar und die Abgeltung gewisser Sonderleistungen (zB für das Legen einer Ernährungssonde, chirurgische Intervention, Verbandswechsel). In Erfüllung der Sachleistungsverpflichtung haben die Sozialversicherungsträger neben dieser Vereinbarung mit der Ärzteschaft auch in den Bundesländern Abmachungen mit jenen Organisationen geschlossen, die die im Zusammenhang mit der medizinischen Hauskrankenpflege benötigten pflegerischen Leistungen anbieten. Aufgrund dieser Verträge kommt es zu einer Direktverrechnung zwischen dem Krankenversicherungsträger und seinen Vertragspartnern (vgl ARD 4493/21/93 und 4364/10/92; Binder in Tomandl, SV-System 15. ErgLfg 232 [2.2.3.3.]). Ist der Krankenversicherungsträger nicht in der Lage, dem Versicherten die notwendigen Sachleistungen durch eigene oder Vertragserrichtungen der Krankenbehandlung zur Verfügung zu stellen, so tritt an deren Stelle die Erbringung von Geldleistungen (Kostenerstattung bzw Kostenzuschuss). Bei der Kostenerstattung bzw beim Kostenzuschuss hat der Versicherte die gewünschte Leistung selbst am Markt zu besorgen; die Sozialversicherung leistet dabei grundsätzlich keine Hilfestellung. Ihre Aufgabe beschränkt sich darauf, die vom Versicherten für die Inanspruchnahme von Gesundheitsgütern aufgewendeten Kosten im Nachhinein bis zu einem gewissen Höchstbetrag zu erstatten (Schrammel, Die Durchsetzung von Leistungsansprüchen in der sozialen Krankenversicherung in FS Tomandl [1998] 679 ff [680] ua; SSV-NF 10/114 ua).

Während die §§ 131 und 131a ASVG bestehende oder früher bestandende Vertragstarife voraussetzen, soll § 131b ASVG dort Anwendung finden, wo mit einer Berufsgruppe noch überhaupt keine Verträge existieren bzw existierten. Die Zuschussregelung des § 131b ASVG wurde mit der 50. ASVG-Novelle eingeführt, mit welcher auch die medizinische Hauskrankenpflege als Pflichtleistung im Sozialversicherungsrecht verankert wurde (§§ 117 Z 2, 144 Abs 1 und 3, 151 ASVG sowie Parallelbestimmungen in den übrigen Sozialversicherungsgesetzen). Nach § 131b ASVG betreffend Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen gilt dann, wenn andere Vertragspartner infolge Fehlens von Verträgen nicht zur Verfügung stehen, § 131a ASVG mit der Maßgabe, dass in jenen Fällen, in denen noch keine Verträge für den Bereich einer Berufsgruppe bestehen, der Versicherungsträger den Versicherten die in der Satzung festgesetzten Kostenzuschüsse zu leisten hat. Der Versicherungsträger hat das Ausmaß dieser Zuschüsse unter Bedachtnahme auf seine finanzielle Leistungsfähigkeit und das wirtschaftliche Bedürfnis des Versicherten festzusetzen. Damit trifft § 131b ASVG Vorsorge für die Fälle, in denen für den Bereich einer Berufsgruppe noch keine Verträge bestehen und keine derartigen Verträge zustande kommen. Diese Regelung eröffnet der Satzung die Möglichkeit, Kostenzuschüsse für den Versicherten unter Bedachtnahme auf dessen wirtschaftliches Bedürfnis bzw auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Versicherungsträgers festzusetzen. Hinsichtlich der Höhe des Kostenzuschusses hat der Gesetzgeber damit keine Festlegung getroffen, sondern es der Verantwortung der Versicherungsträger überlassen, die entsprechende Höhe des Kostenzuschusses satzungsmäßig festzulegen (SSV-NF 12/104 mwN). Der Verfassungsgerichtshof hat diese Regelung als ausreichend determiniert erachtet; § 131b ASVG enthält daher keine formalgesetzliche Delegation. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes drückt sich in der "Bedachtnahmeformel" das für die Krankenbehandlung allgemein geltende Wirtschaftlichkeitsgebot aus. Die Satzung hat zu berücksichtigen, dass die finanziellen Ressourcen der Versichertengemeinschaft beschränkt sind, weil ein angemessenes Beitragsniveau beibehalten werden soll; die Satzung hat bei Festsetzung des Kostenzuschusses aber auch zu berücksichtigen, dass die Versicherten Anspruch auf eine ausreichende Versorgung mit Krankenbehandlungsleistungen haben (VfSlg 15.787; 13.133). Nach Auffassung des erkennenden Senats ist der Fall, dass zwar an sich Vertragspartner auf Grund von Verträgen (§ 338 ASVG) zur Erbringung der medizinischen Hauskrankenpflege zur Verfügung stehen, diese Leistung aber im konkreten Fall auf Grund in der Sphäre der Vertragspartner liegender Umstände tatsächlich nicht erbracht werden kann, dem in § 131b ASVG geregelten Fall gleichzuhalten, weil auch dann - wie im vorliegenden Fall - der Krankenversicherungsträger nicht in der Lage ist, dem Versicherten die notwendigen Sachleistungen durch Vertragspartner zur Verfügung zu stellen. Die maßgebenden Bestimmungen der Satzung 2000 der Vorarlberger Gebietskrankenkasse, kundgemacht in der Amtlichen Verlautbarung Nr 6/2001, Soziale Sicherheit Nr 1/2001, lauten wie folgt:

"Kostenerstattung für Leistungen,

die der ärztlichen Hilfe gleichgestellt sind

sowie für medizinische Hauskrankenpflege

(§ 131 Abs 2 ASVG)

§ 29. Für die Kostenerstattung sind auf der saldierten Honorarnote

• Personaldaten und Versicherungsnummer des Versicherten (Angehörigen),
• genaue Diagnose,
• die einzelnen erbrachten Leistungen sowie
• das Leistungsdatum

  anzuführen."

  Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen (§ 131b ASVG)

§ 38. Stehen Vertragspartner für

• die der ärztlichen Hilfe gleichgestellten Leistungen (§ 135 Abs 1 Z 1 bis 3 ASVG),
• die medizinische Hauskrankenpflege (§ 151 ASVG),
• den Beistand durch diplomierte Kinderkranken- und Säuglingsschwestern aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft (§ 159 ASVG),
• die Versorgung mit Heilbehelfen oder Hilfsmitteln auf Rechnung der Kasse nicht zur Verfügung, weil Verträge nicht zustande gekommen sind, leistet die Kasse Kostenzuschüsse nach der Regelung im Anhang 7 zur Satzung."

  Anhang 7 Z 4 der Satzung 2000 der Vorarlberger Gebietskrankenkasse lautet wie folgt:

  "4. Für medizinische Hauskrankenpflege durch diplomiertes Pflegepersonal

  pauschal pro

  Pflegetag...........................................60,00 S (4,36 EUR)

  längstens aber für die Dauer von vier Wochen für ein und denselben Versicherungsfall.

  Darüber hinaus wird ein Kostenzuschuss nur bei Vorliegen einer chef- oder kontrollärztlichen Bewilligung geleistet."

  Mit dem Inkrafttreten der neuen Satzung 2000 der Vorarlberger Gebietskrankenkasse am 1. 1. 2001 wurde die bisher geltende Satzung Amtliche Verlautbarung Nr 73/1995 (Stammfassung), Soziale Sicherheit 1995, 620 ff, in der Fassung der Änderungen Amtliche Verlautbarung Nr 109/1996, Soziale Sicherheit 1996, 989, Amtliche Verlautbarung Nr 70/1997, Soziale Sicherheit 1997, 524 ff, Amtliche Verlautbarung Nr 55/1998, Soziale Sicherheit 1998, 397 ff, Amtliche Verlautbarung Nr 1/1999, Soziale Sicherheit 1999, 49 ff, Amtliche Verlautbarung Nr 31/2000, Soziale Sicherheit 2000, 339 ff, aufgehoben. Die aufgehobene Satzung ist auf eingetretene Versicherungsfälle sowie bereits geltend gemachte Leistungsansprüche, die vor ihrer Aufhebung verwirklicht wurden, weiterhin anzuwenden (§ 51 Abs 2 der Satzung 2000). Die Regelung betreffend Kostenerstattung für Leistungen, die der ärztlichen Hilfe gleichgestellt sind sowie für medizinische Hauskrankenpflege (§ 131 Abs 2 ASVG) findet sich gleichlautend im § 29 der Satzung 1995; die ebenfalls unverändert gebliebene Regelung über Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen (§ 131b ASVG) war bereits im § 37 der Satzung 1995, der durch die 5. Änderung der Satzung Amtliche Verlautbarung Nr 31/2000, Soziale Sicherheit Nr 3/2000 die Bezeichnung "§38" erhielt, enthalten. Die Regelung über Kostenzuschüsse in der Z 4 des Anhangs 7 zur Satzung 2000 findet sich gleichlautend - mit Ausnahme des Eurobetrags - in der Z 4 des Anhangs 7 zur Satzung 1995 in der Fassung der 2. Änderung Amtliche Verlautbarung Nr 70/1997, Soziale Sicherheit Nr 5/1997. Die Z 4 des Anhangs zur Satzung 2000 enthält in der ab 1. 1. 2002 geltenden Fassung der 1. Änderung Amtliche Verlautbarung avsv Nr 22/2002 anstelle "60 S (4,36 EUR)" nur noch "4,36 EUR".

  Unter Zugrundelegung der obigen Auffassung des erkennenden Senats hat der beklagte Versicherungsträger daher gemäß § 131b ASVG dem Kläger den in der Satzung für die Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege festgesetzten Kostenzuschuss zu leisten. Der Kläger hat dazu jedoch eingewendet, dass der bei ihm erforderliche außergewöhnliche Betreuungsaufwand in den Satzungen der beklagten Partei nicht geregelt sei. Wenn auch der Auffassung des Klägers und des Erstgerichts zweifellos darin beizupflichten ist, dass der in den Satzungen für die medizinische Hauskrankenpflege vorgesehene Pauschalsatz von 60 S bzw nunmehr 4,36 EUR pro Pflegetag ganz offensichtlich nur auf den typischen (einfachen) Fall der Hauskrankenpflege (Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung) abstellt und den völlig außergewöhnlichen Fall einer dauernden intensivmedizinischen Behandlung eines Versicherten im häuslichen Bereich nicht berücksichtigt, so muss auf Grund des zitierten Wortlautes der Satzungsbestimmung des Anhanges 7 Z 4 doch davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen des Satzungsgebers jeder Fall der medizinischen Hauskrankenpflege im Anwendungsbereich dieser Bestimmung von der in der Satzung festgesetzten Pauschalvergütung umfasst sein soll. Gegen eine solche Satzungsregelung bestehen jedoch Bedenken wegen Gesetzwidrigkeit, da dadurch dem Kläger im Ergebnis nur ein ganz geringfügiger, praktisch nicht ins Gewicht fallender Teil (ca 0,7 %) seiner Krankenbehandlungskosten ersetzt würde und damit dem Kläger der gesetzliche Anspruch auf Sachleistungsgewährung im Wege des Kostenzuschusses de facto "abgeschnitten" werden würde (vgl Mazal aaO). So hat auch bereits der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg 13.571 einen Kostenzuschuss für unentbehrlichen Zahnersatz in der Höhe von S 500 pro Zahn (= rund 10 % des Aufwandes des Versicherten) als jedenfalls zu gering erachtet und die entsprechende Bestimmung in der Satzung der oberösterreichischen Gebietskrankenkasse als gesetzwidrig aufgehoben. Ein Zuschuss (eine Kostenbeteiligung) müsse eine bestimmte Höhe erreichen, um begrifflich noch als Zuschuss gelten zu können. Es bestehen daher im vorliegenden Fall erhebliche Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der im Anhang 7 zu den Satzungen der beklagten Partei für Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege vorgesehenen pauschalen Zuschussregelung.

  Geht man - wie der erkennende Senat - davon aus, dass die beklagte Partei dem Kläger die medizinische Hauskrankenpflege als Sachleistung über eigene Einrichtungen oder über ihre Vertragspartner gegen direkte Verrechnung der Kosten mit dem Vertragspartner nicht zur Verfügung stellen kann und sich der Kläger daher diese Leistungen zunächst selbst verschaffen muss, um nachher die satzungsgemäßen Geldleistungen der Kasse liquidieren zu können, so kann ein Leistungsbegehren des Klägers, da in der Krankenversicherung nach herrschender Auffassung kein durchsetzbarer Anspruch auf Sachleistungen besteht (SSV-NF 13/12 mwN ua), nur als Begehren auf Gewährung einer Kostenerstattung oder eines Kostenzuschusses gewertet werden. Es entspricht nun aber der ständigen, von der herrschenden Lehre gebilligten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, dass eine Leistungsklage auf Kostenersatz (Kostenerstattung oder Kostenzuschuss) aus der Krankenversicherung voraussetzt, dass die Kosten vorher vom Versicherten oder Anspruchsberechtigten getragen wurden. Dass nur bereits bezahlte, also ausgelegte Kosten refundiert werden (können), beruht auf dem im Krankenversicherungsrecht auch geltenden Kostenerstattungsprinzip. Dass hierüber saldierte Rechnungen verlangt werden, entspricht einem Gebot der Verwaltungsökonomie. Mangels vorheriger Kostentragung durch den Versicherten wäre ein allfälliges Leistungsbegehren auf Ersatz dieser Kosten von vornherein unberechtigt (SSV-NF 14/77; 10/48; 10/95 mwN ua).

  Das österreichische Sozialversicherungsrecht wird allerdings nicht vom Kostenerstattungsprinzip, sondern vom Sachleistungsprinzip beherrscht. Die nach ASVG, B-KUVG und BSVG Versicherten erhalten die Krankenbehandlung grundsätzlich als "Sachleistung"; für die nach dem GSVG Versicherten besteht hingegen nur ausnahmsweise ein gesetzlicher Anspruch auf Sachleistung. Die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung haben im Rahmen der Sachleistungsvorsorge ein Leistungssystem zu organisieren, das dem Versicherten die Inanspruchnahme medizinischer Hilfen ohne Vorauszahlung ermöglicht. Der Versicherte soll die medizinische Hilfe direkt auf Rechnung des Krankenversicherungsträgers erhalten. Diese Direktverrechnung der Behandlungskosten zwischen Sozialversicherung und Leistungserbringer ist ein Wesensmerkmal der Sachleistungsvorsorge (Selb/Schrammel in Tomandl, SV-System 15. ErgLfg 569 mwN ua). Soweit es den Sozialversicherungsträgern nicht möglich ist, ein derartiges Sachleistungssystem aufzubauen, werden die Versicherungsleistungen nach dem Kostenerstattungssystem ermöglicht. Der Vorrang des Sachleistungsprinzips hat aber auch sehr plausible Gründe. Für sehr viele Versicherte wäre nämlich ein (reines) Kostenerstattungssystem kaum zumutbar, weil ihnen die notwendigen Mittel für die Vorfinanzierung der häufig teuren medizinischen Leistungen fehlen. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, in welchem dem Kläger die Inanspruchnahme der ihm als gesetzliche Pflichtleistung zustehenden medizinischen Hauskrankenpflege letztlich unmöglich gemacht wird, wenn der Krankenversicherungsträger keine Vorsorge für die Sachleistungsgewährung schafft. Im Hinblick auf die Höhe der Kosten der im Falle des Klägers laufend erforderlichen intensivmedizinischen Behandlung ist einem Versicherten eine dem Kostenerstattungssystem zugrunde liegende Vorfinanzierung der Behandlungskosten in der Regel nämlich unmöglich bzw unzumutbar. Da im vorliegenden Fall auch der Umfang der späteren Kostenerstattung nicht absehbar ist, wäre auch eine Aufbringung dieser Geldmittel im Kreditweg, sofern eine solche Vorfinanzierung überhaupt gewährt würde, nicht zumutbar, weil sie letztlich zum wirtschaftlichen Ruin des Versicherten führen könnte. Der Kläger befindet sich, sofern er die in Frage stehende Behandlung im Rahmen der medizinischen Hauskrankenpflege nicht mehr erhält, in einer lebensbedrohlichen Situation, da auch die mit nachteiligen Begleitumständen verbundene Möglichkeit einer stationären Behandlung in einer Intensivstation nach den getroffenen Feststellungen keineswegs gesichert erscheint. Es bestehen daher im vorliegenden Fall auch Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der in § 29 der Satzungen (durch die in dieser Bestimmung für eine Kostenerstattung vorgeschriebene Vorlage einer saldierten Honorarnote) vorgesehenen Vorfinanzierung der Behandlungskosten durch den Versicherten, weil damit, wie sich aus dem vorliegenden Fall ergibt, durch Unterlassung der gebotenen Sachleistungsvorsorge durch den Versicherungsträger (der entsprechende Vertrag führte im vorliegenden Fall nicht zur Sachleistungsgewährung) die Inanspruchnahme der als gesetzliche Pflichtleistung dem Versicherten zustehenden medizinischen Hauskrankenpflege unmöglich gemacht werden kann.

  Da die Satzung der beklagten Partei als Verordnung zu qualifizieren ist (vgl VfSlg 3219, 3709, 5422, 8875 ua), sieht sich der erkennende Senat aufgrund der aufgezeigten Bedenken veranlasst, einen entsprechenden Verordnungsprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen. Da im Revisionsverfahren allfällige Leistungsansprüche des Klägers für den Zeitraum ab 8. 12. 2000 zu beurteilen sind, war der Anfechtungsantrag auf die geltende Rechtslage im Zeitraum 8. 12. 2000 bis 31. 12. 2000 und auf die ab 1. 1. 2001 geltende Rechtslage abzustellen.

  Die Anordnung der Innehaltung des Verfahrens beruht auf der im Spruch zitierten Gesetzesstelle.