OGH 13Os62/03

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und teils aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt

zum Schuldspruch I. im Subsumtionsausspruch eines 2.000,-- Euro übersteigenden Schadens und somit in der Unterstellung auch unter § 128 Abs 1 Z 4 StGB (Diebstahl einer Sache, deren Wert 2.000,-- Euro übersteigt),

im Schuldspruch V.

und demgemäß auch im Strafausspruch (mit Ausnahme der Vorhaftanrechnung)

aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem auch rechtskräftig gewordene (Teil-)Freisprüche enthaltenden Urteil wurde der Angeklagte Faik A***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls (teils) durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB (I.), des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 2 StGB (II., siehe dazu auch unten stehende Bemerkung), der Verbrechen der versuchten schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (III.) und der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (IV.) sowie des Vergehens nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er, soweit hier von Bedeutung

zu I. fremde bewegliche Sachen in einem 2.000,-- Euro übersteigenden Wert nachangeführten Geschädigten (teils) durch Einbruch bzw. durch Einsteigen mit dem Vorsatz weggenommen bzw. wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Diebstähle durch Einbruch in der Absicht begangen hat, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1. in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Mustafa Al A*****:

a) in der Nacht vom 10. zum 11. April 2002 der Brigitte E***** ein Autoradio der Marke Panasonic im Wert von ca 300,-- Euro durch Aufbrechen ihres PKW VW Golf;

b) in der Nacht vom 27. zum 28. April 2002 dem Gerhard W***** ein Autoradio JVC2 im Wert von ca. 720,-- Euro, eine Sonnenbrille der Marke Police im Wert von 72,-- Euro sowie eine Sonnenbrille der Marke Speed samt zwei Etuis in einem unbekannten Wert;

2. allein:

a) am 13. Mai 2002 dem Nadir C***** durch Einbruch in dessen PKW ein Handy der Marke Siemens in einem unbekannten, jedoch mindestens 100,-- Euro betragenen Wert;

b) am 24. April 2002 dem Gernot H***** vermögenswertes Gut in einem unbekannten Wert, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist, durch Einbruch in dessen PKW;

c) am 24. April 2002 der Kordula W***** eine Sonnenbrille, eine Damenarmbanduhr mit Metallband je in einem unbekannten Wert durch Einbruch in deren PKW;

d) Anfang Mai 2002 in weiteren, mindestens drei Tathandlungen unbekannten Geschädigten durch Einbruch mindestens drei Handys in einem unbekannten Wert durch Einschlagen von Seitenscheiben von deren PKWs mittels eines Notfallshammers;

e) am 16. April 2002 Verfügungsberechtigten des Merkur Marktes, Otto-Holzbauer-Gasse 2 fünf Flaschen Jack Daniels im Gesamtwert von 90,75 Euro;

f) am 16. April 2002 Verfügungsberechtigten des Drogeriemarktes Zentrum Herrnau Kosmetikartikel in einem unbekannten Wert;

g) am 16. März 2002 Verfügungsberechtigten der Firma Hervis Sport, Südtiroler Platz 11, Waren im Gesamtwert von 167,96 Euro;

h) am 26. April 2002 Verfügungsberechtigten der Firma Bipa/Rainerstraße ein Parfum im Wert von 36,25 Euro, wobei zu e) bis

h) die Taten beim Versuch geblieben sind;

zu II. ....

zu III. in der Zeit zwischen Anfang Mai und Ende Juni 2002 dadurch, dass er gegenüber dem mit ihm inhaftierten Sherif T***** zweimal äußerte, er möge, was Sandra B***** anlangt, nicht reden, sonst würde er ihm die Gurgel durchschneiden, bzw. er solle aufpassen, was er sage, da er ansonsten Probleme bekommen würde, versucht, einen anderen durch gefährliche Drohung mit dem Tod zu einer Handlung, nämlich zur Ablegung einer seine damalige Mitbeschuldigte Sandra B***** entlastenden Aussage zu nötigen versucht;

zu IV. am 29. Juli 2002 dadurch, dass er vor dem Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Salzburg in der gegenständlichen Strafsache die Behauptung aufstellte, Sandra B***** habe ihm erzählt, dass sie "zwei Scheiben mit einer Hand eingeschlagen und dabei etwas gestohlen habe", einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Verbrechens des Diebstahles durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB, falsch verdächtigt, wobei er gewusst hat, dass die Verdächtigung falsch ist und wobei die fälschlich angelastete Handlung mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht ist;

zu V: im Laufe des Jahres 2002 bis zu seiner Inhaftierung am 14. Mai 2002 in wiederholten, zahlenmäßig nicht mehr im Detail erfassbaren Tathandlungen Suchtgift, nämlich Heroin und Haschisch in jeweils unbekannten Mengen, widerrechtlich erworben und besessen.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen die Schuldsprüche I., IV. und V. richtet sich die auf Z 3, 5, 5a und 9 lit b (Z 9 lit a und 10) des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welche jedoch nur teilweise berechtigt ist.

Die auf Z 3 gestützte Verfahrensrüge gegen den Schuldspruch A./I./2./d./ geht fehl, weil § 260 Abs 1 Z 1 StPO nicht verlangt, dass die Tat im Urteilsspruch erschöpfend beschrieben wird, sondern es genügt, sie durch konkrete Umstände so weit zu umschreiben, dass sie mit einer anderen nicht verwechselt werden kann (RZ 1956, 90 ua). Das Erfordernis des § 260 Abs 1 Z 1 StPO ist daher nicht verletzt, wenn der detaillierte Tathergang, die genaue Tatzeit und die Person des Geschädigten nicht geklärt werden konnten (12 Os 118/86), sodass nach Lage des Falles der Ausspruch, dass der Angeklagte in Salzburg Anfang Mai 2002 in weiteren, mindestens drei Tathandlungen unbekannten Geschädigten durch Einbruch mindestens drei Handys in einem unbekannten Wert durch Einschlagen der Seitenscheiben an deren Pkw mittels eines Notfallshammers mit Bereicherungsvorsatz weggenommen hat, zur Individualisierung der Taten ausreichte. Soweit die Beschwerde nominell nach Z 5, inhaltlich Z 9 lit a, das Fehlen einer Feststellung rügt, beim Diebsgut hätte es sich um bewegliche Sachen gehandelt, ist sie nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil schon nach der urteilsmäßigen Bezeichnung keine Zweifel an deren Eigenschaft als jeweils bewegliche Sache bestehen kann.

Berechtigt ist hingegen die gleichfalls auf die Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte, der Sache nach einen Feststellungsmangel nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO geltend machende Rüge des Fehlens von Konstatierungen über den 2.000,-- Euro übersteigenden Wert der zu Punkt A./I./ des Urteils gestohlenen Sachen. Das Erstgericht stellte nämlich nur hinsichtlich eines Teiles der Gegenstände einen insgesamt 1.486,96 Euro betragenden Wert fest, unterließ aber eine Bewertung des Restes der Beute. Diese Wertfeststellung vermag die rechtliche Unterstellung unter die Qualifikationsnorm des § 128 Abs 1 Z 4 StGB nicht zu tragen.

Das übrige Vorbringen der Mängelrüge hingegen zeigt keinen formellen Begründungsmangel zu entscheidenden Tatsachenfeststellungen auf. Das Gericht hat das Urteil nämlich nur in gedrängter Form zu begründen und ist weder verpflichtet, jeden einzelnen von einem Angeklagten oder Zeugen vorgebrachten Satz einer besonderen Erörterung zu unterziehen, noch verhalten, sich mit jedem gegen die Beweiswürdigung möglichen, im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde dann konkret erhobenen Vorwurf im Voraus auseinander zu setzen (Mayerhofer StPO4 § 270 E 105).

Der Beschwerde zuwider war das Erstgericht sehr wohl berechtigt, die Feststellungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich der Einbruchsdiebstähle (US 8) aus dem objektiven Tatgeschehen abzuleiten (US 13). Die Konstatierungen zur inneren Tatseite hinsichtlich der übrigen Schuldspruchsfakten ergaben sich für die Erstrichter ersichtlich aus dem Geständnis des Angeklagten bzw aus dem objektiven, eine andere Deutung fallbezogen nicht zulassenden Tatgeschehen.

Die Feststellung gewerbsmäßiger Begehung der Diebstähle (US 6, 8) wurde vom Erstgericht gleichfalls aus objektiven Umständen abgeleitet (US 13). Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Aktenwidrigkeit des Argumentes der Beweiswürdigung, er sei unstet, behauptet, verkennt er das Wesen einer Aktenwidrigkeit. Zu einer gesonderten Würdigung der Angabe der späteren Zeugin Sandra B***** vor der Polizei, sie sei mit dem Angeklagten seit etwa zwölf Tagen zusammen und er wohne bei ihr (I/S 87), bestand schon deshalb kein Anlass, weil aus ihr nichts für den Angeklagten Günstiges abzuleiten gewesen wäre.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist auch die beweiswürdigende Urteilserwägung, dass der Angeklagte zu den Fakten A./I./1./a./ und b./ geständig war, Aufpasserdienste geleistet zu haben (US 11), nicht aktenwidrig, weil sie genau dessen Angaben in der Hauptverhandlung entsprach (S 229/II). Dem Argument, dass sich diese Verantwortung mit dem "Widerruf vom Widerruf des Geständnisses" (S 315/I) decke, liegt eine Bewertung dieses Geständnisses dahin zu Grunde, dass es sich auf diejenigen Fakten bezogen habe, hinsichtlich derer der Angeklagte auch in der Hauptverhandlung geständig war, zumal die früheren Angaben über die Tatorte einer Überprüfung nicht standhielten (S 213/II). Welche Marke das zu letzterem Faktum aufgebrochene Auto hatte, spielte jedoch keine erörterungsbedürftige Rolle. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hat der Angeklagte den Einbruchsdiebstahl zu Punkt A./I./2./c./ alleine begangen (US 2, 7 f), so dass ihm das Vorbringen, die Zeugen hätten nur eine Person und nicht zwei Personen bei der Tat beobachtet, nicht zum Vorteil gereichen vermag. Im Übrigen erschöpft sich die Rüge in einer bloß unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes. Die Angabe des Angeklagten vor der Polizei, er habe die bei ihm sichergestellte Zange (US 11) auf der Straße gefunden (S 29/I), bedurfte keiner gesonderten Erörterung, zumal das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten - soweit er nicht die ihm vorgeworfenen Taten zugab - mit ausführlicher und mängelfreier Begründung verworfen hat (US 11 ff).

Der Beschwerde zuwider erforderte die Ausführung, dass sich das Geständnis des Angeklagten zu Punkt A./I./2./a./ des Urteils mit dem übrigen Akteninhalt decke, keiner weiteren Konkretisierung hinsichtlich bestimmter Aktenstücke.

Auch die Feststellungen über den Heroinkonsum des Angeklagten hat das Erstgericht durch Hinweis auf die belastenden Angaben der Zeugin Sandra B***** und den Umstand, dass beim Angeklagten Spritzen vorgefunden wurden, hinlänglich begründet.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) zeigt weder erhebliche, sich aus den Akten ergebende Bedenken gegen die Richtigkeit der den bekämpften Schuldspruch zugrundeliegenden noch gibt sie an, aus welchen Gründen der Angeklagte gehindert war, hiezu Beweisanträge betreffend ihm erheblich erscheinender Umstände zu stellen.

Selbst aus der Sicht des Beschwerdeführers, wonach ein Verstoß gegen §§ 35 (erg Abs 2), 37 SMG einen Nichtigkeitsgrund nach Z 9 lit b darstellen könnte, scheitert seine Rüge gegen die Unterlassung der vorläufigen Einstellung des Strafverfahrens hinsichtlich der Einbruchsdiebstähle (Punkt a./I./1./ und 2./ lit a./bis d./ des Urteils) durch das Gericht schon deshalb, weil die angebliche Beschaffungskriminalität (hier: die gewerbsmäßige Begehung von Einbruchsdiebstählen) in die Zuständigkeit des Schöffengerichtes fällt (§ 35 Abs 2 SMG).

Der Beschwerdeführer fordert zwar in den Rechtsmittelanträgen die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich des Urteilspunktes A./V./ gemäß § 37 SMG, führt aber den Beschwerdepunkt in keiner Weise aus. Die amtswegige Prüfung zeigt jedoch, dass es dem Urteil an den nötigen Feststellungen über das Vorliegen des temporären Verfolgungshindernisses (15 Os 128/02, 15 Os 131/02) des § 35 Abs 1 SMG, das vom Gericht gemäß § 37 SMG wahrzunehmen wäre, mangelt. Das Erstgericht konstatierte zwar, dass der Angeklagte im Laufe des Jahres 2002 bis zu seiner Inhaftierung wiederholt Heroin und Haschisch konsumiert hat (US 10), unterließ aber Feststellungen dahin, die eine Beurteilung ermöglicht hätten, ob es sich bei den jeweils erworbenen und besessenen Suchtmitteln um (nicht zusammenzurechnende: 14 Os 150/99 ua) geringe Mengen gehandelt habe, obwohl das Beweisverfahren entsprechende Anhaltspunkte ergeben hat (S 313 ff/I, S 238 ff/II). Der dadurch vorliegende materielle Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit b war daher von Amts wegen wahrzunehmen.

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und teils gemäß § 290 Abs 1 StPO war daher das angefochtene Urteil in den im Spruch bezeichneten Punkten bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung anzuordnen (§ 285e StPO), im Übrigen jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde als teils ungegründet, teils nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt ebenfalls bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285d StPO) und demgemäß der Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Zum Schuldspruch II. sei bemerkt, dass das Urteil Feststellungen in Richtung des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 2 und Abs 4 zweiter Satz StGB enthält (US 9, 13, 14), das Erstgericht jedoch ausdrücklich nur einen (unbekämpft gebliebenen) Schuldspruch wegen Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 2 StGB gefällt hat (US 4, 17 Mitte). Da dies zum Vorteil des Angeklagten erfolgte, muss es mit dieser Anmerkung sein Bewenden haben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.