Spruch:
1. Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im Umfang der noch aufrechten Anfechtung (EUR 20.877,45 samt 8 % Zinsen seit 13. 11. 1997) aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zweiter und dritter Instanz sind weitere Verfahrenskosten.
2. Der in der Revision mitenthaltene Revisionsrekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
Text
Begründung
Der Kläger hat zu Polizze Nr 60/631891 bei der beklagten Partei (unter deren vormaligen Firmenbezeichnung W***** AG) einen Einzelunfallversicherungsvertrag mit einer nach dem Verbraucherpreisindex 1966 (Basis Mai 1995) "automatisch werterhöhten" Unfallsumme für Dauerfolgen in Höhe von S 2 Mio abgeschlossen. Diesem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen 1994 für den Kompaktunfallschutz (AUVB 1994-K) zugrunde, deren für das Revisionsverfahren maßgebliche Bestimmungen wie folgt lauten:
"Artikel 6
Begriff des Unfalles
1. Unfall ist ein vom Willen des Versicherten unabhängiges Ereignis, das plötzlich von außen mechanisch oder chemisch auf seinen Körper einwirkt und eine körperliche Schädigung oder den Tod nach sich zieht...
3. Krankheiten gelten nicht als Unfälle....
Artikel 7
Dauernde Invalidität
1. Ergibt sich innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet, dass als Folge des Unfalls eine dauernde Invalidität zurückbleibt, wird - unbeschadet der Bestimmungen des Art 7. Pkt. 7 - aus der hierfür versicherten Summe der dem Grade der Invalidität entsprechende Betrag gezahlt.
2. Für die Bemessung des Invaliditätsgrades gilt folgende Bestimmung:
2.1 bei völligem Verlust oder völliger Funktionsunfähigkeit eines Armes bis über das Ellbogengelenk 70 %....
2.2 Bei teilweisem Verlust oder teilweiser Funktionsunfähigkeit der vorgenannten Körperteile oder Organe werden die Sätze des Pkt. 2.1 anteilig angewendet.
Bei Funktionseinschränkung von Armen oder Beinen ist der Satz für die gesamte Extremität anteilig anzuwenden.
3. Lässt sich der Invaliditätsgrad nach Pkt. 2 nicht bestimmen, ist maßgebend, inwieweit die körperliche oder geistige Funktionsfähigkeit nach medizinischen Gesichtspunkten beeinträchtigt wurde. ...
Artikel 14
Fälligkeit der Leistung des Versicherers
1. Der Versicherer ist verpflichtet, innerhalb eines Monats, bei Ansprüchen auf Leistung für dauernde Invalidität innerhalb dreier Monate, zu erklären, ob und in welcher Höhe er eine Leistungspflicht anerkennt. Die Fristen beginnen mit dem Eingang der Unterlagen, die der Anspruchserhebende zur Feststellung des Unfallsherganges und der Unfallfolgen und über den Abschluss des Heilverfahrens beizubringen hat.
2. Steht die Leistungspflicht dem Grunde nach fest, kann der Versicherungsnehmer Vorschüsse bis zur Höhe des Betrages verlangen, den der Versicherer nach Lage der Sache mindestens zu zahlen haben wird. ...
Artikel 18
Sachliche Begrenzung des Versicherungsschutzes
1. Eine Versicherungsleistung wird nur für die durch den eingetretenen Unfall hervorgerufenen Folgen (körperliche Schädigung oder Tod) erbracht.
2. Bei der Bemessung des Invaliditätsgrades wird ein Abzug in Höhe einer Vorinvalidität nur vorgenommen, wenn durch den Unfall eine körperliche oder geistige Funktion betroffen ist, die schon vorher beeinträchtigt war.
Die Vorinvalidität wird nach Art 7, Pkt. 2 und 3 bemessen.
3. Haben Krankheiten oder Gebrechen, die schon vor dem Unfall bestanden haben, die Unfallfolgen beeinflusst, ist
- im Falle dauernder Invalidität der Invaliditätsgrad ... die Leistung
entsprechend dem Anteil der Krankheit oder des Gebrechens zu kürzen."
Bereits 1972 hatte der Kläger durch einen wegfliegenden Ventilatorflügel eine Hautweichteilverletzung am rechten Hals und am rechten oberen Brustkorb erlitten, wovon eine Weichteilnarbe im Bereich der rechten Unterkieferhälfte, des rechten Halses und an der rechten Schulter zurückblieb. Bei einer im Oktober 1995 durchgeführten Röntgenuntersuchung - der Kläger litt zu dieser Zeit an "Kreuzschmerzen" im Nacken und im Oberkörper oben - wurden eine "erhebliche Osteochondrose CW 5/6 mit geringer Beeinträchtigung des linken Zwischenwirbelloches, Rundrücken und mäßige Osteochondrosen TH 7/8 und 9/10" diagnostiziert. Bei den Aufnahmen beider Schultern in beiden Ebenen waren "ossäre Veränderungen" nicht nachweisbar und es lagen auch keine Weichteilverkalkungen vor.
Am 13. 11. 1996 arbeitete der Kläger - ohne dass er bis dahin irgendwelche Beschwerden an der rechten Schulter gespürt hätte - auf der von seinem Sohn betriebenen Tankstelle. Er kam auf dem Trittbrett eines LKWs stehend zu Sturz als dessen Lenker plötzlich losfuhr. Er wurde daraufhin in der Universitätsklinik Innsbruck wegen mehrfacher Prellungen und Hautabschürfungen (vornehmlich an der rechten Seite des Körpers) stationär einen Tag aufgenommen; darüber hinaus erlitt er den Verlust zweier Zähne sowie den Bruch seiner Zahnprothese. Am 14. 11. 1996 wurde er wiederum in gutem Allgemeinzustand nach Hause entlassen. Seit diesem Unfall verspürt er Schmerzen an der Schulter. Auf einem am Unfalltag aufgenommenen Röntgenbild der rechten Schulter war eine leichte pilzförmige Auftreibung des äußeren Schlüsselbeinrandes mit einem unruhigen Acromioclaviculargelenk erkennbar.
Mit der am 2. 6. 2000 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung von S 1,2 Mio samt 8 % Zinsen seit 13. 11. 1997 als ihm zustehender Versicherungsleistung zufolge dauernder Invalidität im Ausmaß von 59 %. Der schuldtragende Lenker des LKW und auch dessen Haftpflichtversicherung seien rechtskräftig zur Schadenersatzzahlung insbesondere für Schmerzen verurteilt worden. Trotzdem lehne die beklagte Versicherung jegliche Leistung ab. Im Laufe des Verfahrens wurde das Begehren auf S 400.000 sA (EUR 29.069,13) eingeschränkt.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und wendete (zusammengefasst) ein, dass die festgestellten Beschwerden keine Unfallfolgen seien; außerdem sei eine allfällige Leistung mangels Abschlusses bzw wegen Scheiterns des Ärztekommissionsverfahrens noch nicht fällig.
Das Erstgericht wies das eingeschränkte Klagebegehren ab. Es traf über die eingangs vorangestellten und unstrittigen Feststellungen hinaus noch folgende weitere, welche - weil für das Ergebnis des revisionsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses von Relevanz - großteils auch wörtlich wiedergegeben werden:
Bereits zum Unfallszeitpunkt "bestanden die Degeneration und die degenerative Veränderung des Acromioclaviculargelenkes, wobei, wenn am 11. 10. 1995 (Befund Dr. H*****) überhaupt kein arthrotisches Korrelat vorhanden gewesen wäre, von einer massiven und rasch fortschreitenden Arthrose ohne Trauma auszugehen ist. Jedenfalls lag zum Zeitpunkt 13. 11. 1996 [= Unfallstag] bereits eine Arthrose vor. Wenn zum Zeitpunkt, als Dr. H***** den Kläger am 11. 10. 1995 untersuchte, tatsächlich noch keine Arthrose vorgelegen war (was aus medizinischer Sicht allerdings unwahrscheinlich ist), dann hat sich eine solche bis 13. 11. 1996 sehr rasch entwickelt, und zwar - irgendeine traumatische Einwirkung fand da ja nicht statt - 'von selber'. Unter dieser Voraussetzung ist auch die weitere Entwicklung der Arthrose von 1996 bis zur Operation im Jahre 1997 als sehr rasch zu bezeichnen, wobei diese rasche Weiterentwicklung zu einem weit überwiegenden Teil der im November 1996 bereits vorhandenen primären Arthrose zuzuordnen ist und nur zu einem geringen Teil dem hier in Rede stehenden traumatischen Ereignis, wobei dieser Prozentsatz mit '90:10' anzugeben ist, dh dass die Entwicklung der Arthrose durch das Trauma um 10 % beschleunigt wurde, ohne Unfall wären die Beschwerden später (wann, ist nicht feststellbar) aufgetreten ... Jedenfalls bestehen beim Kläger am rechten Arm eine erhebliche Bewegungseinschränkung der rechten Schulter mit einer ausstrahlenden Schmerzsymtomatik in den rechten Arm. Unverändert besteht auch ein Impingementssyndrom, dh durch das unwillkürliche Hochziehen des Armes in den Schulterdachbereich wird ein Schmerzerlebnis ausgelöst. Insgesamt ist daher nicht festzustellen, dass die Beschwerden und Folgezustände, an denen der Kläger nach wie vor leidet, als Folge des hier in Rede stehenden Unfalls eingetreten sind bzw auf diesen Unfall zurückzuführen wären, dieser Unfall hat allerdings bewirkt, dass die arthrotisch bereits vorher beeinträchtigte Schulter nunmehr schmerzt, insoferne war der Unfall eben der Auslöser dieser Schmerzen. Diese Beschwerden und Folgen bringen mit sich, dass eine Minderung der Gebrauchsfähigkeit des rechten Armes ab der Schulter anzunehmen ist, wobei diese Minderung 20 % von 70 % des gesamten Armwertes betragen, wenn zum Zeitpunkt der Untersuchung durch Dr. H***** tatsächlich keine arthrotischen Beschwerden vorgelegen haben (was allerdings eben nicht feststellbar ist), dann wäre dieser derzeitige Zustand bzw diese vorliegende Minderung zu 10 % auf den hier in Rede stehenden Unfall zurückzuführen."
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht - zusammengefasst - aus, dass zufolge der generellen Leistungsverweigerung der beklagten Versicherung die Anrufung der Ärztekommission (zur Erreichung der Fälligkeit und Einbringung der Leistungsklage) nicht erforderlich gewesen sei. Dem Kläger sei nur der Anscheinsbeweis für den Versicherungsfall gelungen, der beklagten Partei hingegen der dagegen geführte Gegenbeweis, weil die beim Kläger zur vorliegenden Invalidität führende Arthrose bereits vor dem Unfall bestanden habe und keine Folge desselben sei; die nunmehrigen Schmerzen seien durch den Unfall nur "wachgerufen" worden; insofern sei der Unfall zwar das auslösende Ereignis, aber eben für die Schmerzen, da die Arthrose nicht durch den Unfall entstanden sei, in diesem Sinne nicht kausal. Dieses Urteil wurde von der klagenden Partei lediglich hinsichtlich eines Abweisungsbetrages von S 287.280 (= EUR 20.877,45) sA bekämpft. Gleichzeitig wurde im Berufungsschriftsatz auch der im erstinstanzlichen Verfahren bestellte Sachverständige Dr. J***** als den Kläger "einseitig nachteilig behandelnd" abgelehnt. Dieser Ablehnungsantrag wurde vom Erstgericht mit Beschluss vom 14. 8. 2002 als unberechtigt verworfen.
Das Gericht zweiter Instanz gab dem vom Kläger hiegegen erhobenen Rekurs keine Folge und sprach weiters aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls (unter Hinweis auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO) unzulässig sei. Darüber hinaus gab das Berufungsgericht der Berufung des Klägers keine Folge, sondern bestätigte das angefochtene Urteil im bekämpften Umfang. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm ausdrücklich die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und überzeugend und schloss sich auch der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes an, wonach dem Kläger der Beweis der anspruchbegründenden Voraussetzungen für das Vorliegen des Versicherungsfalles nicht gelungen sei. Dem gegenüber habe die beklagte Partei den ihr obliegenden Beweis der anspruchsvernichtenden Tatsache, nämlich dass eine Minderung der Gebrauchsfähigkeit des rechten Armes ab der Schulter nicht auf den Unfall zurückzuführen ist, sondern dass die Schulter bereits vorher arthrotisch beeinträchtig gewesen sei und nunmehr schmerze, erbracht. Darüber hinaus sei die Rechtsrüge des Klägers in der Berufung auch nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil er seinen Ausführungen nicht die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, sondern einen von ihm gewünschten Sachverhalt zugrunde gelegt habe. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt, da Beweisfragen im Vordergrund gestanden seien und sich das Berufungsgericht bei der Lösung der Frage der Beweislastverteilung an der herrschenden Judikatur orientiert habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer vollinhaltlichen Stattgebung des (eingeschränkten) Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Darüber hinaus findet sich im Revisionsschriftsatz gleich einleitend die (weitere) Erklärung, dass "beide Entscheidungen" - also nicht bloß das (bestätigende) Urteil des Berufungsgerichtes, sondern auch dessen die Ablehnungsverwerfung des Erstgerichtes bestätigender Beschluss - ebenfalls wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten werden. Dieser sohin als Revisionsrekurs - wobei die Falschbezeichnung gemäß § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO unerheblich ist - aufzufassende Teil des Rechtsmittels ist jedoch - wenngleich nicht aus dem vom Rekursgericht zitierten Grund des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO - unzulässig. Auch in Ablehnungssachen betreffend einen Sachverständigen ist nämlich der Rechtszug in § 24 Abs 2 JN abschließend geregelt, sodass gegen die Zurückweisung der Ablehnung eines Sachverständigen nur der Rekurs an das zunächst übergeordnete Gericht (hier also das Oberlandesgericht), aber kein weiterer Rechtszug an den Obersten Gerichtshof mehr statthaft ist (1 Ob 706/87 = EFSlg 55.545; 9 ObA 59/99p = SV 1999, 135 mwN; weitere Nachweise auch in Stohanzl, MGA JN-ZPO15 E 28 zu § 24 JN).
Der dessen ungeachtet von der klagenden Partei trotzdem erhobene Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen, ohne auf die inhaltlichen Argumente (auch in Richtung des Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage) eingehen zu können.
In der sohin vom erkennenden Senat allein noch zu prüfenden Revision wird als unrichtige rechtliche Beurteilung (und erhebliche Rechtsfrage) releviert, dass dem Kläger jedenfalls der Beweis einer Mit-Kausalität des Unfalles an seiner wenngleich bereits vorher arthrotisch vorbeeinträchtigten Schulter, welche erst seit dem Unfall schmerze, gelungen sei und die Beklagte ihm daher zufolge dieser unfallsbedingten Beeinträchtigung Zahlung in Höhe des restlichen Begehrens zu leisten habe.
Die beklagte Partei hat ihrerseits bereits ohne Freistellungsmitteilung durch den Obersten Gerichtshof gemäß § 507a Abs 2 Z 3 ZPO eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der primär die Zurückweisung der gegnerischen Revision (als unzulässig) und hilfsweise beantragt wird, diese "abzuweisen".
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, weil der vom Erstgericht festgestellte und vom Berufungsgericht als unbedenklich übernommene Sachverhalt jedenfalls für eine abschließende rechtliche Beurteilung im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung zufolge gravierender Widersprüchlichkeiten nicht ausreicht, was vom Obersten Gerichtshof gemäß § 502 Abs 1 ZPO aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifen ist. In diesem Sinne ist die Revision im Sinne ihres hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat hiezu folgendes erwogen:
Den Vorinstanzen ist grundsätzlich darin beizupflichten, dass ein Versicherungsnehmer, der eine Versicherungsleistung beansprucht, auch die anspruchsbegründende Voraussetzung des Eintrittes des Versicherungsfalles zu beweisen hat (RIS-Justiz RS0080003; 7 Ob 78/02z). Hiebei ist zwischen der natürlichen und der juristischen Kausalität als Tat- bzw Rechtsfrage zu unterscheiden (RIS-Justiz RS0022582). Ursächlich im Sinne der natürlichen Kausalität ist für ein bestimmtes Ereignis jede Bedingung, dh jeder Umstand, der nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass der Geschehensablauf ein anderer gewesen wäre. Ob dieser natürliche Kausalzusammenhang gegeben ist, ist eine irreversible Tatfrage (7 Ob 128/02b; 7 Ob 157/02t; 7 Ob 233/02v). Nur wenn der natürliche Kausalzusammenhang durch die Tatsacheninstanzen bejaht wurde, kann die Frage des juristischen Kausalzusammenhanges als auch durch den Obersten Gerichtshof überprüfbare Rechtsfrage aktuell werden (RIS-Justiz RS0022582). Im vorliegenden Fall haben beide Vorinstanzen diese Fragen miteinander vermengt (ähnlich wie in 7 Ob 128/02b) bzw das für die Annahme der (natürlichen) Kausalität maßgebliche Tatsachensubstrat durch andere im Widerspruch dazu stehende Feststellungen dermaßen entwertet, sodass die erforderlichen Schlüsse nicht mehr gezogen werden können. So heißt es im Ersturteil an unterschiedlichen Stellen einerseits, dass dem Kläger am 13. 11. 1996 ein Unfall im Sinne des Versicherungsvertrages widerfahren sei, bei welchem er mehrere Prellungen ua auch an der Schulter erlitten habe (S 3 = AS 285), andererseits aber gerade nicht festgestellt werden könne, dass die Beschwerden und Folgezustände hieraus eine Folge eben dieses Unfalles seien; des weiteren, dass der Unfall aber jedenfalls bewirkt habe, dass die (vorgeschädigte) Schulter "nunmehr [gemeint offenbar: seit diesem Unfall] schmerzt", und insofern der Unfall (doch) "eben der Auslöser dieser Schmerzen" gewesen sei, welche Beschwerden und Folgen es inzwischen mit sich brächten, dass (seither) eine Minderung des gesamten Armwertes im Ausmaß von 20 % von 70 % vorliege, welche Feststellung jedoch im selben Satz gleich wiederum dadurch entkräftet (und damit relativiert) wird, dass eine Minderung von 10 % nur dann auf den vorliegenden Unfall zurückzuführen sei, wenn zum Zeitpunkt der Untersuchung durch Dr. H***** (im Oktober 1995) tatsächlich keine arthrotischen Beschwerden vorgelegen hätten, was wiederum nicht feststellbar sei (S 21 = AS 321) - obwohl wenige Seiten zuvor wiederum ausdrücklich festgestellt wurde, dass der Kläger bereits 1972 (dem Vorunfall mit dem Ventilatorflügel) eine Weichteilnarbe auch an der rechten Schulter aufweist und der Kläger 1995 auch an (Kreuz-)Schmerzen im "Oberkörper oben" (also wohl auch im Schulterbereich) gelitten habe (S 10 ff = AS 299 ff). Zur klaren Ausschließung eindeutiger arthrotischer Veränderungen in den Schultern hätte es überdies eines Röntgenbefundes in drei Ebenen bedurft, wohingegen Dr. H***** nur eine Aufnahme in zwei Ebenen gemacht hatte.
Schon aus dieser - aus den weiter oben wörtlich und nunmehr nochmals gerafft - wiedergegebenen Sachverhaltszusammenfassung ergibt sich, dass die für eine verlässliche Klärung der Rechtsfrage der juristischen Kausalität (auch im Sinne der Versicherungsbedingungen der Art 6 und 7 der AUVB 1994-K) erforderlichen Feststellungen zur natürlichen Kausalität auf Tatebene nicht ausreichen. Die klagenden Partei hat darauf auch bereits zutreffend in ihrer Berufung (und nunmehr auch in der Revision) hingewiesen. Das Berufungsgericht hat diese Widersprüchlichkeiten jedoch nicht erkannt und die (für die rechtliche Beurteilung unzureichenden, weil widersprüchlich) getroffenen Feststellungen dennoch unbeanstandet übernommen. Als (von der beklagten Partei in ihrer Revisionsbeantwortung nicht bestrittenes) Zwischenergebnis steht demnach bloß fest, dass der Kläger "nunmehr" (nämlich seit dem Unfall vom 13. 11. 1996) - nicht näher definierte - "Schmerzen" hat, die er vorher nicht hatte. Auch (bloße) Schmerzen und/oder Bewegungsbeeinträchtigungen stellen jedoch eine Gesundheitsbeeinträchtigung dar (vgl etwa Knappmann in Prölss/Martin VersVG26 2244; Grimm, Unfallversicherung3 Rn 46 ff zu § 1 AUB). Dass einzelne Ursachen hiefür bereits vorlagen, steht dem Unfallbegriff der Unfallversicherung nicht grundsätzlich entgegen (vgl Knappmann, aaO; Schwintowski in Berliner Kommentar, Rn 7 zu § 179; Schauer, Österr. Vertragsversicherungsrecht3, 497; OLG Hamm VersR 2002, 180; siehe hiezu auch Art 18 Z 3 der hier maßgeblichen AUVB 1994-K). Entscheidend ist nur, dass der Versicherungsnehmer nachweisen muss, dass seine "Schmerzen" im aufgezeigten Sinne im ursächlichen Zusammenhang mit der beim Unfall vom 13. 11. 1996 (unstrittig) erlittenen Körperverletzung stehen (ua nochmals 7 Ob 128/02b mwN bei Beurteilung einer bipolaren affektiven Störung als Unfallfolge nach den AUVB 1980). Nach den bisherigen Feststellungen kann - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - ein (natürlicher wie juristischer) Kausalzusammenhang der "nunmehr" gegebenen "Schmerzhaftigkeit" zum genannten Unfallereignis weder eindeutig bejaht noch verneint werden. Zutreffend verweist der Revisionswerber in diesem Zusammenhang auch darauf, dass nach den maßgeblichen Versicherungsbedingungen lediglich die Kausalität ("Folge des Unfalles") einer "dauernden Invalidität" feststehen muss, eine (gänzliche) Leistungsverweigerung zufolge vorbestehender Veranlagung oder degenerativer Vorschädigung hingegen nicht vorgesehen ist; eine solche könnte sich nur auf den Grad der Gesundheitsschädigung und damit die Bemessung des Invaliditätsgrades samt daraus wiederum abgeleiteter Versicherungsleistung im Sinne der "Sachlichen Begrenzung des Versicherungsschutzes" gemäß Art 18 Z 3 der Bedingungen auswirken (vgl hiezu auch BGH VersR 2000, 444 bei ähnlichem Verletzungsbild).
Die Rechtssache ist daher schon dem Grunde nach noch nicht spruchreif. Die aufgezeigten Widersprüchlichkeiten bedingen eine neuerliche Befassung des Erst- als Tatsachengerichtes. Erst wenn die entsprechend klarzustellenden Feststellungen eine Kausalitätsbejahung ergeben, wird der Umfang der zustehenden Versicherungsleistung im Sinne des Art 7 AUVB 1994-K zu errechnen sein. Auch diesbezüglich wird eine Erörterung mit den Parteien unumgänglich sein. Der Kläger
hat sein ursprüngliches Begehren (in Höhe von S 1,200.000 = EUR
87.207,40) in der Tagsatzung vom 2. 4. 2001 auf S 400.000 (= EUR
29.069,13) eingeschränkt, ohne näher zu konkretisieren, wie er diesen Betrag errechnet (S 7 des Protokolls ON 14 = AS 107 unten). Dies wurde auch in der Folge (trotz mehrfacher weiterer Schriftsätze und Streitverhandlungen) nicht nachgeholt. Erst in der Berufung ON 41 finden sich erstmals entsprechende Ausführungen, welche aber ihrerseits miteinander nicht in Einklang zu bringen sind; während nämlich bei der Berechnung des Berufungsinteresses von einem 20-%igen Kausalitätsanteil ausgegangen wird, wird eingangs der Rechtsrüge ein solcher von (nur mehr) 10 % zugrunde gelegt ("10 % von 20 % von 70 % der Versicherungssumme"; ebenso auch in der Revision). Dies entspräche letztlich wohl auch dem Vorbringen der beklagten Partei unmittelbar vor Schluss der Verhandlung in der Streitverhandlung vom 28. 3. 2002 (S 4 f des Protokolls ON 38 = AS 275 f). Dies würde jedoch - ausgehend von einer Versicherungssumme von S 2,052.000 (= EUR 149.124,66; auch hiezu liegt noch keine klare Feststellungsgrundlage vor, weil die "automatische Werterhöhung" nach der vereinbarten Indexanpassung bei Schluss der Verhandlung ziffernmäßig nicht festgestellt ist) - zu einem Zuspruchsbetrag von bloß S 28.728 führen (= EUR 2.087,74), den auch der Kläger selbst in der Rechtsrüge seiner Berufung so errechnet hat. Auch dazu werden daher mit den Parteien noch Erörterungen (§§ 182 Abs 1, 182a ZPO iVm Art XI Abs 3 ZVN 2002 BGBl I 2002/76) durchzuführen sein. Der Einwand mangelnder Fälligkeit wegen Nichtbefassung der Ärztekommission wurde von der beklagten Partei bereits im Berufungsverfahren nicht mehr releviert und wird auch in der Revisionsbeantwortung nicht mehr aufrecht erhalten. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Der Kostenvorbehalt ist in § 52 Abs 1 ZPO begründet.