OGH 10ObS378/02i

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger zu Handen der Klagevertreter 222,34 EUR (darin 37,06 EUR Umsatzsteuer) an Kosten des Verfahrens erster Instanz, 242,93 EUR (darin 40,49 EUR Umsatzsteuer) an Kosten des Berufungsverfahrens und 166,56 EUR (darin 27,76 EUR Umsatzsteuer) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist am 27. 10. 1941 geboren. Zu dem für ihn relevanten Stichtag (1. 11. 2001) hat er das 60. Lebensjahr vollendet und 481 Beitragsmonate erworben. Den 730. Lebensmonat (= 60 Jahre und 10 Monate) vollendet der Kläger erst am 27. 8. 2002.

Mit Bescheid vom 27. 11. 2001 hat die beklagte Partei den Antrag des Klägers auf Zuerkennung einer vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer mit der Begründung abgelehnt, dass der Anspruch auf diese Pensionsleistung den Eintritt des Versicherungsfalls voraussetze. Dieser trete mit Vollendung des 730. Lebensmonats ein, der aber noch nicht vollendet sei.

Das Erstgericht wies die dagegen erhobene, auf Zahlung der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer ab 1. 11. 2001 gerichtete Klage ab. Anspruch auf die beantragte Leistung bestehe erst mit Vollendung des 730. Lebensmonats am 27. 8. 2002 (also mit 60 Jahren und 10 Monaten). Der - nicht näher dargelegten - österreichischen Rechtslage stehe das Gleichbehandlungsgebot der Richtlinie 79/7/EWG nicht entgegen. Da es sich bei der hier strittigen Leistung (zum Unterschied von der vorzeitigen Alterspension wegen Erwerbsunfähigkeit) unzweifelhaft um eine Altersrente oder Ruhestandsrente handle, greife die Ausnahmebestimmung des Art 7 Abs 1 lit a RL ein, die es den Mitgliedsstaaten erlaube, das Rentenalter geschlechtsspezifisch festzusetzen, was sich demnach gemeinschaftsrechtskonform auch auf andere Leistungen - wie im vorliegenden Fall - entsprechend auswirken könne.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Prüfung des Vorliegens der übrigen Anspruchsvoraussetzungen für die beantragte Leistung, insbesondere nach § 235b Abs 1 Z 4 ASVG, auf. In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Berufungsgericht folgenden Standpunkt:

Die zeitlich begrenzte Aufrechterhaltung eines für Männer und Frauen unterschiedlichen Rentenalters auch nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 79/7/EWG (Gleichbehandlungsrichtlinie; im Folgenden "RL") schließe den Erlass von Maßnahmen, die untrennbar mit Ausnahmeregelungen im Sinn des Art 7 Abs 1 RL verbunden sind, genausowenig aus wie die Änderung derartiger Maßnahmen. In Übereinstimmung mit den unterschiedlichen Altersgrenzen für Männer und Frauen bei der Alterspension sei daher auch bei der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer die geschlechtsspezifische Fortschreibung des um fünf Jahre differierenden Rentenalters nach Art 7 Abs 1 lit a RL grundsätzlich zulässig. Darauf komme es aber im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.

In § 588 Abs 7 ASVG sei nämlich für Frauen, die die vorzeitige Alterspension - wie früher - mit 55 Jahren in Anspruch nehmen wollten, eine Anhebung der hiefür erforderlichen Beitragszeit von ursprünglich 420 auf nunmehr 480 Beitragsmonate vorgenommen worden, während Männer, die dieselbe Leistung mit dem früheren Antrittsalter von 60 Jahren beanspruchen wollten, anstatt der ursprünglich ebenfalls 420 Beitragsmonate nunmehr den Erwerb von insgesamt 540 Beitragsmonaten nachweisen müssten. Mit der Schlussbestimmung zum Sozialrechtsänderungsgesetz 2000 sei also gegenüber der ursprünglichen Regelung, die hinsichtlich der Beitragszeiten - ebenso wie § 253b Abs 1 Z 2 lit b ASVG idgF - trotz des unterschiedlichen Anfallsalters für Frauen und Männer in gleicher Weise 420 Beitragsmonate in der Pflichtversicherung normiert habe, nunmehr für die von der Übergangsbestimmung erfassten Versicherten eine neue geschlechtsspezifische Diskriminierung eingeführt worden: Während für weibliche Versicherte die erforderliche Beitragszeit lediglich um 60 Monate angehoben worden sei, sei betreffend die männlichen Versicherten eine Anhebung im doppelten Ausmaß, nämlich um 120 Beitragsmonate erfolgt.

Eine zwingende Notwendigkeit für diese im § 588 Abs 7 ASVG eingeführte Ungleichbehandlung der Männer sei von der beklagten Partei weder im Verfahren erster Instanz behauptet worden noch ergäben sich hiefür Anhaltspunkte aufgrund der Entstehungsgeschichte des SRÄG 2000. Sei bisher trotz unterschiedlichen Anfallsalters eine geschlechtsneutrale Regelung durch die einheitliche Festsetzung des Erfordernisses von 420 Beitragsmonaten gewährleistet gewesen und bleibe es dabei auch in der Neufassung des § 253b Abs 1 Z 2 lit b ASVG, sei nicht einsehbar, warum diese Grenze gerade im Übergangsrecht unterschiedlich festgesetzt werden müsse. Offenkundig sei, dass wegen des dadurch erschwerten Zuganges nun wesentlich weniger Männer die vom Gesetzgeber eröffnete Möglichkeit in Anspruch nehmen könnten, dieselbe Leistung mit dem ursprünglichen Pensionsalter zu beziehen. Dies zeige sich gerade im Fall des Klägers, dem die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer mit Vollendung des 60. Lebensjahres zuerkannt werden müsste, hätte der Gesetzgeber die erforderliche Beitragszeit geschlechtsneutral auch für männliche Versicherte nur um 60 Monate auf insgesamt 480 Beitragsmonate angehoben.

Ausnahmen von der Gleichbehandlungsrichtlinie seien eng auszulegen. Setze ein Mitgliedsstaat unter Berufung auf Art 7 Abs 1 lit a RL für die Gewährung der Alters- und Ruhestandsrente für Männer und Frauen ein unterschiedliches Alter fest, so sei der von der Richtlinie definierte Anwendungsbereich der zugelassenen Ausnahme auf solche in anderen Leistungssystemen bestehende Diskriminierungen beschränkt, die notwendig und objektiv mit dieser unterschiedlichen Altersgrenze verbunden seien. Eine solche Verbindung bestehe, wenn die Diskriminierungen objektiv erforderlich seien, um zu verhindern, dass das finanzielle Gleichgewicht des Systems der sozialen Sicherheit gefährdet werde, oder um die Kohärenz zwischen dem System der Altersrenten und dem der anderen Leistungen zu gewährleisten. Zwar könnten sozialpolitischen Entscheidungen eines Mitgliedsstaats Haushaltserwägungen zugrunde liegen; sie könnten allerdings eine Diskriminierung nach dem Geschlecht nicht rechtfertigen. Besonders schwerwiegende finanzielle Beeinträchtigungen für das gesamte System der sozialen Sicherheit in Österreich seien vom beklagten Versicherungsträger weder vorgebracht worden noch seien solche vor dem Hintergrund zu befürchten, dass durch § 588 Abs 7 ASVG vom Gesetzgeber ja gerade bezweckt worden sei, den vor einem bestimmten Stichtag geborenen Versicherten den Zugang zur Leistung trotz der allgemeinen Anhebung des Antrittsalters für einen angemessenen Übergangszeitraum unter Wahrung des früheren Pensionsalters zu ermöglichen. Sei dies in Bezug auf weibliche Versicherte durch die begleitende Erhöhung der erforderlichen Beitragszeit um 60 Monate offenkundig finanzierbar, sei nicht zu erwarten, dass das bestehende System mit einer gleichartigen (geschlechtsneutralen) Begleitmaßnahme für Männer unfinanzierbar werde, wenn es auch im Dauerrecht bei einer einheitlichen Festsetzung der Beitragszeiten bleibe. Haushaltserwägungen könnten daher die Diskriminierung männlicher Versicherter durch die Übergangsbestimmung des § 588 Abs 7 ASVG keinesfalls rechtfertigen.

Was schließlich die Gewährleistung der Kohärenz zwischen der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer (§ 253b ASVG) und der Alterspension gemäß § 253 ASVG betreffe, bestehe ein Zusammenhang zwischen diesen beiden Leistungen nur insoweit, als die Letztere an die Stelle der Ersteren trete, wenn der Versicherte das gesetzliche Rentenalter erreiche. Zwischen der geschlechtsspezifischen Festsetzung unterschiedlicher Beitragszeiten für die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer und dem gesetzlichen Regelpensionsalter könne aber kein direkter Zusammenhang bestehen, wenn die Wartezeit zur Erlangung der Alterspension im § 236 ASVG nicht bloß in Bezug auf das notwendige Ausmaß der Versicherungsmonate, sondern gerade auch hinsichtlich der erforderlichen Beitragszeit wieder völlig einheitlich (geschlechtsneutral) formuliert sei.

Die Übergangsbestimmung des § 588 Abs 7 ASVG stehe daher im Widerspruch zum Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art 4 Abs 1 RL. Solange keine mit dem Gemeinschaftsrecht übereinstimmende neue Regelung bestehe, hätten die Mitglieder der benachteiligten Gruppe Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf Anwendung der gleichen Regelung wie die Angehörigen der bevorzugten Gruppe, da dieses System das einzig gültige Bezugssystem für die Gleichbehandlung sei. Der Umstand, dass diese Ungleichbehandlung nur von einer Übergangsbestimmung herrühre, die anlässlich der allgemeinen Anhebung des Pensionsantrittsalters erlassen worden sei, könne dabei zu keiner anderen Beurteilung führen.

Der Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens bedürfe es nicht. Vielmehr könne das Berufungsgericht aufgrund der unmittelbaren Wirkung des Art 4 Abs 1 RL erkennen, dass § 253b Abs 1 ASVG idgF auf den Kläger so anzuwenden sei, dass aufgrund des unstrittigen Erwerbs von 480 Beitragsmonaten zum Stichtag (1. 10. 2001) als weitere Anspruchsvoraussetzung die Vollendung des 60. Lebensjahres genüge. § 588 Abs 7 Z 1 ASVG, der hiefür den Erwerb von 540 Beitragsmonaten normiere, sei insoweit aufgrund des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechtes unbeachtlich.

Das Berufungsgericht erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage fehle, ob im Sinne einer Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei Anwendung des § 588 Abs 7 ASVG auch für einen männlichen Versicherten der Erwerb von 480 Beitragsmonaten genüge. Dagegen richtet sich der Rekurs der beklagten Partei aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und in der Sache selbst im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils zu erkennen. Die klagende Partei beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist zulässig und berechtigt.

In ihrem Rekurs beruft sich die beklagte Partei in erster Linie darauf, dass das um fünf Jahre unterschiedliche Alter für die vorzeitige Alterspension wegen langer Versicherungsdauer in Österreich in Einklang mit dem Diskriminierungsverbot der RL 79/7/EWG stehe (gerechtfertigte Ausnahme nach Art 7 Abs 1 lit a RL) und dass auch die für beide Geschlechter einheitlich vorgesehene Anhebung des Pensionsalters um jeweils 18 Monate keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht darstelle. Mit dieser Ausgangsrechtslage müsse die Regelung des § 588 Abs 7 ASVG in Zusammenhang stehend betrachtet werden. Ziel dieser Regelung sei es, jene Versicherten zu schützen, die eine lückenlose Versicherungskarriere aufweisen. Die aus normtechnischen Gründen gewählte Fassung habe dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass ab frühestmöglichem Beginn die Versicherungskarriere bei Frauen eben 40, bei Männern aber 45 Jahre betrage. Bei einer Feststellung eines einheitlichen Ausmaßes für beide Geschlechter hätte der österreichische Gesetzgeber eine EG-rechtlich nicht zu rechtfertigende (indirekt) diskriminierende Maßnahme gesetzt. Wären nämlich beispielsweise für beide Geschlechter 45 Jahre verlangt worden, wären Frauen von dieser Schutzregelung zur Gänze ausgeschlossen worden; wären hingegen für beide Geschlechter etwa nur 40 Jahre verlangt worden, hätten Männer de facto die Schutzregelung viel leichter erfüllen können, da nur diesem Geschlecht fünf Jahre Lücken in der Versicherungskarriere erlaubt gewesen wären. Die geltende Rechtslage habe daher die einzige Möglichkeit dargestellt, eine nicht diskriminierende Rechtslage sicherzustellen. Auch aus der EuGH-Rechtsprechung ergebe sich, dass sich das erlaubterweise unterschiedliche Pensionsalter durchaus auch auf die Anspruchsvoraussetzungen und die Berechnung der Leistungen auswirken könne. § 588 Abs 7 ASVG widerspreche daher keinesfalls der RL. Des Weiteren sei anzumerken, dass mit der Übergangsbestimmung des § 588 Abs 7 ASVG keine auf Dauer angelegte Regelung geschaffen worden sei, sondern nur ein Übergang zwischen der zum Stichtag 1. 9. 2000 geltenden und der vom Geburtstag unabhängigen Gesetzeslage als Einschleifbestimmung geschaffen worden sei. Diese Übergangsbestimmung erweise sich somit mit fortschreitenden Kalenderjahren als obsolet.

Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei amtswegig von "Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (§ 538a ASVG idF 59. ASVG-Nov BGBl I Nr 1/2002).

Nach § 253b Abs 1 ASVG idF vor der Änderung durch das Sozialrechts-Änderungsgesetz (SRÄG 2000, BGBl I 2000/92) hatte der Versicherte nach Vollendung des 60. Lebensjahres, die Versicherte nach Vollendung des 55. Lebensjahres, Anspruch auf vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer, wenn neben anderen Voraussetzungen die Wartezeit (§ 236) erfüllt ist (Z 1), am Stichtag 450 für die Bemessung der Leistung zu berücksichtigende Versicherungsmonate (Z 2 lit a) oder 420 Beitragsmonate der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung erworben sind (Z 2 lit b). Durch das SRÄG 2000 wurde das Zugangsalter für die vorzeitigen Alterspensionen beginnend mit 1. Oktober 2000 so angehoben, dass im Dauerrecht ab 1. Oktober 2002 ein Anfallsalter von 61 ½ Jahren für Männer und 56 ½ Jahren für Frauen erreicht wird. Die weiters erwähnte Anspruchsvoraussetzung, dass die Wartezeit erfüllt ist und am Stichtag 450 für die Bemessung der Leistung zu berücksichtigende Versicherungsmonate oder 420 Beitragsmonate der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung erworben sind, blieb hingegen unverändert.

Zur Vermeidung von Härten im Zuge der Anhebung des Anfallsalters für die vorzeitigen Alterspensionen sah der Gesetzgeber in der Übergangsbestimmung des § 588 Abs 7 ASVG vor, dass für männliche Versicherte, die vor dem 1. Oktober 1945 geboren sind, und für weibliche Versicherte, die vor dem 1. Oktober 1950 geboren sind, das am 30. 9. 2000 in Geltung gestandene Anfallsalter (60 Jahre für Männer bzw 55 Jahre für Frauen) maßgebend sein soll, wenn und sobald der Versicherte 540 Beitragsmonate bzw die Versicherte 480 Beitragsmonate erworben hat. Hiebei werden auch bis zu 12 Ersatzmonate an Präsenz- oder Zivildienstzeiten und bis zu 60 Ersatzmonate an Kindererziehungszeiten berücksichtigt, soweit sie sich nicht mit Beitragsmonaten decken. Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage 181 BlgNR 21. GP 32 soll damit für männliche Versicherte mit 45 Beitragsjahren und für weibliche Versicherte mit 40 Beitragsjahren die Hinaufsetzung des Pensionsanfallsalters nicht wirksam sein, sofern sie dem Pensionsanfallsalter nahe sind. Wie die beklagte Partei in ihren Revisionsausführungen zutreffend aufzeigt, zielt diese Regelung somit darauf ab, jene Versicherten zu schützen, die eine lückenlose Versicherungskarriere aufweisen. Die Regelung trägt der Tatsache Rechnung, dass bei einem frühestmöglichen einheitlichen Beginn einer Versicherungskarriere (mit Vollendung des 15. Lebensjahres) die Versicherungskarriere im Hinblick auf das unterschiedliche Pensionsansfallsalter bei Frauen 40 Jahre und bei Männern 45 Jahre beträgt. Durch das SRÄG 2000 erfolgte somit zwar eine schrittweise Anhebung des Pensionsanfallsalters für vorzeitige Alterspensionen, jedoch keine Erhöhung der Anzahl der für die Leistungsgewährung erforderlichen Versicherungs- und Beitragsmonate. Auch die Bestimmung des § 588 Abs 7 ASVG hat entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes keine für Männer und Frauen unterschiedliche "Anhebung" der für die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer erforderlichen Anzahl der Beitragsmonate der Pflichtversicherung (im Dauerrecht) zum Inhalt, sondern es umschreibt diese Regelung lediglich jenen Personenkreis, der nach dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen einer Übergangsbestimmung von der Anhebung des Pensionsanfallsalters ausgenommen sein soll.

Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Übergangsbestimmung des § 588 Abs 7 ASVG - wie dies vom Kläger geltend gemacht wird - im Widerspruch zum Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art 4 Abs 1 der Richtlinie steht oder in der Ausnahmebestimmung des Art 7 Abs 1 Buchstabe a der Richtlinie Deckung findet.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung beinhaltet gemäß Art 4 der Richtlinie den Fortfall jeglicher unmittelbarer oder mittelbarer Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes, insbesondere betreffend den Anwendungsbereich der Systeme und die Bedingungen für den Zugang zu den Systemen. Nach Art 7 Abs 1 Buchstabe a steht die Richtlinie aber nicht der Befugnis der Mitgliedstaaten entgegen, die Festsetzung des Rentenalters für die Gewährung der Altersrente oder Ruhestandsrente und etwaige Auswirkungen daraus auf andere Leistungen von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen.

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Kläger in den persönlichen Geltungsbereich der Richtlinie fällt, die strittige Leistung zum sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie gehört und die hier maßgebende Bestimmung des § 588 Abs 7 ASVG insofern diskriminierenden Charakter hat, als sie bei Männern das Vorliegen einer höheren Anzahl von Beitragsmonaten als bei Frauen verlangt. Entscheidend ist somit, ob die in Art 7 Abs 1 Buchstabe a der Richtlinie vorgesehene Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit auf die Bestimmung des § 588 Abs 7 ASVG anwendbar ist. Es wird dabei auch vom Kläger nicht in Abrede gestellt, dass die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach § 253b ASVG als "Altersrente" im Sinne der Ausnahmebestimmung des Art 7 Abs 1 Buchstabe a der Richtlinie zu qualifizieren ist und eine geschlechtsspezifische Festsetzung des Rentenalters daher grundsätzlich zulässig ist (vgl auch 10 ObS 334/01t).

Es trifft zwar zu, dass nach ständiger Rechtsprechung des EuGH diese in Art 7 Abs 1 Buchstabe a der Richtlinie enthaltene Möglichkeit einer Ausnahme eng auszulegen ist (vgl insbesondere das Urteil vom 23. Mai 2000 in der Rechtssache C-104/98 , Buchner, Slg 2000, I-3625 Tz 21; Urteil vom 22. Oktober 1998 in der Rechtssache C-154/96 , Wolfs, Slg 1998, I-6173 Tz 24 und vom 30. März 1993 in der Rechtssache C-328/91 , Thomas ua, Slg 1993, I-1247 Tz 8). Da sich diese Ausnahmebestimmung auf die Festsetzung des Rentenalters für die Gewährung der Altersrente oder Ruhestandsrente bezieht, betrifft sie somit eindeutig den Zeitpunkt, von dem an die Renten gewährt werden können. Dagegen nimmt diese Bestimmung nicht ausdrücklich auf Diskriminierungen hinsichtlich der Dauer der Beitragspflicht für die Rente oder deren Berechnung Bezug. Nach der Rechtsprechung des EuGH fallen aber auch diese Diskriminierungen unter die Ausnahmebestimmung, wenn sie zur Erreichung der Ziele erforderlich sind, die die Richtlinie damit verfolgt, dass sie den Mitgliedstaaten die Befugnis zur Beibehaltung eines unterschiedlichen gesetzlichen Rentenalters für Männer und Frauen lässt. Da mit der Bestimmung des Zugangsalters auch die typisierende Festlegung der für die Altersrente notwendigen Beiträge, insbesondere die Beitragsdauer, verbunden ist, hat der EuGH es zugelassen, dass - bei gleichem Rentenzahlbetrag - für die frühere Altersrente an Frauen weniger Beitragsjahre verlangt werden als für die spätere Altersrente an Männer (EuGH, Rs C-9/91 , Queen, Slg 1992, I-4297 Tz 13 ff; Steinmeyer in Fuchs, Kommentar zum Europäischen Sozialrecht3 657 ua). Die Ausnahmeregelung des Art 7 Abs 1 Buchstabe a erlaubt daher nach Auffassung des EuGH nicht nur die ausdrücklich genannte unterschiedliche Festsetzung des Zeitpunkts der Auszahlung der Altersrenten, sondern auch Bestimmungen, die eine unterschiedliche Dauer der Beitragsleistungen zur Folge haben.

Der Bereich der zulässigen Ausnahme ist nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH allerdings auf Diskriminierungen beschränkt, die notwendig und objektiv mit dem unterschiedlichen Rentenalter verbunden sind (EuGH, Rs C-377/96 bis C-384/96 , De Vriendt ua, Slg 1998, I-02105 Tz 25 mwN ua). So ist ein Mitgliedstaat, der in seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften ein unterschiedliches Rentenalter für männliche und weibliche Arbeitnehmer aufrecht erhalten hat, berechtigt, die Höhe der Rente je nach dem Geschlecht des Arbeitnehmers verschieden zu berechnen. Die Festsetzung des Rentenalters bestimmt tatsächlich den Zeitraum, während dessen die Betroffenen Beiträge zur Rentenversicherung entrichten können. Wenn ein unterschiedliches Rentenalter aufrecht erhalten worden ist, ist eine unterschiedliche Art der Berechnung der Renten notwendig und objektiv mit diesem Unterschied verbunden und fällt daher unter die in Art 7 Abs 1 Buchstabe a der Richtlinie vorgesehene Ausnahme (EuGH, Rs C-377/96 bis C-384/98 , De Vriendt ua, Slg 1998, I-02105 Tz 27 ff; Rs C-154/96 , Wolfs, Slg 1998, I-06173 Tz 28 ff). Diesen beiden Urteilen lag zugrunde, dass in der belgischen Rentenversicherung für Frauen mit 60 und für Männer mit 65 Jahren die Möglichkeit des Übertritts in den Ruhestand bestand. Die Berechnung der Renten erfolgte für Männer und Frauen unterschiedlich auf der Grundlage einer angenommenen Erwerbstätigkeit von 45 bzw 40 Jahren. Nach einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit von 40 Jahren für Frauen und von 45 Jahren für Männer konnten die Berechtigten eine volle Rente beanspruchen. Bei einer geringeren Dauer beitragspflichtiger Berufstätigkeit wurde die Höhe der Rentenleistung in Bruchteilen (1/40 bzw 1/45) der Bemessungsgrundlage errechnet.

In der Entscheidung vom 30. 1. 1997, Rs C-139/95 , Balestra, Slg 1997, I-0549, hat der EuGH in Tz 39 ff ausgeführt, dass die Beantwortung der Frage, ob eine Diskriminierung objektiv und notwendig mit der Festsetzung eines je nach dem Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters verbunden ist, in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts fällt. Der EuGH hat in diesem Urteil weiters dargelegt, dass bei einem zulässigen unterschiedlichen Rentenalter der Mitgliedstaat auch bestimmen kann, dass Arbeitnehmer bestimmter Unternehmen für die Zeit vom Eintritt in den vorzeitigen Ruhestand bis zur Erreichung des Alters, in dem sie eine Altersrente verlangen können, Anspruch auf eine Gutschrift zusätzlicher Rentenbeiträge bis zur Höchstgrenze von fünf Jahren haben, weil die bei der Methode zur Berechnung der Vorruhestandsleistungen vorgenommene Unterscheidung nach dem Geschlecht objektiv und notwendig mit der Festsetzung eines für Männer und Frauen unterschiedlichen Rentenalters verbunden ist. Der EuGH sah bei der in Italien vorgesehenen Regelung, auf Grund derer fiktive Beiträge zwischen der tatsächlichen Aufgabe der Erwerbstätigkeit und längstens dem Erreichen des gesetzlichen Rentenalters (55 Jahre für Frauen und 60 Jahre für Männer) für höchstens fünf Jahre gutgeschrieben wurden, einen Zusammenhang zwischen der Altersrenten- und der Vorruhestandsregelung; die Wahrung dieser Kohärenz sei notwendig, da ihre Aufhebung zu anderen Diskriminierungen führen könne.

In der Entscheidung vom 23. 5. 2000, Rs C-196/98 , Hepple, Slg 2000, I-3701 Tz 23 ff, hat der EuGH dargelegt, dass die zeitlich begrenzte Aufrechterhaltung eines für Männer und Frauen unterschiedlichen Rentenalters auch nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie den Erlass von Maßnahmen rechtfertigen kann, die untrennbar mit dieser Ausnahmeregelung verbunden sind, sowie die Änderung derartiger Maßnahmen erforderlich machen. Der Ausnahme in Art 7 Abs 1 Buchstabe a der Richtlinie würde nämlich ihre praktische Wirksamkeit genommen, wenn ein Mitgliedstaat, der für Männer und Frauen ein unterschiedliches Rentenalter festgesetzt hat, nach Ablauf der Umsetzungsfrist keine damit zusammenhängenden Maßnahmen erlassen oder ändern dürfte. Der EuGH kam daher zu dem Ergebnis, dass die Ausnahme in Art 7 Abs 1 Buchstabe a der Richtlinie auch auf eine nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie in das nationale Recht eingeführte Leistung anwendbar ist, wenn die Diskriminierung objektiv und notwendig mit dem für Männer und Frauen unterschiedlichen Rentenalter zusammenhängt.

Letztere Voraussetzung ist auch im vorliegenden Fall erfüllt. Nach der hier strittigen Bestimmung des § 588 Abs 7 ASVG sollen Versicherte, die dem Pensionsanfallsalter (60 Jahre für Männer und 55 Jahre für Frauen) nahe sind, ganz offenbar aus Gründen des Vertrauensschutzes von der Hinaufsetzung des Pensionsanfallsalters nicht betroffen sein. Der Gesetzgeber hat diesen Personenkreis dahin umschrieben, dass es sich dabei um männliche Versicherte, die vor dem 1. 10. 1945 geboren sind und 540 Beitragsmonate erworben haben, bzw um weibliche Versicherte, die vor dem 1. 10. 1950 geboren sind und 480 Beitragsmonate erworben haben, handeln muss. Der Gesetzgeber wollte damit den männlichen und weiblichen Versicherten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der schrittweisen Anhebung des Pensionsanfallsalters bereits 55 bzw 50 Jahre alt waren, einen Pensionsantritt zum bisherigen Anfallsalter von 60 bzw 55 Jahren unter der Voraussetzung ermöglichen, dass sie bei einem frühestmöglichen einheitlichen Beginn einer Versicherungskarriere (mit Vollendung des 15. Lebensjahres) einen durchgehenden Versicherungsverlauf (45 Jahre bei Männern und 40 Jahre bei Frauen) aufweisen können. Da die (zulässige) Festsetzung des unterschiedlichen Rentenalters auch tatsächlich den Zeitraum bestimmt, während dessen die Betroffenen Beiträge zur Rentenversicherung entrichten können, zeigt sich, dass eine Diskriminierung bei der Anzahl der für einen Anspruch auf vorzeitige Alterspension nach der Übergangsbestimmung des § 588 Abs 7 ASVG erforderlichen Beitragsmonate notwendig und objektiv mit dem hinsichtlich der Festsetzung des Rentenalters aufrecht erhaltenen Unterschied verbunden ist, da sie sich unmittelbar aus der Tatsache ergibt, dass das Rentenalter bisher für Männer mit 60 und für Frauen mit 55 Jahren festgesetzt war (vgl EuGH, Rs C-377/96 bis C-384/96 , De Vriendt ua, Slg 1998, I-02105 Tz 29 f; Rs C-154/96 , Wolfs, Slg 1998, I-06173 Tz 28 f; Rs C-139/95 , Balestra, Slg 1997, I-0549 Tz 39 f ua). Außerdem würde die vom Kläger gewünschte Lösung, wie die beklagte Partei in ihren Revisionsausführungen zutreffend ausführt, ihrerseits zu einer Diskriminierung der weiblichen Arbeitnehmer führen. So wären bei einer einheitlich verlangten Anzahl von 540 Beitragsmonaten die Frauen de facto zur Gänze von dieser Übergangsbestimmung ausgeschlossen worden und auch bei einheitlichen 480 Beitragsmonaten hätten die männlichen Versicherten de facto die Voraussetzungen viel leichter erfüllen können, weil ihnen in diesem Fall Lücken in ihrer Versicherungskarriere bis zum Ausmaß von fünf Jahren nicht geschadet hätten, während weibliche Versicherte eine ununterbrochene Versicherungskarriere aufweisen müssten. Die Diskriminierung der Männer, die sich aus der höheren Anzahl der für einen Anspruch auf vorzeitige Alterspension nach der Übergangsbestimmung des § 588 Abs 7 ASVG erforderlichen Beitragsmonate ergibt, ist somit eine notwendige Folge der Tatsache, dass die Frauen (bisher) mit 55 Jahren eine solche Leistung verlangen konnten, während die Männer dies erst mit 60 Jahren konnten, und fällt daher unter die Ausnahmebestimmung des Art 7 Abs 1 Buchstabe a der Richtlinie 79/7 . Da, wie bereits dargelegt, nach der Rechtsprechung des EuGH die Beantwortung der Frage, ob eine Diskriminierung objektiv und notwendig mit der Festsetzung eines nach dem Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters verbunden ist, in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts fällt, konnte der erkennende Senat diese Frage unter Bedachtnahme auf die in der Rechtsprechung des EuGH dazu entwickelten Grundsätze auch ohne Einholung einer Vorabentscheidung beurteilen.

Soweit der Kläger in seiner Rekursbeantwortung verfassungsrechtliche Bedenken gegen die schrittweise Anhebung des Pensionsalters für Männer und Frauen durch das SRÄG 2000 wegen Verstoßes gegen den aus dem Gleichheitssatz des Art 7 B-VG erfließenden Vertrauensschutz, den Schutz der Unverletzlichkeit des Eigentums und das Bundesverfassungsgesetz über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten, BGBl 1992/832, geltend macht, ist ihm entgegenzuhalten, dass der erkennende Senat bereits in mehreren Entscheidungen ausführlich begründet hat, warum er diese Bedenken nicht teilt (vgl 10 ObS 206/02w, 10 ObS 219/02g und 10 ObS 330/02f, auf deren Begründung im Hinblick auf § 15a OGHG verwiesen wird). Es wurde vom erkennenden Senat ebenfalls bereits ausgesprochen, dass gegen diese für Männer und Frauen in gleicher Weise geltende Anhebung des frühestmöglichen Pensionsantrittsalters auch keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken bestehen (10 ObS 49/02g; siehe dazu G. Gruber, ASok 2002, 336). Auf die weiteren Ausführungen des Klägers über gemeinschaftsrechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Bestimmung des § 253 Abs 1 ASVG ist nicht einzugehen, weil diese Ausführungen die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung einer Alterspension betreffen, die jedoch nicht Verfahrensgegenstand ist. Der erkennende Senat sieht sich daher zu der vom Kläger angeregten Einholung einer Vorabentscheidung beim EuGH und Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens beim Verfassungsgerichtshof nicht veranlasst.

Da unbestritten feststeht, dass der Kläger lediglich 481 Beitragsmonate erworben hat und daher die Anspruchsvoraussetzungen für die von ihm begehrte Leistung nach § 588 Abs 7 ASVG nicht erfüllt und diese Bestimmung auch nicht im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht, war dem Rekurs der beklagten Partei Folge zu geben. Zufolge Spruchreife kann gleich in der Sache selbst im Sinne einer Wiederherstellung des klagsabweisenden Ersturteils erkannt werden (§ 519 Abs 2 letzter Satz ZPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Im Hinblick auf die rechtlichen Schwierigkeiten des Verfahrens entspricht es der Billigkeit, dem unterlegenen Kläger die Hälfte der Kosten seines Vertreters zuzusprechen (SSV-NF 2/29, 4/84 ua). Für die Revision gebührt ein Einheitssatz im Ausmaß von lediglich 60 %.