OGH 9ObA244/01z

Spruch:

Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Dem Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Ersturteil mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass die von der beklagten Partei gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 14. Mai 1999 ausgesprochene Kündigung für unwirksam erklärt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S

13.725 (darin enthalten S 2.287,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt die Rechtsunwirksamerklärung der von der beklagten Partei zum 31. 12. 1999 ausgesprochenen Kündigung. Sie sei seit 13 Jahren bei der beklagten Partei in der Anzeigenabteilung angestellt gewesen. Schon mit Schreiben vom 22. 3. 1999 sei die beklagte Partei an die Klägerin mit dem Vorschlag herangetreten, das Angestelltenverhältnis aus organisatorischen Gründen per 31. 12. 1999 einvernehmlich aufzulösen; dem habe sich die Klägerin widersetzt. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, weil die Klägerin im September 2000 ohnehin 60 Jahre alt werde und bis dorthin unvermittelbar sei. Sie sei auf die Differenz zwischen Einkommen und Pensionseinkommen angewiesen, zumal sie für ihre Tochter, welche Jus studiere, sorgepflichtig sei. Selbst die durch die frühere Kündigung zu gewärtigende Pensionsdifferenz sei ihr nicht zumutbar. Für ihre Wiener Wohnung habe sie monatliche Aufwendungen von S 11.775 zu tätigen, für den Zweitwohnsitz in Heiligenkreuz weitere S 7.721. Ihr Durchschnittseinkommen habe S 35.635,69 monatlich netto betragen, dasjenige ihres mit ihr im gleichen Haushalt lebenden Gatten S 16.836,07 (Pensionseinkommen). Dem gegenüber betrage die Bruttopension zum 1. 1. 2000 monatlich S 24.766,20, bei einer Pensionierung ab 1. 10. 2000 S 25.556,10 und bei einer solchen ab 1. 1. 2001 sogar S 27.289,90. Überdies sei ihre Kündigung auch nicht betriebsbedingt, weil ihr Posten nicht nur nicht eingespart worden sei, sondern überdies zwei neue Mitarbeiter aufgenommen worden seien. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Wesentliche Interessen der Klägerin seien durch die Kündigung nicht beeinträchtigt, weil sie zu einem Zeitpunkt gekündigt worden sei, als sie bereits Anspruch auf vorzeitige Alterspension wegen langer Versicherungsdauer gehabt habe. Soweit sie per September 2000 eine höhere Pension hätte erlangen können, falle dies wegen einer Steigerung von nur 3 % vom Kündigungszeitpunkt bis zu diesem Termin nicht ins Gewicht. Auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin seien nicht derart, dass eine wesentliche Beeinträchtigung gegeben sei. Zum einen könne sie die Kosten für eine Zweitwohnung nicht als notwendig geltend machen. Zum anderen könne eine Unterhaltspflicht für die erwachsene Tochter nicht anerkannt werden, zumal diese das Studium während des laufenden Verfahrens abgeschlossen habe und ein Doktoratsstudium die Unterhaltspflicht nicht verlängern könne.

Darüber hinaus sei die Kündigung aber auch durch betriebliche Erfordernisse bedingt. Wegen rückläufiger Ergebnisse der Anzeigenabteilung habe die Beklagte zu Rationalisierungsmaßnahmen gegriffen, wobei der Arbeitsplatz der Klägerin eingespart worden sei. Großaufträge würden vorwiegend von der Verkaufsleitung selbst besorgt, Kleinkunden seien von einer anderen Mitarbeiterin zusätzlich übernommen worden. Neuaufnahmen in der Anzeigenabteilung hätten nur den Bereich Personalanzeigen betroffen; hier sei einerseits eine Umschulung der Klägerin, welche ohnehin neun Monate später in Pension gehen wollte, nicht zumutbar gewesen, andererseits habe man diese Posten mit Akademikern besetzt, weil es sich bei den Ansprechpersonen der Kunden überwiegend um Personalleiter, somit Akademiker, gehandelt habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es ging dabei im Wesentlichen von folgenden Feststellungen aus: Die am 2. 9. 1940 geborene Klägerin war seit 13 Jahren bei der beklagten Partei in der Anzeigenabteilung im Bereich "Health and Beauty", Unterbereich Mode, tätig, wobei sie dem Verkaufsleiter Richard K***** unterstellt war. Gemeinsam mit dem Anzeigenleiter Dr. B***** betreute sie die Großkunden innerhalb der Modebranche. Die Klägerin war eine tüchtige und ehrgeizige Anzeigenverkäuferin. Im Zuge eines Standortwechsels war die beklagte Partei bestrebt, die Anzeigenabteilung umzustrukturieren und Einsparungen vorzunehmen. Dabei wurde man auf etwa 10 Mitarbeiter aufmerksam, weil sie im pensionsfähigen Alter waren und deren Abgang zu Einsparungen führen könnte. Im Jänner 1999 trat die beklagte Partei an die Klägerin heran, um eine einvernehmliche Auflösung zu erwirken. Dabei wurde auf ihr fortgeschrittenes Alter und ihren Anspruch auf vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer hingewiesen. Die Klägerin lehnte dies mit der Begründung ab, dass sie noch für ihre Tochter sorgepflichtig sei und das Geld benötige. Obwohl sich die Klägerin arbeitswillig zeigte und um anderweitige Einsetzung bat, bot ihr die beklagte Partei keinen anderen Arbeitsplatz im Unternehmen an. Mit Schreiben vom 14. 5. 1999 wurde das Dienstverhältnis der Klägerin zum 31. 12. 1999 gekündigt. Seitdem ist sie arbeitslos gemeldet und bezieht Arbeitslosenunterstützung von S 14.000 bis S 15.000 monatlich netto. Bei einer Antragstellung auf vorzeitige Alterspension wegen langer Versicherungsdauer hätte die Klägerin ab 1. 1. 2000 eine Bruttopension von S 24.666,20 monatlich erhalten, ab 1. 10. 2000 hingegen schon S 25.556,10. Die Pensionen werden jeweils 14 x jährlich ausbezahlt. Die Klägerin hätte das Dienstverhältnis jedenfalls mit 30. 9. 2000 selbst gekündigt. Die beklagte Partei kündigte überdies, für den Fall, dass die Klägerin mit der vorliegenden Klage durchdringt, das Dienstverhältnis erneut zum 30. 9. 2000; dies blieb seitens der Klägerin unbeeinsprucht. Im Zeitraum Dezember 1998 bis November 1999 hatte die Klägerin ein monatliches Durchschnittseinkommen von S 66.539,44 brutto (einschließlich Sonderzahlungen) bezogen, dies entsprach einem monatlichen Durchschnittseinkommen von S 35.635,69. Ihr Gatte bezog per 1. 1. 1999 eine Bruttopension von S 17.117,50 14 x jährlich, was eine monatliche Durchschnittsnettopension von S 16.793,58 ergibt. Das Nettofamilieneinkommen betrug somit monatlich im Durchschnitt S 50.429,27. Darüber hinaus bezogen weder die Klägerin noch ihr Gatte ein weiteres Einkommen. Die monatlichen Ausgaben für den Wiener Haushalt betragen S 11.775, diejenigen für eine Zweitwohnung in Niederösterreich S 7.721. Ihre am 30. 3. 1976 geborene Tochter studierte Jus und schloss das Studium im Sommersemester 2000 erfolgreich ab. Seitdem betreibt sie ein Doktoratsstudium und arbeitet an ihrer Dissertation. Die Tochter wird im Haushalt der Eltern, wo sie wohnhaft ist, mitversorgt.

Der Aufgabenbereich der Klägerin umfasste die Betreuung der Kunden in der Modebranche, und zwar hinsichtlich größerer Kunden gemeinsam mit dem Anzeigenleiter, hinsichtlich anderer Kunden gemeinsam mit der Mitarbeiterin S*****, welche immer noch dort beschäftigt ist. Seit Beginn des Jahres 2000 wurden die größeren Kunden vom Anzeigenleiter, vom Verkaufsleiter, vom Key-Account und Frau S***** betreut, die mittleren Kunden ebenfalls von Frau S*****. Die kleineren Kunden werden nun vom "Telemarketing" betreut. Seit dem Abgang der Klägerin zeigen die Umsätze im Bereich Gesundheit und Kosmetik einen leichten Aufwärtstrend, der Bereich Mode stagniert. Im Bereich Anzeigenverkauf waren im Jahr 1999 24 Mitarbeiter und im Jahr 2000 21 Mitarbeiter beschäftigt, und zwar inklusive dem Telemarketingbereich. Dabei kam es zum Teil durch Rotationen zu einem Wechsel innerhalb der einzelnen Teilbereiche des Anzeigenverkaufes. Drei Mitarbeiter gingen in Pension, ein akademischer Mitarbeiter wurde im Jahr 2000 im Bereich Stellenmarkt neu eingestellt. Eine weitere Mitarbeiterin wurde aus dem Bereich Dienstleistungen in den Bereich Stellenmarkt übernommen; eine weitere Nichtakademikerin war und ist in der Sparte Stellenmarkt tätig. In den Bereichen "Reise" und "Tipps und Trends" scheinen im Jahr 2000 ebenfalls zwei neue Mitarbeiter auf. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung traf das Erstgericht die weitere Feststellung, dass es einer Arbeitskraft wie der Klägerin binnen zwei Wochen Einschulungszeit möglich sei, von "Health and Beauty"-Anzeigen auf die Bearbeitung von Anzeigen im Stellenmarkt umzusteigen. Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, dass die Kündigung der Klägerin sozial ungerechtfertigt sei. Bei der Klägerin komme aufgrund ihres Alters ein Arbeitsplatzwechsel nicht mehr in Betracht. Die Differenz zwischen dem bei der beklagten Partei ins Verdienen gebrachten Aktivbezug und der durchschnittlichen vorzeitigen Alterspension per 1. 1. 2000 (einschließlich Sonderzahlung) betrage 43,42 %. Dies sei kein nur geringfügiger Einkommensverlust mehr, sodass sich die wirtschaftliche Lage der Klägerin wesentlich verschlechtert habe. Eine solche Verschlechterung liege unabhängig davon vor, dass ein Zweitwohnsitz nicht als Luxusaufwendung beurteilt werden könne, weil die Klägerin ihren Lebensstil entsprechend ihrem langjährigen Einkommen eingerichtet habe. Darüber hinaus entspreche die Kündigung auch keinem betrieblichen Erfordernis: Es sei der beklagten Partei nicht gelungen, in rational nachvollziehbarer Weise die wirtschaftliche Bedingtheit der Kündigung der Klägerin darzulegen. Wenngleich Rationalisierungsmaßnahmen zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit geeignet seien, hätte die beklagte Partei nicht beweisen können, dass betriebliche Erfordernisse zur Kündigung der Klägerin geführt hätten. Letztlich stelle sich die Kündigung der Klägerin als bloße Einsparungsmaßnahme dar, wobei auch dies zweifelhaft sein könne, da dies zahlenmäßig nicht unter Beweis gestellt worden sei. Insbesondere habe die Beklagte für den Bereich Stellenmarkt eine neue Arbeitnehmerin aufgenommen und eine andere Arbeitnehmerin aus dem Dienstleistungsbereich abgezogen, ohne der Klägerin ein Stellenangebot zu machen.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach weiters aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Rekurse beider Streitteile; derjenige der Klägerin mit dem Antrag, in der Sache selbst zu erkennen und das Ersturteil wieder herzustellen; hilfsweise, die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufzuheben; derjenige der beklagten Partei mit dem Antrag, in der Sache selbst dahin zu erkennen, dass das Klagebegehren abgewiesen werde.

Rechtliche Beurteilung​

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass infolge des Ausspruches des Berufungsgerichtes die Rekurse schon deshalb zulässig sind, weil gemäß § 45 Abs 3 ASGG in Verfahren nach § 46 Abs 3 ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO auch bei Fehlen der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist (im vorliegenden Fall: § 46 Abs 3 Z 2 ASGG).

Der Rekurs der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Hingegen kommt dem Rekurs der Klägerin im Ergebnis Berechtigung zu.

Zum Rekurs der beklagten Partei:

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen der Klägerin durch die Kündigung gegeben ist, zutreffend bejaht. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der diesbezüglichen Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen der beklagten Partei entgegenzuhalten:

Bei der Untersuchung, ob die Kündigung eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen bewirkt, ist ein objektiver Maßstab anzulegen, wobei der Begriff "Interesse" vor allem der allgemeinen wirtschaftlichen Situation des Arbeitnehmers zuzuordnen ist. In diese Untersuchung ist die gesamte wirtschaftliche und soziale Lage des Arbeitnehmers einzubeziehen (RIS-Justiz RS0051741). Schon bei Gegenüberstellung der theoretisch ab 1. 1. 2000 möglichen Alterspension der Klägerin mit dem bisher bezogenen Gehalt ergibt sich, dass der Unterschied der Bruttobeträge bei 57 %, bei Gegenüberstellung der (von der beklagten Partei selbst zugestandenen) Nettobeträge immer noch ca 37 % Einkommensbuße bedeutet. Soweit sich die beklagte Partei auf die Entscheidung SZ 65/43 (= DRdA 1992, 460 [Mosler]) beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass dort ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde lag. Insbesondere konnte dort der Arbeitnehmer, welcher wegen der Voraussetzungen für eine vorzeitige Alterspension wegen langer Versicherungsdauer gekündigt worden war, durch eine Zusatzpension 80 % des letzten Bruttobezuges erreichen. Dabei wurde jedoch vom Obersten Gerichtshof ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er deshalb keinen Nachteil erlitten habe, weil er nicht mehr als die Höchstbeitragsgrundlage verdient habe. Davon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Der zu erwartende Einkommensverlust von 57 % (brutto) bzw 37 % (netto) kann selbst für die absehbare Dauer von neun Monaten keineswegs als nur geringfügige Einkommenseinbuße angesehen werden. An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts, wenn man das weit unter dem Einkommen der Klägerin gelegene Pensionseinkommen ihres Gatten berücksichtigt. Zutreffend haben die Vorinstanzen auch die für den Zweitwohnsitz anfallenden Kosten nicht als "Luxusaufwendungen" beurteilt, zumal bei Arbeitnehmern mit höherem Einkommen erwartet werden kann, dass auch Bedürfnisse befriedigt werden, welche über die Grundbedürfnisse hinausgehen. Der eklatante Einkommensverlust der Klägerin lässt auch eine Auseinandersetzung damit entbehrlich erscheinen, ob und inwieweit sie für ihre Tochter noch unterhaltspflichtig ist oder nicht. Die von der beklagten Partei erwähnte Abfertigung der Klägerin

stellt nach der Rechtsprechung (9 ObA 261/98t = ARD 5001/13/99 = ASoK

1999, 204 = infas 1999, A26) auch dann, wenn sie dem Entgelt

zugerechnet wird, kein Äquivalent für die Bezüge aus einem Arbeitseinkommen dar. Ob eine fruchtbringende Anlegung geeignet gewesen wäre, den reinen Pensionsverlust (ca 3 %) aufgrund einer Pensionsierung vor dem September 2000 auszugleichen, braucht im Hinblick auf die im genannten Zeitraum erfolgende Einbuße gegenüber dem Aktivgehalt nicht weiter geprüft zu werden.

Zum Rekurs der Klägerin:

Dieser erweist sich insoweit berechtigt, als die Rechtssache auch ohne ergänzende Feststellungen spruchreif ist. Die wirtschaftliche Bedingtheit einer Kündigung ist vom Arbeitgeber in rational nachvollziehbarer Weise darzutun (DRdA 1989/24; Arb 10.874; 9 ObA 310/93; 9 ObA 199/01g; 8 ObA 197/01f). Eine Kündigung ist nur dann betriebsbedingt, wenn sie eine normale und für jedermann nachvollziehbare betriebswirtschaftliche Konsequenz einer unternehmerischen Disposition ist, wobei die Kündigung, nicht jedoch die sie auslösende Unternehmerdisposition der Rechtfertigung bedarf. Der hiefür beweispflichtige Arbeitgeber muss sich daher gefallen lassen, dass das Gericht überprüft, ob die Kündigung tatsächlich zur Kostensenkung führt. Ist dies nicht der Fall, ist sie ein zur Zweckerzielung ungeeignetes Mittel und sachlich unbegründet (8 ObA 197/01f; Tomandl, Die sozialwidrige Kündigung 69 f). Die Notwendigkeit der Kostenreduktion durch Lohn- und Gehaltsreduktion und ob gerade die durch die Kündigung des Arbeitnehmers gewünschte Auswirkung auf die Wirtschaftslage des Unternehmens erzielt wird, ist daher im Rahmen des Vorbringens des Arbeitgebers und der Feststellungen zu prüfen (8 ObA 197/01f). Dabei zeigt sich im vorliegenden Fall, dass schon das Vorbringen nicht geeignet ist, eine solche konkrete Überprüfung vornehmen zu können und die Feststellungen dies genausowenig erhärten. Dem Vorbringen über eine Reduktion von Arbeitskräften in der Anzeigenabteilung steht entgegen, dass, wie das Erstgericht unbekämpft festgestellt hat, neben einem Akademiker für die Stellenmarktabteilung zwei weitere Nichtakademiker für die Segmente "Reise" und "Tipps und Trends" aufgenommen wurden. Zwar geht aus dem Beweisverfahren hervor, dass für die Umgliederung der Klägerin zum Bereich "Stellenmarkt" eine Einschulung notwendig gewesen wäre (hier ist strittig, ob, wie vom Erstgericht festgestellt, 14 Tage oder, wie von der beklagten Partei behauptet, ein Jahr), doch wird ein konkretes Vorbringen dahin nicht erstattet, dass es nicht möglich gewesen wäre, die Klägerin in einem anderen Bereich der Anzeigenabteilung unterzubringen. Das Vorbringen lässt auch nicht nachvollziehbar erkennen, dass die Kündigung der Klägerin tatsächlich eine Rationalisierungsmaßnahme darstellte bzw was dadurch konkret erspart werden konnte (9 ObA 199/01g). Damit erweist sich aber die nur einen anderen Teilbereich der arbeitgeberischen Gestaltungsmöglichkeit beleuchtende Aufhebung als entbehrlich. Da somit der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung der Klägerin die nur unzureichend eingewendeten betrieblichen Erfordernisse der beklagten Partei nicht entgegenstehen, ist ihre Kündigung sozial ungerechtfertigt. Das Ersturteil war daher mit der Maßgabe zu bestätigen, dass das Feststellungs- als Rechtsgestaltungsbegehren aufzufassen und als solches in den Urteilsspruch aufzunehmen war. Da das Rechtsschutzziel der Kündigungsanfechtung eindeutig aus der Klage hervorgeht, konnte diese Klarstellung ohne Verstoß gegen § 405 ZPO erfolgen. Der Klägerin ist überdies ein aufrechtes rechtliches Interesse an ihrem Begehren schon deshalb zuzuerkennen, weil ja die Kündigung zum 30. 9. 2000 nur für den Fall eines Obsiegens der Klägerin im Anfechtungsprozess ausgesprochen wurde und dieser Zeitpunkt auch Folgewirkungen für die Alterspension nach sich zieht. Gemäß § 58 Abs 1 erster Satz ASGG besteht kein Kostenersatzanspruch für das Verfahren erster Instanz und das Berufungsverfahren. Hingegen hat die obsiegende Klägerin gemäß dieser Bestimmung iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO Anspruch auf Ersatz der Kosten ihres Rekurses an den Obersten Gerichtshof. Bei der Bestimmung dieser Kosten konnte einerseits über den von der Klägerin gewählten, bis 30. 6. 2001 geltenden Ansatz nicht hinausgegangen werden. Andererseits war nur der 50 %ige Einheitssatz zuzuerkennen, weil § 23 Abs 9 RATG nur für das Berufungsverfahren Geltung hat.