Spruch:
Dem gegenüber den mj Thomas und Eva erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die für den Zeitraum vom 1. 3. 1996 bis zum 31. 12. 1996 bestätigt werden, werden für die Zeit ab 1. 1. 1997 aufgehoben. Insoweit wird die Pflegschaftssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Text
Begründung
Auf Grund des am 19. 3. 1996 bei Gericht eingelangten Antrags der drei minderjährigen Antragsteller verpflichtete das Erstgericht deren ehelichen Vater mit Beschluss vom 19. 5. 2000, ab 1. 2. 1996 monatlich Unterhaltsbeträge von S 7.500 für Nikolaus und je S 6.440 für Thomas und Eva zu bezahlen. Außerdem sprach es aus, dass die bis zur Rechtskraft des Beschlusses fällig gewordenen Beträge abzüglich des bereits geleisteten Geld- und Naturalunterhaltes in jeweils für jedes Kind festgestellter Höhe binnen 14 Tagen, die weiters fällig werdenden Unterhaltsbeträge jeweils am Ersten eines jeden Monats im Voraus zu entrichten seien. Ein Mehrbegehren des mj Nikolaus von monatlich S 550 wies das Erstgericht ab.
Zur Unterhaltsbemessungsgrundlage traf das Erstgericht folgende Feststellungen:
Der Vater übte im Zeitraum 1993 bis 1996 Tätigkeiten zunächst als Geschäftsführer einer GmbH, sodann ab 1. 1. 1995 als Gesellschafter einer Nachfolge-KEG und dazu jeweils als praktischer Arzt aus und erzielte Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie aus Kapitalvermögen. Unter Berücksichtigung der Defizite aus der Gesellschaft ergibt sich ein wirtschaftliches Reineinkommen aus den Jahren 1993, 1994 und 1995 von S 61.200 und für 1996 von S 62.500. Ohne Berücksichtigung der Defizite aus dem Gewerbebetrieb betrug das durchschnittliche wirtschaftliche Reineinkommen in den Jahren 1993 bis 1995 S 69.300 und für das Jahr 1996 S 79.400 (gemeint in allen Fällen: jeweils im Monat). Der private Geldverbrauch, also die Privatentnahmen, betrugen 1993 S 91.900, 1994 S 63.000, 1995 S 57.000 und 1996 S 37.333 je im Monatsdurchschnitt.
Das Erstgericht legte seiner Entscheidung für die Jahre 1993 bis 1995 die die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigenden Privatentnahmen und für das Jahr 1996 den wirtschaftlichen Reingewinn zu Grunde.
Ausgehend von der Rechtsprechung und Lehre zur Angemessenheitsgrenze zwecks Vermeidung einer Überalimentierung sah das Erstgericht unter Berücksichtigung der Sorgepflicht des Vaters für die frühere Ehefrau die zugesprochenen Beträge als angemessen an. Da bei Anwendung des in der Praxis herausgebildeten Richtsatzes die Angemessenheitsgrenze im Jahr 1996 auch dann erreicht werde, wenn eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von S 62.500 zu Grunde liege, könne dahingestellt bleiben, ob Defizite aus dem Gewerbebetrieb des unterhaltspflichtigen Vaters Berücksichtigung finden könnten.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem Rekurs des Vaters gegen den stattgebenden Teil des erstgerichtlichen Beschlusses nicht Folge. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs gemäß § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei.
Mit Beschluss vom 10. 7. 2001 (ON 133) änderte das Rekursgericht nunmehr diesen Ausspruch auf Antrag des Vaters dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs im Hinblick auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 23. 5. 2001, 3 Ob 248/00t, doch zulässig sei.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist auch teilweise berechtigt.
In dem den mj Nikolaus betreffenden Teil der Entscheidung des erkennenden Senats vom 23. 5. 2001, 3 Ob 248/00t, hat dieser folgendes ausgeführt:
"Entgegen der Ansicht des Vaters ist es im vorliegenden Fall nicht erheblich, ob das Rekursgericht die Vorlage von neuen Beweismitteln mit dem Rekurs als von der Neuerungserlaubnis des § 10 AußStrG nicht gedeckt angesehen hat. Selbst wenn nämlich der Ansicht des Rekursgerichtes in diesem Punkt zu folgen wäre, würde dies nichts daran ändern, dass es von einer unvollständigen Unterhaltsbemessungsgrundlage ausgegangen ist.
Soweit das Rekursgericht ausführt, es sei das unterhaltsrechtlich
relevante Durchschnittseinkommen der letzten drei Wirtschaftsjahre
vor dem Unterhaltsbemessungszeitraum zu Grunde zu legen, stimmt dies
mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (SZ 63/153 = EF
61.998 und weitere E zu RIS-Justiz RS0053251; zuletzt 4 Ob 293/00t
((= EvBl 2001/89)) insofern nicht überein, als schon in der zuerst
genannten Entscheidung davon die Rede ist, es käme bei selbstständig
Erwerbstätigen auf das Durchschnittseinkommen der drei letzten der
Beschlussfassung vorangegangenen Wirtschaftsjahre an. Die
Entscheidung betraf allerdings einen Fall, in dem - soweit vom
Obersten Gerichtshof noch zu beurteilen war - zwischen dem
Wirksamkeitszeitpunkt der Unterhaltsentscheidung und der
Entscheidungszeitpunkt der ersten Instanz weniger als ein Jahr und
nicht wie im vorliegenden Fall mehr als vier Jahre vergingen. In der
Entscheidung 1 Ob 549/95 = EF 77.030 hat der Oberste Gerichtshof
bereits klargestellt, dass nur bei Zuspruch von Unterhalt für die
Zukunft eine derartige Betrachtungsweise die einzig mögliche ist,
weil in einem solchen Fall nur an ein früheres Einkommen angeknüpft
werden kann, wogegen in einem Fall, in dem die Unterhaltspflicht für
vergangene Zeitabschnitte zu prüfen ist, jeder Unterhaltsperiode die
tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners
gegenübergestellt werden kann und (wie zu ergänzen ist) muss. An
dieser Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof in der Folge
festgehalten (3 Ob 395/97b = ÖA 1998, 242; 4 Ob 102/99z = RPflgSlgA
8652 = EF 89.022; 1 Ob 179/00f).
Daraus folgt, dass für das Jahr 1996 das in diesem Jahr erzielte Einkommen des Vaters maßgeblich war. Für die darauffolgenden Jahre fehlt es jedoch an Feststellungen über die Einkünfte des Vaters, wobei aus den Entscheidungen und dem Verfahrensakt nicht ersichtlich ist, dass das Erstgericht seiner Ermittlungspflicht nachgekommen wäre und dessenungeachtet mangels Vorliegens von verwertbaren Unterlagen die Einkünfte späterer Jahre nicht festgestellt hätten werden können. Dies lag schon im Hinblick auf die zeitliche Nähe der Überprüfung der Einkünfte aus den Vorjahren auch nicht nahe."
Diese Erwägungen gelten auch für die Unterhaltsansprüche der beiden übrigen Kinder des Revisionsrekurswerbers. Soweit daher die Vorinstanzen über deren Unterhaltsanspruch im Zeitraum ab 1. 1. 1997 entschieden, liegen sekundäre Feststellungsmängel vor. Deren Behebung erfordert die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen für diesen Zeitraum und die Zurückverweisung an das Erstgericht, welches nach Verfahrensergänzung Feststellungen über die Einkünfte des Vaters in den Jahren ab 1997 (soweit ermittelbar) zu treffen haben wird.
Im Hinblick auf die Entscheidung betreffend das Jahr 1996 liegen solche Feststellungsmängel aber nicht vor, weshalb die Entscheidung in diesem Punkt zu bestätigen war, zumal hiezu im Revisionsrekurs nichts vorgebracht wird.