OGH 4Ob204/00d

Spruch:

Dem Revisionsrekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Dem Revisionsrekurs der klagenden Partei wird hingegen Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses und ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses und ihrer Revisionsrekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin der wöchentlich erscheinenden Zeitschrift "D*****", die Beklagte ist Medieninhaberin der Wochenzeitschrift "p*****". Beide Zeitschriften stehen hinsichtlich des Leser- und Käuferpublikums wie auch der Inseratenkunden zueinander in einem Wettbewerbsverhältnis. In einer Postwurfsendung kündigte die Beklagte ein "10 Millionen-Gewinnspiel" in ihrem Medium mit dem Hinweis an, jeder gewinne, auf die Teilnehmer warteten bis zu 10.000 S. Als "Extragewinn" wurden überdies zehn Breitling-Luxusuhren angekündigt. Die Postwurfsendung enthielt sechs Gutscheine im Wert von je 20 S zum Erwerb der "p*****"-Nummern 8 bis 13 um je 10 S. Auf den Gutscheinen für die Ausgaben Nr 8 und 9 befand sich ein Hinweis auf die Möglichkeit, "Telefongeld im Gesamtwert von 10 Mio" zu gewinnen, auf jenen für die Ausgaben Nr 10 und 11 ein Hinweis auf den Gewinn von zehn Breitling-Uhren im Gesamtwert von 400.000 S. Die Seiten 4 bis 7 der Postwurfsendung enthielten die Teilnahmebedingungen des 10 Millionen-Gewinnspiels, die Seiten 8 und 9 Hinweise auf das Spiel, bei dem man die Uhren gewinnen konnte. In der Ausgabe der Zeitschrift "p*****" Nr 8 warb die Beklagte auf den Seiten 2 bis 5 für das 10 Millionen-Gewinnspiel. Auf Seite 3 war ein Rubbellos mit der Aufforderung eingeklebt, es gut aufzuheben und die Zeitschrift in der nächsten Woche zu kaufen, der Gewinn könne in der nächsten Woche eingelöst werden. Weitere Teilnahmebedingungen wurden im Text unterhalb der Karte mit dem Rubbellos erörtert; dort wurde auch festgehalten, dass man weitere Informationen und Gratislose unter einer bestimmten Telefonnummer erhalten könne.

Hinweise auf das von der Beklagten angekündigte Gewinnspiel und den Erwerb ihrer Wochenzeitschrift um 10 S fanden sich auch in einer Sonntagsausgabe der Tageszeitung "Kurier" und auf Werbeplakaten.

In der "p*****"-Ausgabe Nr 8 bewarb die Beklagte schließlich ein 16 Hefte umfassendes Abonnement um 299 S wie folgt: "p***** schenkt Ihnen Wein & Co-Gutscheine im Wert von 200 S". Auf der Bestellkarte war festgehalten: "Ja, ich bestelle 16 Mal p***** um 299 S und erhalte Wein & Co-Gutscheine im Wert von 200 S gratis dazu".

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin unter Berufung auf § 9a UWG, der Beklagten aufzutragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unentgeltliche Zugaben zur Zeitschrift "p*****", insbesondere die Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel, bei dem Telefon-Guthaben verlost werden, oder Gutscheine von Wein & Co, anzukündigen und/oder zu gewähren.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung ohne Anhörung der Beklagten. Vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt ausgehend bejahte es Zugabenverstöße der Beklagten. Der Tatbestand des § 9a UWG sei sowohl durch die Ankündigung, bei Abschluss eines Zeitschriftenabonnements Wein & Co-Gutscheine von nicht unerheblichem Wert gratis zur Verfügung zu stellen, als auch durch die Ankündigung verwirklicht, Telefonguthaben um insgesamt 10 Mio S zu schenken. Der überwiegende Teil des an einer Teilnahme am Gewinnspiel interessierten Personenkreises werde von der günstigen Möglichkeit des Erwerbs der Zeitschrift mittels Gutscheins Gebrauch machen. Dass ein erheblicher Teil der Leser die Möglichkeit des Bezugs von "Gratislosen" unter der angeführten Telefonnummer nutzen werde, sei eher auszuschließen.

Das Rekursgericht schränkte das Unterlassungsgebot auf die Ankündigung und/oder Gewährung von Warengutscheinen (insbesondere von Wein & Co) oder die Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel (insbesondere an einem solchen, bei dem Telefon-Guthaben verlost werden) ein. Das Mehrbegehren, der Beklagten ganz allgemein zu verbieten, unentgeltliche Zugaben zu ihrer Zeitschrift anzukündigen und/oder zu gewähren, wies es ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Ankündigen und Einräumen einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel, bei dem Telefon-Guthaben um insgesamt 10 Mio S bzw Breitling-Uhren verlost werden, verstoße gegen § 9a UWG. Das wertvolle und für die angesprochenen Verkehrskreise interessante Preise versprechende Gewinnspiel sei jedenfalls hinreichend attraktiv, um zum Kauf der Zeitschrift der Beklagten zu verlocken, zumal deren Preis bei Verwendung eines Gutscheins erheblich reduziert sei. Unter den gegebenen Umständen sei nicht davon auszugehen, dass ein erheblicher Teil der Leser die in Ausgabe Nr 8 der Zeitschrift "p*****" angeführte Möglichkeit des Erwerbs von Gratislosen unter der angeführten Telefonnummer nutzen werde. Ein derartiger Anruf werde häufig als mühevoll und unangenehm empfunden. Dem Argument der Rekurswerberin, Gewinnspiele seien handelsüblich geworden, sei zu entgegnen, dass ein Handelsbrauch, der dem Zugabenverbot widerstreite, nicht schützbar sei. Auf die vom Erstgericht bejahte Zugabeneigenschaft der Gutscheine von Wein & Co ging das Rekursgericht aus der Erwägung nicht ein, die Beklagte habe die Auffassung des Erstgerichts nicht bekämpft, wonach auch darin ein Zugabenverstoß zu erblicken sei. Allerdings sei das Unterlassungsbegehren insofern zu weit gefasst, als es sich nicht an der konkret wettbewerbswidrigen Handlung orientiere, zumal der mit dem Wort "insbesondere" beginnende Einschub bloß der Verdeutlichung des Unterlassungsgebots diene, es aber nicht einschränke. Die einstweilige Verfügung sei daher auf das Gewähren von Warengutscheinen und das Ankündigen und/oder Gewähren einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel einzuschränken.

Rechtliche Beurteilung​

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die vom Rekursgericht vorgenommene Einschränkung des begehrten Unterlassungstitels der Rechtsprechung des erkennenden Senats widerspricht. Er ist auch berechtigt.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Zugabeneigenschaft von (Waren)Gutscheinen einer weiteren Klärung bedarf. Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Zum Revisionsrekurs der Beklagten:

Die Klägerin stützte ihr allgemein formuliertes Begehren auf Unterlassung des Ankündigens und/oder Gewährens von Zugaben sowohl auf die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel als auch auf den angekündigten Warengutschein. Dass die Beklagte in ihrem gegen die antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung gerichteten Rekurs nur einen bestimmten Punkt des erstgerichtlichen Beschlusses wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung bekämpft hätte, ist nicht zu erkennen. Sie hat vielmehr die einstweilige Verfügung ihrem gesamten Inhalt nach wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten und die Abweisung des Sicherungsantrags begehrt. Ihre Rechtsrüge löste die Verpflichtung zur allseitigen rechtlichen Beurteilung des gesamten von der Klägerin zur Begründung ihres Unterlassungsbegehrens herangezogenen Sachverhalts aus (Kodek in Rechberger, ZPO2, Rz 9 zu § 471 mwN). Das Fehlen weiterer (konkreter) Ausführungen im Rekurs zum angeführten Warengutschein hindert die Beklagte daher nicht, im Rahmen ihres Revisionsrekurses auf die unrichtige rechtliche Beurteilung (auch) dieses Sachverhalts hinzuweisen.

Die Beklagte macht in ihrem Revisionsrekurs geltend, der Wein & Co-Gutschein über 200 S verbriefe eine aufrechenbare Forderung, deren Wert gleich Bargeld feststehe. Er sei gemäß § 9 Abs 2 Z 5 UWG vom Zugabenverbot ausgenommen, weil er den Preis der Ware nicht verschleiere. Dem ist nicht zu folgen.

Im Fall der - von der Beklagten herangezogenen - Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 4. 3. 2000, 4 Ob 70/00y = ecolex 2000, 438 - Gesprächsgutschrift hatte der damals Beklagte angekündigt, demjenigen einen Gutschein über eine Gesprächsgutschrift von 500 S zu gewähren, der sich bis zu einem bestimmten Zeitpunkt für einen Fahrschulkurs einschreibt und ein Handy einer bestimmten Serie anmeldet. Die Gesprächsgutschrift konnte gegen die Forderung aus der Telefonrechnung aufgerechnet werden. Unter Hinweis auf den Zweck der Ausnahmeregelung des § 9a Abs 2 Z 5 UWG - Zugaben vom Verbot auszunehmen, durch die der Preis der Hauptware nicht verschleiert wird - hat der erkennende Senat die Auffassung des Rekursgerichts gebilligt, wonach der Ausnahmetatbestand nicht nur im strengen Sinn gegen Geld einlösbare Gutscheine umfasse und die Aufrechenbarkeit der im Gutschein verbrieften Forderung einer Einlösbarkeit in Geld gleichzusetzen sei. Die Gefahr der Verschleierung des Preises der Hauptware bestehe dann nicht, wenn der Gutschein eine aufrechenbare Forderung verbriefe, deren Wert gleich Bargeld feststehe. Dies unterscheide die Gesprächsgutschrift von Gutscheinen, die zum verbilligten Bezug einer Ware oder Leistung berechtigen und deren Wert davon abhänge, ob der Käufer der Hauptware diese Ware oder Leistung überhaupt benötigt und zu welchem Preis er sie ohne den Gutschein beziehen könnte. Demgegenüber werde der Wert einer Gesprächsgutschrift nur von der Höhe des Betrags bestimmt und stehe damit - gleich wie bei einem gegen Bargeld einlösbaren Gutschein - von vornherein fest.

Im Anschluss an diese Entscheidung äußerte Wiltschek (ecolex 2000, 438) Bedenken gegen die davor zur Ankündigung von Gutscheinen als Zugaben ergangene Rechtsprechung. Der Oberste Gerichtshof habe in einer Reihe von Fällen den Ausnahmetatbestand für Geldrabatte verneint, obwohl die - im Übrigen von Wiltschek gebilligten - Ausführungen zur Gebührengutschrift auch auf jene Fälle passten. Es sollte daher überlegt werden, zu der in ÖBl 1993, 111 - Basar - Alles - Gutschein (I) vertretenen Rechtsansicht zurückzukehren, wonach ein Gutschein, der einen bestimmten Geldbetrag verbriefe, ein zulässiger Geldrabatt sei, wenn durch ihn der Preis der Hauptware nicht verschleiert werde (Wiltschek ecolex 2000, 438; vgl auch Wiltschek, WRP 2000, 675 ff [683 f]).

Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits mehrfach mit der Frage befasst, wann ein Gutschein als Geldrabatt im Sinn der Ausnahmebestimmung zu werten ist. Er hat in seiner Entscheidung ÖBl 1976, 108 - Autowaschen gratis ausgesprochen, werde einem Kunden bei Erwerb der Hauptware die Gewährung einer Rabattkarte angekündigt, die gegen eine Dienstleistung eingetauscht werden könne, so liege ein zulässiger Geldrabatt nur dann vor, wenn für den flüchtigen Durchschnittsleser der Ankündigung zu entnehmen sei, dass der Gutschein auch in bar eingelöst werden könne. Andernfalls sei die Ankündigung als Mengenrabatt oder als Zugabe zu beurteilen (in diesem Sinn auch SZ 60/61 = ÖBl 1987, 67 - Gratis-Kleinanzeigen).

Die Entscheidung ÖBl 1993, 111 - Bazar - Alles - Gutschein I beurteilte einen Gutschein (der zu einem um 5 S verbilligten Kauf der Zeitschrift Bazar beim Kauf der die Hauptware bildenden Zeitung berechtigte) auch dann als zulässig, wenn er nicht in Bargeld ausgezahlt, sondern nur beim Kauf der anderen Ware verrechnet wird. Als Begründung führte der erkennende Senat aus, die Anwendung der Ausnahmebestimmung werde nicht dadurch gehindert, dass der Gutschein nicht in Bargeld ausgezahlt werde, sei doch der vom Zugabenverbot verpönte Lockeffekt im Fall der Barauszahlung des Geldbetrags größer als bei der Verrechnung beim Ankauf weiterer Waren; umso mehr müsse daher ein Gutschein, der (nur) zum verbilligten Bezug einer Ware berechtige, vom Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 Z 5 UWG erfasst sein.

Die Entscheidung ÖBl 1994, 168 - Two-Days Superpass zitiert die Entscheidung "Bazar - Alles - Gutschein I" und die davon abweichende Lehre und Rechtsprechung und lässt erkennen, dass sie die Frage, ob Warengutscheine den Ausnahmetatbestand erfüllen, erörterungsbedürftig erachtet, obgleich sie im damals konkreten Anlassfall dahingestellt bleiben konnte.

Die Entscheidung ecolex 1994, 550 - Gratis-Tag (abl Wiltschek) beurteilte eine Ankündigung, Käufern von Waren den Kaufpreis zurückzuerstatten, wenn der Kauf an einem bestimmten, im Nachhinein bekanntgegebenen Tag getätigt wurde, als unzulässige Zugabe. Ein derartiges Angebot sei nicht als Geldrabatt im Sinn der Ausnahmebestimmung zu beurteilen. § 9a Abs 2 Z 5 UWG solle nur den üblichen Geldrabatt freigeben.

In seiner Entscheidung ÖBl 1996, 150 - Bazar -Alles - Gutschein II ging der Oberste Gerichtshof von seiner im Provisorialverfahren (Bazar - Alles - Gutschein I) vertretenen Auffassung ab. Er führte aus, die Frage, ob bei der Abgabe von Gutscheinen, die dem Käufer einer Ware eine Anwartschaft auf eine künftige unentgeltliche Nebenleistung geben, eine Zugabe oder ein Rabatt anzunehmen ist, sei davon abhängig, was der Gutschein seinem Inhalt nach verbriefe. Sei er in Bargeld einzulösen, handle es sich um einen Geldrabatt; geben die Gutscheine hingegen dem Käufer das Anrecht auf den Bezug einer Ware oder Leistung, dann liege bei Gleichartigkeit der Waren ein Naturalrabatt, bei Verschiedenheit der Waren oder Leistungen eine Zugabe im engeren Sinn vor. Gutscheine seien daher nur dann erlaubte Geldzugaben im Sinn der Ausnahmebestimmung, wenn sie gegen Geld eingelöst werden, nicht aber dann, wenn ein darin genannter Betrag vom Kaufpreis einer (anderen) Ware abgezogen werde. Diese Auffassung ist auch in der Lehre auf Zustimmung gestoßen (Korn, MR 1996, 79, der sie als konsequent bezeichnet).

Auch in der Entscheidung ÖBl 1996, 199 - IKEA-Gutscheine hat der Oberste Gerichtshof die Ankündigung, den Bestellern eines Abonnements einen IKEA-Gutschein im Wert von 200 S zu gewähren, als Ankündigung eines Warengutscheins beurteilt, der ausschließlich zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen verwendet und nicht in Geld eingelöst werden könne. Die darin verbriefte Ware (Leistung) nach Wahl des Gutscheininhabers sei daher die "eigentliche" Zugabe.

Mit der Zugabeneigenschaft von Gutscheinen beschäftigte sich auch Kapferer (ecolex 1997, 31 ff), der nach Darstellung der zitierten Entscheidungen zum Ergebnis gelangte, die Rechtsprechung weiche zu weit vom prinzipiell eng auszulegenden Gesetzestext der Ausnahmebestimmung ab, in dem ausdrücklich nur von bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbeträgen die Rede sei. Dieses Bestimmtheitserfordernis diene gerade dazu, den Kunden vor einer Preisirreführung zu schützen. Gerade wegen dieser Preisirreführungsgefahr sei die Anwendung der Ausnahmebestimmung ihrem Zweck nach nur dann vertretbar, wenn der Wert der unentgeltlichen Zugabe der Höhe des angekündigten Geldrabatts entspreche. Im Ergebnis hält Kapferer jede Ankündigung, die eine Wahlmöglichkeit zwischen einem Geldbetrag und einer unentgeltlichen Nebenware (-leistung) einräumt für einen nicht vom Ausnahmetatbestand gedeckten Verstoß gegen das Zugabenverbot.

In einer weiteren Entscheidung (ÖBl 1996, 183 - CA-Tausender) hat der erkennende Senat die Auffassung vertreten, § 9a Abs 2 Z 5 UWG gebe nicht nur den "üblichen Barrabatt" frei. Dies ergebe sich daraus, dass der Gesetzgeber des WettbDerG BGBl 1992/147 (mit dem § 9a UWG eingeführt wurde) die Ausnahme nach § 9a Abs 2 Z 5 UWG bewusst und anders als bisher in § 2 Abs 1 lit a ZugG nicht dadurch beschränkt habe, dass der Geldbetrag in unmittelbaren Verkehr mit den Verbrauchern lediglich im Verhältnis zur Menge oder zum Preis der gekauften Ware berechnet werden dürfe. § 9a Abs 2 Z 5 UWG entspreche nach Wortlaut und Inhalt § 1 Abs 2 lit c dZugVO. Diese Ausnahmebestimmung werde damit begründet, dass in einem solchen Fall die Gefahr einer Täuschung des Käufers über den Wert der Zuwendung nicht bestehe. Bestehe somit eine Zugabe in einem bestimmten Geldbetrag, liege die für sonstige Zugaben typische Gefahr der Preisverschleierung nicht vor. Die Ankündigung einer Zugabe in der Form eines bestimmten Geldbetrags sei daher nach der vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung grundsätzlich zulässig.

Die Entscheidung "CA-Tausender" ist in der Lehre teils auf Zustimmung (Wiltschek, ecolex 1996, 379, der sie als liberal lobt), teils auf Ablehnung (Schuhmacher WBl 1996, 333 f) gestoßen. Schuhmacher bezweifelt, ob der Wegfall der in der Vorläuferbestimmung enthaltenen Einschränkung die vom Obersten Gerichtshof abgeleitete Schlussfolgerung trägt, dass dieser Ausnahmetatbestand nicht mehr auf den üblichen Barrabatt beschränkt sei. Jedenfalls müsse aber der "bestimmte Geldbetrag" nach wie vor die Funktion eines "Geldrabatts" im Sinn eines Preisnachlasses haben, wovon nach dem dort zugrunde liegenden Sachverhalt keine Rede sein könne. Der CA-Tausender trage im Übrigen zur ohnedies in diesem Geschäftsbereich bestehenden Kostenintransparenz und damit zur Preisverschleierung bei.

In seiner weiteren Entscheidung MR 1997, 332 - Billa-Bons (mit Anmerkung von Korn, MR 1997, 333 f) hat der Oberste Gerichtshof die in seiner Entscheidung Bazar - Alles - Gutschein II dargelegten Grundsätze fortgeschrieben und ausgesprochen, dass in Zeitungsinseraten abgedruckte Gutscheine nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 Z 5 fallen, wenn sie zum (verbilligten) Bezug einer Ware oder Leistung berechtigen und nicht in Bargeld einzulösen sind.

Auch die Entscheidungen 4 Ob 36/00y und 4 Ob 46/00v übernehmen die Grundsätze des Erkenntnisses Bazar - Alles - Gutschein II.

Lehre und Rechtsprechung in Deutschland (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht21 Rz 74 f zu § 1 dZugVO) vertreten zu der § 9a Abs 2 Z 5 UWG entsprechenden Bestimmung des § 1 Abs 2 lit c dZugVO die Auffassung, Geldrabatt sei zugabenrechtlich erlaubt, wenn er in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag besteht. Bei Gutscheinen, komme es für die Frage, ob Zugabe oder Rabatt vorliege, darauf an, was sie inhaltlich verbrieften. Sei der Gutschein in bar einzulösen (Geldgutschein), falle er unter die Ausnahmebestimmung. Verbriefe er aber das Anrecht auf eine Ware, so müsse unterschieden werden: Bei gleicher Ware wie die Hauptware liege eine zugabenrechtliche Ausnahme vor. Sei der Gutschein für eine andere Ware als die Hauptware einlösbar, so sei von einer Zugabe auszugehen (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 77).

Der erkennende Senat sieht sich - entgegen der Anregung Wiltscheks (ecolex 2000, 185) - nicht veranlasst, von den in seiner Entscheidung ÖBl 1996, 150 - Bazar - Alles - Gutschein II dargelegten Grundsätzen abzuweichen:

Nach § 9a Abs 1 Z 1 UWG kann auf Unterlassung (und Schadenersatz) unter anderem in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, dass er Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt. "Zugabe" im Sinn dieser Bestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1994, 166 - Gratis-Tag; ÖBl 1996, 150 - Bazar - Alles - Gutschein II; ÖBl 1996, 183 - CA-Tausender uva) ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware zu fördern.

Dass die veröffentlichte Ankündigung von Gutscheinen der Firma Wein & Co bei Abschluss eines Zeitungsabonnements geeignet ist, den Absatz der Beklagten zu fördern, unterliegt keinem Zweifel. Fällt aber die angekündigte Zuwendung - wie hier - unter den Begriff der Zugabe, ist zu prüfen, ob sich die Beklagte mit Erfolg auf § 9a Abs 2 Z 5 UWG berufen kann. Nach dieser Bestimmung ist § 9a Abs 1 UWG nicht anzuwenden, wenn die Zugabe (unter anderem) in einem bestimmten Geldbetrag besteht, der der Ware beigefügt ist. Damit unterscheidet sich dieser Tatbestand von der Vorgängerbestimmung des § 2 Abs 1 lit a ZugG, welche - bei sonst wörtlicher Übereinstimmung - noch den Zusatz enthielt "in unmittelbarem Verkehr mit dem Verbraucher darf der Geldbetrag lediglich im Verhältnis zur Menge oder zum Preis der gekauften Ware berechnet werden". Der erkennende Senat hält die in seiner Entscheidung 4 Ob 2053/96 = ÖBl 1996, 183 - CA-Tausender vertretene Auffassung aufrecht, dass angesichts des Wegfalls dieser Beschränkung der Ausnahmetatbestand nicht mehr (wie früher für Letztverbraucher) auf den üblichen Barrabatt beschränkt ist. Allerdings sind die vom Zugabenverbot ausgenommenen Geld- und Mengenrabatte ausschließlich deshalb zulässig, weil dabei der Wert der Zuwendung ohne weiteres erkennbar wird, wodurch die bei Zugaben sonst zu befürchtende Preisverschleierung von vornherein ausscheidet (Kapferer, Geldrabatt in Gutscheinen, ecolex 1997, 31 mit Hinweis auf die Materialien). In einem solchen Fall besteht keine Gefahr, dass Kunden über das Maß der Begünstigung getäuscht werden könnten. Bei Berücksichtigung der Zwecke des Zugabenverbots umfasst § 9a Abs 2 Z 5 UWG somit (neben Zugaben in Form des Geldbetrags selbst) nur jene Gutscheine, die nach ihrem Inhalt in Geld einzulösen sind. Ist ein Gutschein demnach nicht in Geld einlösbar, kann er auch keine Geldzugabe im Sinn der Ausnahmebestimmung sein. Er ist dann entweder Warenrabatt oder Zugabe (ÖBl 1996, 150 - Bazar - Alles - Gutschein II).

Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung ecolex 2000, 438 - Gesprächsgutschrift eine auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Gesprächsgutschrift (für Telefongebühr) Bargeld aus der Erwägung gleichgestellt, die Gutschrift verschaffe dem Inhaber zwar keinen Bargeldbetrag, könne aber wie Bargeld verwendet werden. Ihr Wert werde - anders als bei Gutscheinen, die zum Bezug einer Ware oder Leistung berechtigen - nur von der Höhe des Betrags bestimmt und stehe damit gleich wie bei einer gegen Bargeld einlösbaren Gutschrift von vornherein fest. Diese Argumente können entgegen der Wiltschek (ecolex 2000, 438) folgenden Auffassung der Beklagten nicht auf den im vorliegenden Fall zu beurteilenden Gutschein übertragen werden. Sie können ausnahmsweise nur dann zutreffen, wenn sich schon der Gegenstand der Zugabe, wie im damals zu beurteilenden Fall in Ansehung seines Werts, einem Geldbetrag gleichkommt. Der im vorliegenden Fall in Aussicht gestellte Gutschein verbrieft hingegen zwar einen bezifferten Geldbetrag, der bei Kauf bestimmter Waren oder Warengattungen der Firma Wein & Co gegenverrechnet werden kann, wäre aber nur unter der Voraussetzung mit Bargeld zu vergleichen, dass sein Wert dem in der Gutschrift bezifferten Betrag entspricht. Das wäre aber nur dann der Fall, wenn er in Bargeld eingelöst werden könnte. Die Möglichkeit zum verbilligten Bezug einer Ware reicht für eine Gleichstellung des Gutscheins mit Bargeld nicht aus, weil sich sein Wert (mag er auch auf einen bestimmten Geldbetrag lauten) danach bestimmt, ob Interesse am Bezug der entsprechenden Ware besteht und zu welchem Preis der angesprochene Kunde die Ware ohne diesen Gutschein erhalten hätte. Dieser (Alternativ-)Preis kann bei der hier betroffenen Ware nicht als bekannt vorausgesetzt werden. Der Markt ist keineswegs so transparent, dass ein Kunde wüsste, wieviel er sich durch diese Gutscheine im Vergleich zu einem anderen Anbieter gleichartiger Waren erspart. Er weiß auch nicht, ob er nicht Produkte, die er mit Gutscheinen erworben hat, woanders wesentlich günstiger bekäme. Während er bei Erhalt von Bargeld Ware und Bezugsquelle frei wählen kann, wird er durch den Bargutschein an einen bestimmten Aussteller gebunden, ohne feststellen zu können, ob und wieviel er sich durch den Gutschein tatsächlich erspart. Ein derartiger Gutschein dient somit einer Preisverschleierung, die der Zugabentatbestand gerade hintanhalten will. Er fällt somit nicht unter den Ausnahmetatbestand der Z 5.

Auch die Zugabeneigenschaft der von der Beklagten veranstalteten Gewinnspiele ist nicht zweifelhaft. Zum einen besteht die Zugabe in der Einräumung der Teilnahmemöglichkeit (der Chance zu gewinnen) (ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens; ÖBl 2000, 126 - Tip des Tages III) und nicht im Gewähren einer Telefongutschrift. Die Entscheidung ecolex 2000, 438 - Gesprächsgutschrift ist somit hier nicht einschlägig. Zum anderen ist das Gewinnspiele betreffende Unterlassungsbegehren schon durch jenes Gewinnspiel berechtigt, bei welchem zehn Breitling-Uhren verlost wurden.

Zum Revisionsrekurs der Klägerin:

Unter Hinweis auf eine Reihe von Vorentscheidungen macht die Klägerin geltend, ein allgemeines Verbot des Ankündigens und/oder Gewährens von Zugaben sei zulässig. Es sei schon deshalb erforderlich, weil die Beklagte gleichzeitig drei völlig verschiedene Zugaben angekündigt und gewährt habe.

Bei Fassung des Unterlassungsgebotes sind die - prozessuale - Frage nach der ausreichenden Bestimmtheit des Begehrens und die - nach dem materiellen Recht zu beurteilende - Frage, wieweit es angesichts der begangenen oder drohenden Rechtsverletzung gehen darf, auseinanderzuhalten. Dabei muss das Klagebegehren die Unterlassungspflicht so deutlich kennzeichnen, dass ihre Verletzung gemäß § 355 EO in Exekution gezogen werden kann. Ein auf Unterlassung eng umrissener Eingriffe ganz bestimmter Art lautender Exekutionstitel ist vielfach wertlos, weil der Verpflichtete durch Eingriffe ähnlicher Art den gleichen Erfolg erzielen kann. Eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebots ist nach ständiger Rechtsprechung daher meist schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen. Besteht die dringende Befürchtung, der Verletzer werde bei einem Verbot dessen, was er tatsächlich begangen hat, das Gleiche auf andere Weise wiederholen, dann wäre es nahezu sinnlos, ihm nur die konkrete Verletzungshandlung im engsten Sinn zu untersagen; hier wird vielmehr das weitere Unterlassungsbegehren aus dem Gedanken der vorbeugenden Unterlassungsklage gerechtfertigt sein. Da jedoch der Beklagte schon eine Verletzungshandlung begangen hat, ist für die allgemeinere Fassung des Verbots freilich nicht das Vorliegen der strengen Vorausetzungen einer vorbeugenden Unterlassungsklage erforderlich. (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille je mwN).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Oberste Gerichtshof in einer Reihe von Fällen, die Zugabenverstöße behandelten, ausgesprochen, dass angesichts der Gefahr von Umgehungen durch völlig anders geartete Zugaben eine allgemeinere Fassung des Unterlassungstitels gerechtfertigt sei (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln, ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille; 4 Ob 113/00x, RIS-Justiz RS0037733). Dem wurde von Barth (Der Streitgegenstand der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage) im Wesentlichen zugestimmt (aaO 107).

Die Erlassung weiter Unterlassungstitel im Wettbewerbsverfahren ist jüngst im Zusammenhang mit der EO-Novelle 2000 in der Lehre auf Kritik gestoßen. Frauenberger (Die Unterlassungsexekution nach der EO-Novelle 2000, MR 2000, 254 f) weist auf die Erhöhung der Obergrenze pro Geldstrafe von 80.000 S auf 100.000 Euro durch die EO-Novelle 2000 BGBl I 59/2000 sowie den Umstand hin, dass Rekurse gegen Beschlüsse im Verfahren zur Erzwingung der Unterlassung einseitig sind. Gerade in einem Verfahren, in dem der Exekutionsrichter wegen der oftmals weit gefassten Unterlassungstitel für die Verhängung einer Geldstrafe dem Erkenntnisverfahren ähnliche Aufgaben wahrzunehmen habe, wäre eine Verbesserung des rechtlichen Gehörs der Rekursgegner angebracht.

Swoboda (Anm I zu 4 Ob 290/99x - Tipp des Tages III = MR 2000, 175 [178f]) weist auf die Konsequenz weitgefasster Exekutionstitel im Zusammenhang mit Zugabenverstößen hin, die darin besteht, dass die wettbewerbsrechtliche Prüfung ab dem zweiten Zugabenverstoß durch die seiner Auffassung nach in Wettbewerbsfragen nicht spezialisierten Exekutionsgerichte stattfinde.

Ob diese in der Lehre vorgebrachten Bedenken gegen eine (zu) weite Fassung des Unterlassungstitels bei Zugabenverstößen in der Form eines allgemeinen Zugabenverbots berechtigt sind, braucht im vorliegenden Fall nicht näher untersucht zu werden, weil die Beklagte Zugabenverstöße durch Sachzugaben und Gewinnspiele verwirklicht hat. Dies rechtfertigt jedenfalls einen weiteren Zugabentitel. Das Verhalten der Beklagten macht deutlich, dass - wie der erkennende Senat in seinen Entscheidungen ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II und 108 - Sportsonnenbrille bereits ausgesprochen hat - die Gefahr von Umgehungen durch völlig anders geartete Zugaben um nichts geringer ist als jene, dass ähnliche Artikel unentgeltlich abgegeben werden. Dem berechtigten Revisionsrekurs der Klägerin wird Folge gegeben und die Entscheidung des Rekursgerichts entsprechend abgeändert.

Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung der Beklagten auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 und 52 ZPO.