OGH 8Ob199/00y

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 30.937,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 5.156,25 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Hauptgeschäftsstelle B***** der klagenden Partei hat dem Erstbeklagten, der Zweitbeklagten, der Fa. Harald D***** Gesellschaft mbH sowie der "H. u. Ch. D***** Gesellschaft b. R." auf Konto Nummer 0007-086028 einen Kredit über S 6,000.000,-- mit dem Verwendungszweck "Umschuldung Raika T***** und Ö***** sowie Abdeckung Lieferverbindlichkeiten" zur einmaligen Ausnützbarkeit eingeräumt. Die vier Kreditnehmer (Harald D*****, Christine D*****, Harald D***** Gesellschaft mbH und H. u. Ch. D***** Gesellschaft b.R.) haben die Kreditzusage vom 27. 5. 1994 am 30. 5. 1994 angenommen.

Die Kreditzusage enthält folgenden Punkt 9.: "Erfüllungsort für alle aus diesem Kreditverhältnis hervorgehenden Ansprüche ist für beide Teile der Sitz der Sparkasse. Für alle aus diesem Kreditverhältnis entstehenden Streitigkeiten wird gemäß § 104 JN das Bezirksgericht in Braunau am Inn als Gerichtsstand vereinbart. Wir können Sie jedoch auch bei einem anderen zuständigen Gericht belangen."

Entsprechend den Punkten 5. a) und 7. der Kreditzusage haben die Kreditnehmer der Bank zur Sicherstellung von deren Forderungen aus eingeräumten Krediten einen von den vier Kreditnehmern als Annehmern unterfertigten Blankowechsel übergeben. Für die "H. u. Ch. D***** Gesellschaft b.R." haben die beiden Beklagten Harald und Christine D***** sowohl die Annahme der Kreditzusage als auch des Wechsels unterfertigt.

Punkt 15 der Kreditzusage hat folgenden Inhalt: "Wir sind berechtigt, die Kreditzusage zu widerrufen bzw die Kreditverbindung mit sofortiger Wirkung aufzulösen und die gesamte aushaftende Kreditforderung samt Nebengebühren fälligzustellen und gerichtlich geltend zu machen,

a) wenn Sie mit einer fälligen Zahlung sechs Wochen im Verzug sind und wir Ihnen mit einer zweiwöchigen Fristsetzung die Folgen des Terminsverlustes angekündigt haben,

b) wenn über Ihr Vermögen oder über das eines der Mitschuldner oder Bürgen ein Ausgleichs- oder Konkursverfahren eröffnet bzw gegen Sie oder einen anderen Mitverpflichteten Exekution geführt wird,

c) wenn in Ihren persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen Umstände eintreten oder bekannt werden, die die Einbringlichmachung der Kreditforderung gefährden können,

d) wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, insbesondere, wenn wesentliche Vertragsbestimmungen von Ihnen verletzt werden.

In allen diesen Fällen können wir die im Punkt 7. bezeichneten Wechsel vollständig in allen Punkten ausfüllen, insbesondere den Ausstellungstag, die Verfallszeit und jene Wechselsumme, die der Höhe der von Ihnen uns gegenüber eingegangenen Gesamtverpflichtungen (aushaftender Kreditbetrag zuzüglich Zinsen und sonstiger Nebenforderungen) entspricht, einsetzen, diese Wechsel nach unserem Ermessen zahlbar stellen und gerichtlich einbringlich machen. Durch einen Austausch, eine Fälligstellung oder eine Einklagung allenfalls ausgestellter Wechsel tritt keine Neuerung des der Wechselbegebung zugrundeligenden Kreditverhältnisses ein. Wir können auch über die Wechselsumme hinausgehende Ansprüche aus dem Kreditverhältnis verfolgen."

Die klagende Bank hat schließlich den Blankowechsel folgendermaßen vervollständigt:

"Salzburg, den 20. April 1999

Gegen diesen Wechsel zahlen Sie bei Sicht an die Order - eigene - S 3,000.000,-- zuzüglich 11,375 % Zinsen p.a. ab 21. April 1999 ...

Bezogener: Harald und Christine D***** ...

Harald D***** Gesellschaft m.b.H.

H. u. Ch. D***** Gesellschaft .R. ...

Zahlbar bei S***** Bank AG, Hauptgeschäftsstelle B*****

S***** Bank AG ..."

Laut Kreditzusage sollten die Kreditnehmer ab Juli 1994 monatliche Pauschalraten in der Höhe von S 60.000,-- leisten. Die vereinbarten Zinsen betrugen 8,75 % p.a.; die Überziehungszinsen sollten 5,4 % p. a. ausmachen. Die klagende Partei sollte berechtigt sein, die vereinbarten Kreditkonditionen in dem Ausmaß abzuändern, als sich die Verhältnisse auf dem Geldkredit- und Kapitalmarkt ändern sollten.

Mit dem eingeräumten Kredit wurde tatsächlich eine Umschuldung bei der Raika T***** und dem Ö***** vorgenommen, um die kreditnehmenden Unternehmen zu sanieren. Harald D***** war zur Zeit der Kreditaufnahme angestellter Geschäftsführer der Harald D***** GmbH sowie Gesellschafter der H.u.Ch. D***** GesbR.

Christine D***** besaß die Konzession für den Betrieb eines Gasthauses und war Prokuristin bei der Harald D***** GmbH, deren Gesellschafter ihr Gatte Harald D***** war. Die D***** GmbH betrieb ein Modegeschäft in S*****.

Harald D***** arbeitete aber auch als Gastwirt in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aktiv mit, die ein Almgasthaus in S*****, betrieb und noch betreibt. Streitigkeiten und Sperren wegen der Zugangs- bzw Zufahrtsrechte zu diesem Almgasthaus bewirkten einen fühlbaren Geschäftsrückgang. Dies war einer der Gründe, warum über das Vermögen der Gastwirtin Christine D***** am 20. 4. 1995 vom Landesgericht Innsbruck der Anschlusskonkurs eröffnet wurde, dessen Aufhebung am 10. 6. 1997 gemäß § 139 KO erfolgte. Der Gasthausbetrieb wird wegen dieser Schwierigkeiten nur mehr gelegentlich von den Ehegatten D***** weiter betrieben.

Über das Vermögen der Harald D***** GmbH wurde zu 19 S 41/96v des Landesgerichts Innsbruck der Konkurs eröffnet.

Naturgemäß kam es damit auch bei der Rückführung des streitgegenständlichen Kredits zu Schwierigkeiten, die im Februar 1998 zur vorübergehenden Vereinbarung führten, dass von den Kreditnehmern bis auf weiteres monatliche Raten von S 30.000,-- bis Ende 1998 bezahlt werden sollten und im Gegenzug keine weiteren Einbringungsmaßnahmen von der klagenden Partei veranlasst würden. Mit dieser Vereinbarung sollte keine Stundung bewirkt, sondern nur die gerichtliche Geltendmachung hinausgeschoben werden. In einem weiteren Schreiben vom April 1998 wurde den Beklagten vorgeschlagen, durch die Leistung einer Abschlagszahlung in der Höhe von 4,5 Millionen S die Rückzahlungsschwierigkeiten zu erledigen.

Ende des Jahres 1998 waren dann zwei Raten in der Gesamthöhe von S 60.000,-- offen, die eingemahnt wurden. Die klagende Partei machte Terminsverlust geltend und drohte die Hilfe der Gerichte in Anspruch zu nehmen. In der folgenden Korrespondenz drohte die klagende Partei neuerlich mit Klage und Zwangsversteigerung.

Es ist nicht feststellbar, ob der Wechsel bei der Hauptgeschäftsstelle B***** präsentiert wurde. Per 24. 6. 1999 haftete der Kredit mit (gerundet) 7,6 Millionen S aus.

Unter Vorlage dieses Wechsels hat die klagende Partei am 23. 4. 1999 beim Landesgericht Ried im Innkreis gegen die beiden Beklagten eine Wechselklage eingebracht, auf Grund derer das Erstgericht am 26. 4. 1999 einen Wechselzahlungsauftrag erlassen hat, in dem den beiden Beklagten zur ungeteilten Hand aufgetragen wurde, an die klagende Partei die Wechselsumme von S 3,000.000,-- samt 11,38 % Zinsen p.a. seit 21. 4. 1999, 1/3 % Wechselprovision (S 10.000,--) und die Kosten des Wechselzahlungsauftrags zu bezahlen.

Die klagende Partei nahm die Zuständigkeit des Erstgerichtes gemäß § 89 JN in Anspruch, weil es sich bei den Beklagten nicht um Konsumenten handle und brachte vor, der Wechsel sei vereinbarungsgemäß auf Grund der Kreditzusage vom 27. 5. 1994 und deren Annahme vom 30. 5. 1994 vervollständigt worden. Die Beklagten seien nicht Verbraucher im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes, zumal der Kredit der Harald D***** GmbH und der H. u. Ch. D***** Gesellschaft b.R. sowie den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gastwirten eingeräumt worden sei. Die Beklagten hätten den Kredit nur für unternehmerische Zwecke benötigt, und zwar für eine Umschuldung im Rahmen der Sanierung ihres Gasthausbetriebes sowie eines Modegeschäftes.

Die Beklagten erhoben gegen den Wechselzahlungsauftrag Einwendungen und brachten vor, das angerufene Gericht sei örtlich unzuständig, weil die Beklagten als Verbraucher nur an ihrem inländischen Wohnsitz (in Tirol) geklagt werden könnten. Im Übrigen sei der Wechsel nicht vereinbarungsgemäß ausgefüllt worden. Erst durch die Klage hätten die Beklagten Kenntnis vom Ausfüllen des Blankowechsels erlangt. Sie seien auch nie darüber informiert worden, dass und wo der Wechsel zahlbar sein solle.

Das Erstgericht hat den Wechselzahlungsauftrag vom 26. 4. 1999 mit Ausnahme eines geringfügigen Zinsenmehrbegehrens (11,38 % Zinsen aus 3 Millionen S vom 21. 4. bis 3. 5. 1999) aufrechterhalten und die beklagten Parteien schuldig erkannt, der klagenden Partei 3 Millionen S samt 11,38 % Zinsen seit 3. 5. 1999 (das ist der Tag der Zustellung) zu bezahlen.

Dabei ging es von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen aus. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, den Beklagten sei es nicht gelungen, den ihnen obliegenden Gegenbeweis zu führen, dass der vorliegende Kredit für ein Privatgeschäft aufgenommen worden sei. Der vorliegende Sichtwechsel sei bei Vorlegung fällig. Die Unterlassung eines Protests als Voraussetzung für den Rückgriff sei weder von den Ausstellern noch von den Bürgen behauptet worden, wobei diese Pflicht aus Kostenersparnisgründen erlassen werden könne. Letztlich könne die Fälligstellung aber nicht nur durch Vorlage des Wechsels an eine Zahlstelle erfolgen, sondern auch durch Klagseinbringung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Parteien in der Hauptsache nicht Folge und erklärte die ordentliche Revision für zulässig.

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass den Beklagten, die eine Gastwirtschaft in Form einer GesbR im Zeitpunkt der Annahme der Kreditzusage und des Blankowechsels führten, die Eigenschaft als Unternehmer im Sinne des KSchG zukomme. Die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht sei nach ganz herrschender Ansicht keine juristische Person. Betrieben Gesellschafter einer GesbR einen Betrieb, so komme allen Gesellschaftern - bei Erfüllung der sonstigen vom HGB aufgestellten Voraussetzungen - die Kaufmannseigenschaft zu. Nichts anderes gelte aber für die Unternehmereigenschaft. Werde in der Rechtsform einer GesbR ein Unternehmen betrieben, komme den bürgerlich rechtlichen Gesellschaftern Unternehmereigenschaft im Sinne des § 1 KSchG zu. Unternehmer im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KSchG sei, wer über ein Unternehmen verfüge. Unternehmen sei gemäß § 1 Abs 2 KSchG jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, selbst wenn sie nicht auf Gewinn gerichtet sei. Es unterliege keinem Zweifel, dass das Führen eines Gastgewerbebetriebes diese Voraussetzungen erfülle (siehe RIS-Justiz RS0065273). Somit könne keine Rede davon sein, dass die Zweitbeklagte im Jahre 1994 als Verbraucherin anzusehen gewesen wäre. Die Berechtigung der klagenden Partei zum Vervollständigen des Wechselblanketts in allen Punkten ergebe sich aus Punkt 15. der Kreditzusage. Es sei nicht erkennbar, warum Zahlungsort und Betrag von der Vervollständigungsbefugnis nicht erfasst sein sollten. Daher sei auch kein Grund ersichtlich, warum der Wechsel vereinbarungswidrig ausgefüllt worden wäre. Da die Klagseinbringung samt Vorlage des Wechsels an die Beklagten im Verfahren die Fälligstellung durch Vorlage des Sichtwechsels ersetze, sei es aus rechtlichen Gründen unerheblich, ob die Beklagten vor Klagsführung von der Ausfüllung des Wechsels informiert worden seien. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagten sowohl einen Blankowechsel akzeptiert als auch eine Kreditzusage angenommen hätten, in der festgelegt sei, unter welchen Voraussetzungen die klagende Partei berechtigt sein solle, das Wechselblankett zu vervollständigen. Die Beklagten hätten daher damit rechnen müssen, dass - bei Eintreten der in der Kreditzusage angeführten Voraussetzungen - das Blankett vervollständigt werde.

Die Kreditaufnahme sei zum Zwecke einer Umschuldung bei zwei Bankinstituten vorgenommen worden, "um die kreditnehmenden Unternehmen zu sanieren". Damit sei auch das in Form einer GesbR geführte Gastwirtschaftsunternehmen gemeint. Unzutreffend sei, dass es sich bei den Beklagten lediglich um eine "Miteigentümergemeinschaft" bezüglich eines Hauses gehandelt habe, womit die Feststellung außer Acht gelassen da, dass die GesbR ein Almgasthaus betrieben habe. Weiters werde der Unterschied zwischen GesbR und Miteigentümergemeinschaft außer Acht gelassen, da bei dieser ein gemeinsamer Erwerbszweck fehle.

Der Einwand der fehlenden Fälligkeit des Wechsels mangels Präsentation bei einer Zahlstelle gehe fehl. Die Fälligstellung eines Wechsels könne nicht nur durch Vorlage an einer Zahlstelle erfolgen, sondern auch durch Vorlage des Wechsels - gegenüber den Beklagten - nach Klagseinbringung.

Die ordentliche Revision sei gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig, weil eine gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Unternehmereigenschaft bei Tätigwerden im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie zur Fälligkeit eines Sichtwechsels bei Nichtvorlage bei der Zahlstelle fehle.

Gegen dieses Berufungsurteil richtet sich die Revision der Beklagten aus den Gründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird die Zurückweisung der Klage wegen Unzuständigkeit bzw die Aufhebung der Berufungsentscheidung beantragt.

Die klagende Partei beantragt die Zurückweisung der Revision mangels erheblicher Rechtsfrage, hilfsweise die Bestätigung der Berufungsentscheidung.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3) ZPO. Die Revision macht zwar einige Feststellungsmängel geltend, auf die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung einzugehen sein wird, weil es sich dabei um einen Teil der Rechtsrüge handelt (Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 5 zu § 503 ZPO). Jedenfalls wird in der Revision inhaltlich keine Aktenwidrigkeit im Sinne des § 503 Z 3 ZPO (dazu Kodek aaO Rz 4 zu § 503 ZPO) geltend gemacht.

Die Rechtsrüge enthält zwei Schwerpunkte. Es wird einerseits die Unternehmereigenschaft der Beklagten in Zweifel gezogen und andererseits ausgeführt, der Wechsel sei nicht ordnungsgemäß durch Vorlage bei der Zahlstelle fällig gestellt worden, abgesehen davon, dass das Blankett abredewidrig vervollständigt worden sei.

Das Betreiben einer Gastwirtschaft, mit Ausnahme reiner Herbergswirte, verleiht Kaufmannseigenschaft (Straube HGB2 Rz 34 zu § 1; SZ 50/112 = HS 10.001 mwN). Sollte das von den Beklagten betriebene Unternehmen den Umfang eines Minderhandelsgewerbes nicht überschritten haben (§ 4 Abs 1 HGB), haften sie als Gesellschafter einer bürgerlich rechtlichen Gesellschaft gemäß § 1203 ABGB beim gemeinsamen Betrieb eines Minderhandelsgewerbes als Kaufleute (HS 4019) gemäß Art 8 Nr 1 der 4. EVHGB solidarisch für Gesellschaftsverbindlichkeiten (HS 1024; 1561; 4 Ob 18/79 = ARD 3184/14/80; Straube aaO Rz 19 zu § 4 HGB).

Minderkaufleute sind jedenfalls Unternehmer im Sinne des § 1 Abs 2 KSchG (siehe Krejci HdB zum KSchG 211; derselbe in Rummel ABGB2 II Rz 19 zu § 1 KSchG). Obwohl es dem Gesetzgeber darum ging, die Unterlegenheit des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer an wirtschaftlicher Macht und Wissen auszugleichen, hat er bewusst nicht auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten oder Fähigkeiten im Einzelfall abgestellt, sondern auf objektive, einigermaßen genau zu beschreibende und festzustellende Umstände, bei denen die das Motiv der Regelung bildende Lage typischerweise gegeben ist. Dabei wird auch eine bestimmte Betriebsgröße der Unternehmen des § 1 Abs 2 KSchG, ein Mindestkapital oder eine sonstige Mindestorganisation nicht gefordert; maßgeblich ist nur, ob sich eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit in Bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft als unternehmerisch darstellt, weil die Beurteilung als Verbrauchergeschäft nur vom funktionellen Verhältnis zwischen den Streitteilen abhängt (SZ 55/157 mwN). Der gemeinsame Betrieb einer Gastwirtschaft als auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit begründet daher Unternehmereigenschaft beider Beklagter im Sinne des § 1 Abs 2 KSchG. Die Beklagten haben den ihnen obliegenden Beweis (SZ 63/134), es habe sich um ein Privatgeschäft gehandelt, nicht erbracht. Da als Kreditnehmer nicht nur die beiden Beklagten, sondern auch die Harald D***** GmbH und die H. und Chr. D***** GesbR auftraten, ist vielmehr davon auszugehen, dass die gegenständliche Kreditaufnahme zumindest teilweise zur unternehmerischen Sphäre gehörte, sodass sie zur Gänze als Unternehmensgeschäft zu werten ist (siehe Krejci in Rummel aaO Rz 23). Da die gegenständliche Kreditaufnahme daher nicht als Verbrauchergeschäft zu werten ist, kommt § 14 KSchG nicht zur Anwendung und hat die klagende Partei die Beklagten zu Recht am Gerichtsstand des Wechselzahlungsortes in Anspruch genommen. Auch die Vereinbarung des Bezirksgerichtes Braunau als Gerichtsstand stand der Klage beim sachlich zuständigen Erstgericht nicht entgegen, zumal danach die klagende Partei berechtigt war, die Beklagten auch bei jedem anderen örtlich zuständigen Gericht zu belangen. Angesichts der Vereinbarung des Bezirksgerichtes Braunau als Gerichtsstand ist die Vereinbarung des Sitzes der Sparkasse als Erfüllungsort für die Ansprüche aus dem gegenständlichen Kreditverhältnis auf den Sitz der Hauptgeschäftsstelle der klagenden Partei in Braunau zu beziehen und steht die Domizilierung des Wechsels in Braunau nicht in Widerspruch zu Punkt 9 der Kreditzusage.

Soweit die Revisionswerber im Zusammenhang mit der Beurteilung der Anwendbarkeit des KSchG die Feststellung vermissen, es habe sich lediglich um eine Hausbesitzgemeinschaft gehandelt, setzen sie sich in Widerspruch zu den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen über den gemeinsamen Betrieb eines Gasthauses in diesem Haus. Die von den Revisionswerbern weiters vermisste Feststellung über das geringe Einkommen der Beklagten zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme ist hingegen für die Frage ihrer Unternehmereigenschaft, wie oben dargelegt, ohne Bedeutung.

Der vorliegende Sichtwechsel ist ebenso wie der Gegenstand der Entscheidung 8 Ob 32/98h bildende Wechsel bei dem aus ihm berechtigten Aussteller domiziliert. Gemäß Art 34 Abs 1 iVm Art 16 WG dient die Vorlegung des Sichtwechsels der Feststellung der Legitimation des Wechselinhabers zur Entgegennahme der Zahlung im Sinne der Art 38 f WG und des § 1424 ABGB. Wie der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung unter Berufung auf die gleichfalls einen derartigen Wechsel betreffende Entscheidung SZ 30/83 ausgesprochen hat, wird der Domiziliat und Aussteller im Falle des beim daraus berechtigten Aussteller domizilierten Wechsels zur Prüfung der Legitimation in der Weise berechtigt, dass die Vorlage bei ihm selbst zur Fälligstellung entbehrlich ist.

Die zur Herbeiführung der Verzugsfolgen gegenüber dem an diesem Vorgang nicht beteiligten Akzeptanten erforderliche Mahnung wird durch die Klage ersetzt (siehe EvBl 1951/334); dem haben die Vorinstanzen durch Zuspruch der begehrten Zinsen erst ab Klagszustellung Rechnung getragen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Ein dreifacher Einheitssatz gebührt gemäß § 23 Abs 9 RATG (idF WGN 1997) nur für das Berufungsverfahren.