Spruch:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreits untersagt, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb der periodischen Druckschriften N***** und F***** bei Bestellung eines Zehn-Wochen-Kombi-Abonnements der Zeitschriften N***** und F***** ein Handy als Gratiszugabe zu gewähren und/oder eine solche Zugabe anzukündigen."
Der Kläger hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die Beklagte hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.
Text
Begründung
Der klagende Verein bezweckt nach Punkt 2 seiner Statuten:
- die Förderung der Medienvielfalt und Initiativen zur Beseitigung von Monopolen,
- die Förderung der wirtschaftlichen Interessen der Vereinsmitglieder insbesondere durch Schutz gegen geschäftsschädigende Praktiken,
- die Förderung des freien Wettbewerbs, vornehmlich - jedoch nicht ausschließlich - im Medienbereich durch Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs insbesondere auch zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach § 14 UWG, der unrichtigen Information der Öffentlichkeit, sowie Unterbindung von einschlägigen Gesetzesverstößen und Verhinderung bzw. Beseitigung schädigender Folgen,
- Förderung persönlicher Kontakte zwischen jenen Personen, die im Medienwesen aktiv tätig sind."
Als ideelle Mittel zur Erreichung des Vereinszwecks sehen die Statuten einerseits Vorträge, Diskussionsabende und Versammlungen, andererseits Information und Beratung sowie die Herausgabe eines Mitteilungsblatts und das Einschreiten bei Gericht und Verwaltungsbehörden im Fall von Wettbewerbsverstößen vor. Mitglieder des Vereins können öffentlich-rechtliche Körperschaften und Unternehmer sein, wobei sich der Kläger erklärtermäßen auf die Mitgliedschaft von Personen aus der Medienbranche (Zeitschriftenverleger, Herausgeber, Drucker, Produzenten elektronischer Medien) stützt. Auf Ersuchen der Obfrau des Klägers nahm am 10. 8. 1989 ein Notar am Sitz des Klägers Einsicht in Vereinsunterlagen. In einem darüber errichteten Protokoll hielt er fest, dass der Verein zum 31. 7. 1989 über 118 Beitrittserklärungen von Mitgliedern verfügte, die ausschließlich entweder öffentlich-rechtliche Körperschaften oder Unternehmer sind, darunter mindestens zehn Gesellschaften, die Inhaber überregionaler Medien sind. Am 10. 8. 1989 und am 12. 11. 1997 ergänzte der Notar jeweils das von ihm verfasste Protokoll und beurkundete zuletzt, dass der Kläger 153 Mitglieder, und zwar ausschließlich Unternehmer, zähle, darunter mindestens zehn Inhaber überregionaler Medien. Am 19. 4. 1999 erklärte die Obfrau des Klägers an Eides statt, dass die Mitgliederstruktur des Vereins gegenüber dem notariellen Protokoll vom 4. 7. 1996 unverändert sei und der Verein nach wie vor die dort angeführten Tätigkeiten verrichte.
Gegenwärtig gehören dem Verein etwa 150 Mitglieder an, wovon etwa zehn auf den Mediensektor entfallen. Neben seiner Prozessführungstätigkeit entfaltet der Kläger insofern Aktivitäten, als er Mitglieder etwa über die neuesten Entwicklungen im Medien- und UWG-Bereich informiert, sie über aktuelle Entscheidungen auf dem Laufenden hält und schlichtend-beratend agiert. Die Abwicklung erfolgt dergestalt, dass einlangende Anfragen uä sogleich an Rechtsanwälte - etwa den Klagevertreter - zur weiteren Veranlassung weitergeleitet werden. Der Kläger wird nie von sich aus tätig, sondern immer nur dann, wenn sich ein durch einen UWG-Verstoß zumindest Mitbetroffener an ihn wendet; dieser hat dann die Haftung für die (Prozess-)Kosten zu übernehmen.
Die Beklagte ist Eigentümerin, Verlegerin und Produzentin der periodischen Druckschriften N***** und F*****. In einer Postwurfsendung, die um den 29. 7. 1999 an österreichische Haushalte verteilt wurde und der eine Bestellkarte beigelegt war, kündigte die Beklagte als "Testangebot" jedem "Tester" an, je 10 Hefte von N***** und F***** (zu je 5 S) mit Dualband-Handy im Wert von 3.000 S (ohne max Erstanmeldung) gratis + Head-Set gratis + max. plus. Router gratis, (alles nur mit max. Erstanmeldung [Mindestvertrag: 1 Jahr]) um 99 S abzugeben.
Der Kläger begehrt zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, "im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb ihrer periodischen Druckschriften anzukündigen, dass bei Bestellung eines zehn Wochen Kombi-Abonnements der Zeitschriften ein Handy als Gratiszugabe anzukündigen und/oder zu gewähren." Die Ankündigung der Beklagten verstoße gegen § 9a und § 1 UWG und beeinflusse in unsachlicher Weise den Kaufentschluss der angesprochenen Interessenten.
Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Ein nach § 14 UWG klagender Verein habe im Verfahren zu beweisen, dass er durch eine erhebliche, über die bloße Prozessführung hinausgehende anderweitige Tätigkeit wirtschaftliche Unternehmerinteressen fördere oder aber, falls er ein Prozessführungsverein sei, dass ihm nur Unternehmer angehörten. Dieser Bescheinigungspflicht sei der Kläger nicht nachgekommen. Die beanstandete Ankündigung sei nicht als Wettbewerbsverstoß zu beurteilen, weil Handys mit obligatorischer Erstanmeldung nahezu überall um nur einen Schilling oder kostenlos abgegeben würden, daher als geringwertige Kleinigkeit iSd § 9a Abs 2 Z 4 UWG zu beurteilen seien.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Allein der Hinweis darauf, dass dem Kläger ausschließlich öffentlich-rechtliche Körperschaften oder Unternehmen angehörten, vermöge seine Antragslegitimation nicht zu bewirken. Es sei nämlich ein jedes rechtsstaatliche Verfahren beherrschendes Prinzip, dass der Prozessgegner die Möglichkeit haben müsse, Kenntnis von allen entscheidungserheblichen Tatsachen zu nehmen und die Angaben der darlegungs- und beweislasteten Partei selbst zu überprüfen. Es gehe nicht an, von einer Partei geheimgehaltene Tatsachen zu deren Gunsten zu verwerten. Eine davon abweichende Beurteilung könne ausnahmsweise gerechtfertigt sein, wenn die behauptungs- und beweisbelastete Partei ein erhebliches rechtliches Interesse an der Geheimhaltung bestimmter innerbetrieblicher Informationen habe und dem Prozessgegner aus der Verwertung der geheimgehaltenen Tatsachen keine unzumutbaren Nachteile erwachsen. Anhaltspunkte für eine solche Ausnahme seien bei der Beurteilung der Verbandsklagebefugnis, soweit es um die Bekanntgabe der Namen der Vereinsmitgliedern gehe, regelmäßig nicht festzustellen. Ein Beklagter brauche sich daher nicht mit den (mehr oder weniger sorgfältig ermittelten und aktualisierten) Angaben seines Prozessgegners zu begnügen. Er habe ein berechtigtes Interesse daran, selbst zumindest durch Stichproben beispielsweise der Frage nachgehen zu können, ob die bezeichneten Unternehmen (noch) Mitglieder seien oder nicht. Schützenswerte Geheimhaltungsinteressen eines Klägers stünden dem nicht gegenüber. Das Argument, bei seiner Bekanntgabe der Namen von Mitgliedern des klagenden Vereins könnten diese unter Druck gesetzt werden, weil sie mit wettbewerbsrechtlichen Gegenreaktionen des in Anspruch genommenen Mitbewerbers rechnen müßten, sei nicht überzeugend. Wer wettbewerbswidrig handle, habe wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzungen zu gewärtigen. Unberechtigten Gegenschlägen sei mit den Mitteln des hiefür vorgesehenen staatlichen Rechtsschutzes zu begegnen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs betreffe als prozessuales Grundrecht den Wesenskern eines rechtsstaatlich korrekten Verfahrens. Er sichere nicht nur die Gleichbehandlung der Parteien und verwirkliche so die verfassungsmäßig garantierte Gleichheit vor dem Gesetz im Verfahren, sondern diene auch der besseren, vollständigen und transparenten Ermittlung sämtlicher Grundlagen einer Entscheidung. Gerade im Lichte der gebotenen Aufklärung aller prozessrelevanten Tatsachen im Rahmen des beiderseitigen Vorbringens könne dem Interesse des Klägers, über seine einzelnen Mitglieder nichts preisgeben zu wollen, kein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen werden. Stelle nicht das Gericht unter Beteiligung der Parteien, sondern etwa der Obmann des Klägers durch Vorlage von (notariellen) Protokollen und Beifügung eidestättiger Erklärungen die tatsächliche Grundlage für das Bestehen der Verbandsklagebefugnis her, so bewirke dies eine Verletzung des Rechtsstaatsprinzips.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil sich der Oberste Gerichtshof noch nicht grundsätzlich mit der Prozessführungsbefugnis von Anonymvereinen auseinandergesetzt habe und die Senate des Rekursgerichts dazu verschiedener Auffassung seien. Der Kläger müsse sich hinsichtlich seiner Aktivlegitimation als Prozessführungsverein behandeln lassen. Mangels konkreter weiterer Behauptungen sei nicht entscheidend, dass er nach dem bescheinigten Sachverhalt neben seiner Prozessführungstätigkeit insofern Aktivitäten entfalte, als er Mitglieder über die neuesten Entwicklungen im Medien- und UWG-Bereich informiere, sie über aktuelle Entscheidungen auf dem Laufenden halte und schlichtend-beratend agiere; da es sich hiebei nämlich durchaus um ein Service handeln könne, das auch von einem reinen Prozessführungsverein zu erwarten sei, wäre es Sache des Klägers gewesen, darzutun, dass dies nicht der Fall sei, damit die Prozessgegnerin dann allfällige Gegenbehauptungen aufstellen könne. Somit sei nicht von einer Bescheinigung von Aktivitäten des Klägers auszugehen, die über das bloße Zusatzservice eines Prozessführungsvereins hinausgingen, weshalb die Mitgliederstruktur von wesentlicher Bedeutung sei. Der Kläger habe hiezu ein notarielles Protokoll angeboten, nach dessen Inhalt seine Mitglieder ausschließlich Unternehmer seien, davon mindestens zehn Gesellschaften als Medieninhaber überregionaler Medien, weiters die Bestätigung einer Auskunftsperson, dass sich seither an der Mitgliederstruktur nichts geändert habe sowie die Aussage des Klagevertreters, wonach dem Verein etwa 150 Mitglieder angehörten, davon zehn auf den Medienbereich entfallend. Die hier durchaus mögliche Überprüfung in tatsächlicher Art, also die Würdigung der Bescheinigungsmittel, werde damit dem Gericht aus der Hand genommen, ebenso die rechtliche, weil "Medium" und "Medieninhaber" auch Rechtsbegriffe aus dem Medienrecht seien. Es sei der deutschen Rechtsprechung zu folgen, wonach nach Abwägung aller Umstände und Interessen nur in besonderen Ausnahmefällen eine anonymisierte Mitgliederliste genüge. Der Kläger habe dazu in erster Instanz nichts vorgebracht und wende im Rekursverfahren ein, dass die Mitglieder nicht "Gegenschläge" hinsichtlich eigenen wettbewerbswidrigen Verhaltens befürchteten, sondern "unberechtigte Gegenschläge" etwa in Produktion oder Vertrieb, die mit den Mitteln des "staatlichen Rechtsschutzes" nicht rechtzeitig abgewehrt werden könnten. Hiebei handle es sich jedoch lediglich um nicht näher konkretisierte Pauschalbehauptungen, für die nicht einmal Beweis- bzw Bescheinigungsmittel angeboten worden seien. Der "Kampf des Klägers mit offenem Visier" verhindere auch, dass Gewerbetreibende mit der Anonymität ihrer Mitgliedschaft möglicherweise die Erwartung verbänden, von Wettbewerbsklagen dieses Verbandes selbst verschont zu bleiben. Die Prozessführung durch Anonymvereine widerspreche daher Grundprinzipien des Prozessrechts.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig, weil die Rechtsprechung zur Aktivlegitimation von Verbänden uneinheitlich erscheint; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
Der erkennende Senat hat sich in seiner Entscheidung 4 Ob 116/00p vom 23. 5. 2000, die in einem Rechtsstreit zwischen denselben Parteien ergangen ist, ausführlich mit der Frage der Klagelegitimation nach § 14 UWG auseinandergesetzt. Er ist dort - in Fortsetzung und Weiterentwicklung der Rechtsprechung zum mittlerweile außer Kraft getretenen § 12 Abs 1 RabG - zum Ergebnis gelangt, dass es für die Legitimation eines Verbands nach § 14 UWG entweder genügt, dass unter seinen Mitgliedern überhaupt Mitbewerber des Beklagten sind, oder dass (im Sinne der Entscheidung SZ 58/200 = EvBl 1986/76 = JBl 1986, 251 = MR 1986 H 1 24 = ÖBl 1986, 9 = RdW 1986, 80 = GRURInt 1986, 656 [Knaak] - Wecker-Rabatt) der Verband die durch die Handlung berührten Interessen durch außergerichtliche Aktivitäten fördert. In letzterem Fall kommt es also nicht darauf an, ob dem Verein Mitbewerber des Beklagten als Mitglieder angehören: Entscheidend ist, ob der Verein wirtschaftliche Unternehmerinteressen dadurch fördert, dass er eine nicht in der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen bestehende statutengemäße Förderungstätigkeit von entsprechendem Gewicht ausübt; wird diese Frage bejaht, kann demnach offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Prozessführungsverein die Namen seiner Mitglieder offenlegen muss.
Im vorliegenden Fall hat der Kläger bescheinigt, dass er nicht nur Gerichtsverfahren führt, sondern daneben auch in den Bereichen Beratung, Streitschlichtung und Information über neuere Judikatur tätig ist; dass der Kläger auch als Seminarveranstalter auftritt und Aktivitäten entfaltet, welche die Presseförderung betreffen, wurde hingegen hier - im Gegensatz etwa zu den Verfahren 4 Ob 116/00p, 4 Ob 121/00y und 4 Ob 136/00d - nicht für bescheinigt erachtet. Schon die vom Kläger neben der Prozessführung bescheinigtermaßen entfalteten Förderungstätigkeiten reichen jedoch aus, seine Klagelegitimation nach den aufgezeigten Grundsätzen zu bejahen: Regelmäßige Beratung der Vereinsmitglieder, Betrieb eines Forums zur Streitschlichtung untereinander und Information über aktuelle Entwicklungen im Medien- und Wettbewerbsrecht sowie neuere Judikatur auf diesen Gebieten sind Leistungen, die über jene Aktivitäten hinausgehen, die im Verhältnis zwischen einem Anwalt und seinem Klienten üblich sind; sie sind daher auch - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - mehr als ein von einem Prozessführungsverein zu erwartendes bloßes "Zusatzservice". Der Kläger vertritt damit in ausreichendem Maß wirtschaftliche Unternehmerinteressen. Seine Aktivlegitimation ist daher - jedenfalls im Provisorialverfahren - auch unabhängig davon zu bejahen, ob ihm Mitbewerber der Beklagten als Mitglieder angehören. Somit kann auch hier die Frage offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen sowie in welchem Umfang ein Prozessführungsverein die Namen seiner Mitglieder offenlegen muss.
Zutreffend hat der Kläger die beanstandete Werbeaktion der Beklagten als Verstoß gegen § 9a UWG beurteilt. Der erkennende Senat hat erst jüngst (4 Ob 169/99b = RdW 1999, 717) die Ankündigung, ein Mobiltelefon samt Gebührengutschrift bei Abschluss eines Zeitungsabonnements gratis abzugeben, als Versprechen einer wirtschaftlich werthaften Ware oder Leistung und damit als kostenlose Zugabe beurteilt. Daran ist festzuhalten. Die Beklagte wendet sich mit der Werbeankündigung an das Publikum, sie gebe dem Abonennten ihrer Zeitschriften - als der Hauptware - zusätzlich ein näher beschriebenes Gesamtpaket (bestehend aus Handy, Freisprecheinrichtung und einem Router) unentgeltlich. Dass dieses Gesamtpaket gleichzeitig (zumindest großteils) Bestandteil eines einheitlichen Vertrags über Netzzugang und erforderliches Gerät bildet (MR 1999, 239 - GSM - Jubiläums - Handy), ändert nichts daran, dass es von den beteiligten Verkehrskreisen als (unentgeltliche) Zugabe zum Zeitungsabonnement aufgefasst wird. Der Sachverhalt ist nicht anders zu beurteilen, als wenn der Vertreiber einer Hauptware die Abgabe eines Gutscheins verspricht, der zum verbilligten Bezug einer andersartigen Ware berechtigt (ÖBl 1996, 150-Bazar-Alles-Gutschein). An der Eignung der Ankündigung, den Adressaten infolge der Attraktivität des kostenlosen Zusatzpakets zum entgeltlichen Erwerb der Hauptsache (Zeitungsabonnement) zu verleiten, kann auch dann kein Zweifel bestehen, wenn man berücksichtigt, dass das Mobiltelefon erst nach Abschluss eines Teilnehmervertrags durch den Erwerber auf dessen Kosten verwendbar ist. Auch in einem solchen Fall kann der Abonnent nämlich insgesamt einen attraktiven wirtschaftlichen Vorteil aus dem Vertragsschluss unter den beworbenen Bedingungen ziehen. Damit hat sich aber der von der Beklagten durch die beanstandete Ankündigung erhoffte (und wettbewerbsrechtlich verpönte) Anreiz zum Abonnement-Abschluss verwirklicht (so schon 4 Ob 36/00y; 4 Ob 45/00x; 4 Ob 46/00v). Die beanstandete Werbung ist daher als Zugabenankündigung im Sinn des § 9a UWG zu beurteilen.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben und die einstweilige Verfügung (in sprachlich verständlicherer Fassung) zu erlassen.
Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.