OGH 10ObS54/00i

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger zu Handen des Klagsvertreters die mit S 3.381,12 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 563,52 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der am 7. 5. 1944 geborene Kläger, der eine dreieinhalb Jahre dauernde Lehre als Kfz-Mechaniker (erfolgreich) abgeschlossen hat, war im maßgebenden Zeitraum vor dem Stichtag als Kraftfahrer und Kfz-Mechaniker bei einem Bauunternehmen beschäftigt. Der Kläger war seinerzeit in diesem Unternehmen eingestellt worden, weil ein Kraftfahrer benötigt wurde und der Kläger auch eine entsprechende Ausbildung als Kfz-Mechaniker absolviert hatte. Er war daher "kombiniert einsetzbar". In zeitlicher Hinsicht verrichtete der Kläger in diesem Unternehmen während des größeren Teiles der Arbeitszeit die Tätigkeiten eines Kraftfahrers, wobei er allerdings immer nur im Nahverkehr und nicht im Fernverkehr eingesetzt war. Im Unternehmen war ein eigener Kfz-Meister beschäftigt. Der Kläger war in zeitlicher Hinsicht etwa zu zwei Drittel als Kraftfahrer und zu etwa einem Drittel für Mechanikertätigkeiten eingesetzt. Soweit der Kläger als Mechaniker Reparaturarbeiten zu verrichten hatte, führte er nur an Lastkraftwagen Wartungs- und Reparaturarbeiten durch. Bei den Baumaschinen war der Kläger nicht als Mechaniker eingesetzt.

Auf Grund verschiedener gesundheitsbedingter Veränderungen kann der Kläger die Tätigkeiten eines Kfz-Mechanikers und eines Berufskraftfahrers sowie die artverwandten Tätigkeiten als Dreher, Betriebsschlosser, Fahrzeugfertiger, Karossör, Kfz-Elektriker, Landmaschinenmechaniker, Mechaniker, Schlosser und Schmied, deren Ausübung jeweils mit der Verrichtung körperlich mittelschwerer Arbeiten verbunden ist, nicht mehr verrichten.

Mit Bescheid vom 20. 3. 1998 lehnte die beklagte Partei den Antrag des Klägers vom 28. 1. 1998 auf Zuerkennung der Invaliditätspension ab.

Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt der Kläger, die beklagte Partei zur Gewährung der beantragten Leistung im gesetzlichen Ausmaß ab dem Stichtag zu verpflichten. Er genieße Berufsschutz als gelernter Kfz-Mechaniker und als angelernter Berufskraftfahrer. Auf Grund seiner gesundheitlichen Einschränkungen könne er diese Tätigkeiten nicht weiter ausüben.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens im Wesentlichen mit der Begründung, dass dem Kläger kein Berufsschutz zukomme und er auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch verschiedene Verweisungstätigkeiten verrichten könne.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seiner Rechtsansicht genieße der Kläger keinen Berufsschutz als angelernter Berufskraftfahrer, weil er wesentliche Teiltätigkeiten dieses Berufes nicht ausgeübt habe. Nach den Feststellungen habe der Kläger im maßgeblichen Zeitraum die Tätigkeit eines Kfz-Mechanikers nur im Ausmaß von etwa einem Drittel seiner Gesamttätigkeit, somit in zeitlicher Hinsicht nicht überwiegend, ausgeübt, sodass auch ein Berufsschutz als gelernter Kfz-Mechaniker nicht in Frage komme. Der somit auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verweisbare Kläger könne beispielsweise noch die Tätigkeit eines Stanzers verrichten, sodass eine Invalidität im Sinn des § 255 Abs 3 ASVG nicht vorliege.

Das Berufungsgericht erkannte in Stattgebung der Berufung des Klägers die beklagte Partei schuldig, dem Kläger ab 1. 2. 1998 eine Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren und eine vorläufige Leistung im Ausmaß von S 6.500,-- monatlich zu erbringen. Die vom Kläger in seiner Berufung ausdrücklich bekämpfte Feststellung des Erstgerichtes, wonach er während des größeren Teiles seiner Arbeitszeit (ca zwei Drittel) bei dem Bauunternehmen die Tätigkeit eines Kraftfahrers und nur zu etwa einem Drittel Tätigkeiten als Kfz-Mechaniker verrichtet habe, sei auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse unbedenklich. In rechtlicher Hinsicht teilte das Berufungsgericht die Auffassung des Erstgerichtes, dass der Kläger keinen Berufsschutz als angelernter Berufskraftfahrer genieße. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes habe der Kläger jedoch seinen Berufsschutz als gelernter Kfz-Mechaniker nicht verloren. Der Berufsschutz gehe nach ständiger Rechtsprechung auch dann nicht verloren, wenn während der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag in der Praxis nur mehr Teiltätigkeiten des erlernten Berufes ausgeübt wurden, sofern diese quantitativ und qualitativ nicht ganz unbedeutend gewesen seien. Nach den Feststellungen habe der Kläger im Rahmen seines jedenfalls seit 1981 aufrechten Arbeitsverhältnisses mit dem Bauunternehmen etwa während eines Drittels der Arbeitszeit Mechanikertätigkeiten ausgeführt, in deren Rahmen er an Lastkraftwagen Wartungs- und Reparaturarbeiten durchgeführt habe. Diese Arbeiten stellten gemessen am Berufsbild eines Kfz-Mechanikers, das die Wartung und Reparatur von Kraftfahrzeugen betreffe, qualifizierte Teiltätigkeiten dar. Da der Kläger auf Grund seines medizinischen Leistungskalküls die Tätigkeiten eines Kfz-Mechanikers sowie artverwandte Tätigkeiten nicht mehr verrichten könne, sei er als invalide im Sinn des § 255 Abs 1 ASVG anzusehen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens oder Aufhebung und Zurückverweisung an die Vorinstanzen.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) liegt nicht vor; diese Beurteilung bedarf nach § 510 Abs 3

3. Satz ZPO keiner Begründung. Den Revisionsausführungen sei dennoch folgendes entgegengehalten:

Die beklagte Partei bekämpft in ihren Ausführungen die vom Erstgericht getroffene und vom Berufungsgericht als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung übernommene Feststellung, wonach der Kläger zwar während des größeren Teiles seiner Arbeitszeit (ca zwei Drittel) die Tätigkeit eines Kraftfahrers ausgeübt habe, jedoch während etwa eines Drittels seiner Arbeitszeit auch Tätigkeiten als Kfz-Mechaniker verrichtet habe, als Ergebnis einer unrichtigen Beweiswürdigung sowie eines mangelhaften (Beweis-)Verfahrens. Bei richtiger Beweiswürdigung sowie Durchführung eines mängelfreien (Beweis-)Verfahrens hätte sich nach Ansicht der beklagten Partei ergeben, dass der Kläger seit der Umstrukturierung der Dienstgeberfirma vor etwa sieben bis acht Jahren nur mehr zu Tätigkeiten als Kraftfahrer herangezogen worden sei und keinesfalls mehr berufsschutzerhaltende Tätigkeiten als Kfz-Mechaniker ausgeübt habe.

Soweit die beklagte Partei in ihren Ausführungen nunmehr diese Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes, die vom Berufungsgericht ausdrücklich übernommen wurden, als unrichtig bekämpft, ist sie darauf zu verweisen, dass die unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige Tatsachenfeststellung nicht zu den in § 503 ZPO erschöpfend aufgezählten Revisionsgründen gehören und daher vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr geltend gemacht werden können. Die Richtigkeit dieser Feststellungen kann vom Obersten Gerichtshof, der keine Tatsacheninstanz ist, nicht überprüft werden (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 1 zu § 503; 10 ObS 126/99y mwN uva). Dies gilt auch für die Frage, ob die Aussage des Zeugen Dipl.-Ing. Viktor R***** eine ausreichende Grundlage für die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bietet.

Das Gericht darf zwar die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen (vgl Fucik in Rechberger aaO Rz 4 zu § 182 mwN; RIS-Justiz RS0037300). Eine solche, für die beklagte Partei überraschende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zur Frage des Berufsschutzes des Klägers als Kfz-Mechaniker liegt jedoch nicht vor, weil der Kläger bereits in der Klage diesen Berufsschutz ausdrücklich geltend gemacht hat, die beklagte Partei diesen behaupteten Berufsschutz in ihrer Klagebeantwortung bestritten und auch das Erstgericht in seiner Entscheidung diesen behaupteten Berufsschutz geprüft hat.

Ein Verstoß des Berufungsgerichtes gegen die Bestimmung des § 473a ZPO wird in der Revision von der beklagten Partei nicht ausdrücklich geltend gemacht. Aber selbst wenn ihr Vorbringen in der Revision dahin zu verstehen wäre, wären diese Ausführungen auf Grund folgender Erwägungen nicht berechtigt:

Das Berufungsgericht hat dann nach § 473a Abs 1 ZPO vorzugehen, wenn es erwägt, das erstrichterliche Urteil abzuändern oder die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat in diesem Fall dem Berufungsgegner die Bekämpfung erstrichterlicher Feststellungen und die Geltendmachung bisher ungerügter angeblicher Mängel des Verfahrens erster Instanz in einem Schriftsatz freizustellen, soweit der Berufungsgegner bestimmte Tatsachen nicht ohnehin nach § 266 ZPO ausdrücklich zugestanden, im Berufungsverfahren bekämpft oder trotz Verwirklichung des Tatbestandes nach § 468 Abs 2 Satz 2 ZPO rügelos zur Kenntnis genommen hat. Nach der zuletzt zitierten Gesetzesstelle ist der Berufungsgegner, soweit sich der Berufungswerber nicht ausdrücklich auf Feststellungen des Erstgerichtes bezieht, - vorbehaltlich des § 473a - nicht gehalten, für ihn nachteilige Feststellungen oder zu seinen Lasten vorgefallene Verfahrensfehler mit der Berufungsbeantwortung zu rügen. Ein solches Vorgehen nach § 473a ZPO wird dann erforderlich sein, wenn erst auf Grund der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes Feststellungen des Erstgerichtes Bedeutung erlangen, die weder für das Ersturteil noch für die Berufungsausführungen maßgeblich waren. In solchen Fällen wird durch die durch die WGN 1997 neugeschaffene Regelung eine mögliche Überraschung des Berufungsgegners verhindert (Kodek aaO Rz 5 zu § 468). Nach der Rechtsprechung stützt sich der Berufungswerber bei gesetzmäßiger Ausführung einer Rechtsrüge nur nicht auf solche erstrichterlichen Feststellungen "ausdrücklich" im Sinne des § 468 Abs 2 Satz 2 ZPO, die nicht in dem den Feststellungen vorbehaltenen Urteilsabschnitt, sondern in anderen Urteilsteilen (Beweiswürdigung, rechtliche Beurteilung) "verborgen" sind (RZ 1999/42 = EvBl 1999/180 = JBl 1999, 661; RIS-Justiz RS0112020 mwN).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich, dass für das Berufungsgericht keine Notwendigkeit für ein Vorgehen nach § 473a Abs 1 ZPO bestanden hat. Die von der beklagten Partei nunmehr bekämpfte Feststellung war nicht nur in den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes enthalten, sondern es wurde auch in der Berufung des Klägers ausdrücklich auf diese Feststellung Bezug genommen, indem die Richtigkeit dieser Feststellung im Rahmen der Tatsachen- und Beweisrüge vom Berufungswerber ausdrücklich bekämpft wurde. Dadurch wurde eine Rügepflicht des Berufungsgegners in der Rechtsmittelbeantwortung nach § 468 Abs 2 Satz 2 iVm § 473a Abs 1 ZPO ausgelöst. Die beklagte Partei wäre daher zur sofortigen Rüge in einer von ihr einzubringenden Berufungsbeantwortung gehalten gewesen (vgl Puschner, Die Geltendmachung von Verfahrensmängeln im Licht der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1997, ÖJZ 1998, 411 ff [415]). Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt somit nicht vor.

Im Zusammenhang mit der Prüfung der Verweisbarkeit eines Versicherten nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG muss unterschieden werden, ob ein Berufsschutz im Sinne eines gelernten oder angelernten Berufes erst zu erwerben ist oder ob ein bereits erworbener Berufsschutz durch später ausgeübte Teiltätigkeiten weiterhin erhalten bleibt (vgl jüngst 10 ObS 345/99d). Die rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes durch das Berufungsgericht, dass der Kläger als gelernter Kfz-Mechaniker seinen Berufsschutz durch die während etwa eines Drittels seiner Arbeitszeit ausgeübten Mechanikertätigkeiten (Wartungs- und Reparaturarbeiten an Lastkraftwagen) erhalten konnte, ist zutreffend, weshalb es ausreicht, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO). Sie entspricht der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes, wonach der Berufsschutz nicht verloren geht, wenn in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag in der Praxis nur mehr Teiltätigkeiten des erlernten Berufes ausgeübt werden, soferne diese quantitativ und qualitativ nicht ganz unbedeutend waren (SSV-NF 9/40 mwN ua; RIS-Justiz RS0084497). Fordert die ausgeübte Tätigkeit nämlich auch Kenntnisse und Fähigkeiten, die Gegenstand der Ausbildung im erlernten Beruf und darüber hinaus auch nicht nur ganz unbedeutend sind, dann kann man davon ausgehen, dass der Versicherte den erlernten Beruf, wenn auch mit einer gewissen Spezialisierung, weiter ausgeübt hat, sodass die Qualifikation im Sinn des § 255 Abs 1 ASVG nicht verloren geht (SSV-NF 4/80; 10 ObS 103/89 ua). Entscheidend ist, ob ein Kernbereich der Ausbildung auch bei Ausübung der Teiltätigkeit verwertet werden muss (vgl SSV-NF 12/47: Servieren von Speisen und Getränken als Haupttätigkeit eines Kellners; jüngst 10 ObS 345/99d uva).

Unter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass die vom Kläger in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag konkret ausgeübte Tätigkeit geeignet war, den Berufsschutz eines Kfz-Mechanikers zu bewahren, weil die vom Kläger an Lastkraftwagen durchgeführten Wartungs- und Reparaturarbeiten gemessen am Berufsbild eines Kfz-Mechanikers, das die Wartung und Reparatur von Kraftfahrzeugen zum wesentlichen Inhalt hat, qualifizierte Teiltätigkeiten darstellen und der Kläger somit, wenn auch im Verhältnis zu seiner überwiegenden Tätigkeit als Kraftfahrer im geringerem zeitlichen Umfang, weiterhin als Kfz-Mechaniker gearbeitet hat (vgl 10 ObS 103/89 ua). Das Berufungsgericht hat daher ausgehend von den auch für den Obersten Gerichtshof maßgebenden Tatsachenfeststellungen des Berufsschutz des Klägers zutreffend bejaht. Dass beim Kläger unter der Annahme des Berufsschutzes als Kfz-Mechaniker Invalidität im Sinn des § 255 Abs 1 ASVG vorliegt, wird auch von der beklagten Partei nicht in Zweifel gezogen.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Für die Revisionsbeantwortung gebührt ausgehend vom verzeichneten Ansatz von S 1.761,-- (§ 405 ZPO) nur der einfache Einheitssatz, weil sich die Neuregelung des § 23 Abs 9 RATG durch die WGN 1997 (BGBl 1997/140) nur auf das Berufungsverfahren bezieht.