OGH 8Ob235/99p

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das im Umfang des Ausspruchs des Zurechtbestehens der Klagsforderung mit S 291.054,70 und der Gegenforderung mit S 149.845,19, sohin der Abweisung des Klagebegehrens von S 149.845,19 als unangefochten unberührt bleibt, wird darüber hinaus in teilweiser Wiederherstellung des Ersturteils dahin abgeändert, dass es insgesamt zu lauten hat:

"Das Klagebegehren besteht mit S 291.054,70 zu Recht.

Die eingewendete Gegenforderung besteht mit S 208.276,69 zu Recht und mit S 82.778,01 nicht zu Recht.

Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei S 82.778,01 samt 4 % Zinsen seit 5. 3. 1998 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, S 208.276,69 samt 4 % Zinsen aus S 71.904,53 vom 5. 3. 1998 bis 9. 12. 1998 und aus S 136.372,16 seit 10. 12. 1998 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 18.462,66 (darin S 1.603,64 USt und S 8.840,80 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 16.017,96 (darin S 1.397,66 USt und S 7.632,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 9.324,10 (darin S 251,10 USt und S 7.817,50 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens dritter Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des zuständigen Bezirksgerichtes vom 27. 1. 1997 wurde über das Vermögen des Gemeinschuldners das Konkurs- und Schuldenregulierungsverfahren eröffnet, das Verfahren als geringfügig bezeichnet und vorerst keine die Eigenverwaltung beschränkende Regelung getroffen. Mit Beschluss vom 2. 7. 1997 bestellte das Konkursgericht den Kläger zum Masseverwalter und beschränkte dessen Geschäftskreis auf die Geltendmachung der Ansprüche der Masse gegenüber der Beklagten.

Mit Vertrag vom 27. 12. 1994 hatte die Beklagte als Wohnungseigentumsorganisator mit dem Gemeinschuldner einen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung abgeschlossen. Der Gemeinschuldner bezog diese Wohnung am 18. 5. 1995. Eine Verbücherung des Vertrages erfolgte nicht. Der Gemeinschuldner leistete auf Grund der Kaufvereinbarung folgende Zahlungen:

Barzahlung S 180.977,--

Förderungsdarlehen des Landes Tirol S 229.000,--

erhaltener Annuitätenzuschuss S 87.210,--

vom Gemeinschuldner geleistete Zinszahlung S 7.630,--

Summe S 504.727,--

Mangels weiterer Zahlungen erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 16. 2. 1996 den Rücktritt vom Vertrag und forderte den Gemeinschuldner und dessen Ehegattin auf, die Wohnung binnen 14 Tagen zu räumen und geräumt zu übergeben. Nach zweimaliger Gewährung eines Räumungsaufschubes brachte die Beklagte am 10. 12. 1996 die Räumungsklage ein, über welche am 20. 12. 1996 ein klagsstattgebendes Versäumungsurteil erging, das am 10. 7. 1997 in Rechtskraft erwuchs. Die Verfahrenskosten wurden mit S 5.461,20 bestimmt. Am 18. 8. 1997 wurden der Beklagten Räumungs- und Fahrnisexekution bewilligt und die Kosten dafür mit S 1.287,60 bestimmt. Der erste gerichtliche Räumungstermin musste verschoben werden, das beigezogene Speditionsunternehmen stellte einen Betrag von S 7.491,60 in Rechnung. Die Kosten der schließlich am 13. 11. 1997 durchgeführten gerichtlichen Räumung beliefen sich auf S 12.454,80; die Interventionskosten der Beklagten wurden vom Exekutionsgericht mit S

13.830 bestimmt. Die Kosten des zur Räumung beigezogenen Schlossers betrugen S 1.332 und die Kosten des Gerichtsvollziehers S 5.035,50. Insgesamt entstanden somit von der Beklagten getragene Kosten von S 63.892,60.

Im Schuldenregulierungsverfahren haben 45 Gläubiger Forderungen in der Höhe von insgesamt rund S 5 Mio angemeldet. Mit Beschluss vom 21. 8. 1997 verfügte das Konkursgericht die vorläufige Berichtigung der Ediktskosten in der Höhe von S 2.410,80 aus Amtsgeldern, weil diese derzeit aus der Masse nicht bezahlt werden könnten.

Bereits mit Schreiben vom 26. 11. 1996 hatte die Beklagte dem Konkursgericht mitgeteilt, dass die Eigentumswohnung auf Grund des Vertragsrücktritts vom Gemeinschuldner und seiner Familie titellos benützt werde, nicht in die Konkursmasse falle und im Eigentum der Beklagten stehe.

Die vom Gemeinschuldner benützte Wohnung ist 111,32 m2 groß, weist sehr gute Lage und die Qualität I auf. Das angemessene Benützungsentgelt beträgt für die Wohnung von Juni 1995 bis 31. 12. 1996 S 123.733 und vom 1. 1. 1997 bis zum Zeitpunkt der Räumung am 13. 11. 1997 S 82.778, insgesamt daher S 206.511.

Für die Wohnung wurde dem Gemeinschuldner ein Wohnbauförderungsdarlehen nach dem Tiroler Wohnbauförderungsgesetz 1991 gewährt. Das Amt der Tiroler Landesregierung hat mit Schreiben vom 9. 7. 1998 der Klagsführung des Masseverwalters gemäß § 20 Abs 9 Tiroler Wohnbauförderungsgesetz 1991 ausdrücklich zugestimmt.

Mit seiner am 5. 3. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger zuletzt, die Beklagte zur Rückzahlung des von ihm für die Wohnung aufgewendeten Betrages von S 504.727 schuldig zu erkennen. Ein wie immer geartetes Benützungsentgelt stehe der Beklagten nicht zu.

Die Beklagte wendete dagegen ein, dass der Gemeinschuldner trotz Vertragsrücktrittes und Aufforderung die Wohnung nicht geräumt und den Räumungsanspruch der Beklagten geradezu mutwillig bestritten und willkürlich Prozess geführt habe. Der Beklagten stehe daher angemessenes Benützungsentgelt und darüber hinaus Schadenersatz zu. Das vom Kläger für den Zeitraum zwischen Konkurseröffnung und tatsächlicher zwangsweiser Räumung zu bezahlende Entgelt sei eine Masseforderung, mit der gegen den Anspruch des Klägers zulässiger Weise aufgerechnet werden könne. Auch die im Zusammenhang mit der Räumung aufgelaufenen Verfahrenskosten seien als Masseforderungen zu qualifizieren, die gegen den Klagsanspruch aufrechnungsweise eingewendet werden.

Nach Vorliegen eines Sachverständigengutachtens anerkannte die Beklagte einen sich nach Abzug des Benützungsentgelts und der Verfahrenskosten von der Klagsforderung ergebenden Betrag von S 213.672,30 sA. Der Kläger, der die Fällung eines Teilanerkenntnisurteils beantragte, schränkte daraufhin das Klagebegehren auf S 291.054,70 sA ein.

Das Erstgericht erkannte mit Teilanerkenntnisurteil die Beklagte schuldig, dem Kläger S 213.672,30 samt 4 % Zinsen seit 10. 12. 1998 zu bezahlen und behielt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vor (Punkt I. des Ersturteils). Mit Endurteil (Punkt II. des Ersturteils) sprach es aus, dass die Klagsforderung mit S 291.054,70 zu Recht und die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Es erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger S 291.054,70 sA zu bezahlen. Das Erstgericht traf die eingangs wiedergegbenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass das Benützungsentgelt bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung eine (aufschiebend bedingte) Konkursforderung darstelle. Demgegenüber seien die Kosten des Räumungsverfahrens erst nach Konkurseröffnung entstanden und sei die Beklagte insoweit als neue Gläubigerin anzusehen. Die Aufrechnung des vor Konkurseröffnung entstandenen Benützungsentgelts und der Räumungskosten sei unzulässig, da die Beklagte mit einer bloßen Konkursforderung nicht aufrechnen könne. Beim Benützungsentgelt für den Zeitraum nach der Konkurseröffnung würde es sich zwar grundsätzlich um eine Masseforderung handeln, allerdings könne eine Aufrechnung deshalb nicht erfolgen, weil im Verfahren nicht festgestellt habe werden können, ob Masseunzulänglichkeit vorliege oder nicht. Masseforderungen seien bei nicht vollständiger Befriedigungsmöglichkeit nur nach Maßgabe des § 47 Abs 2 KO zu erfüllen. Aus dem Beschluss des Konkursgerichtes über die Bezahlung der Einschaltungskosten aus Amtsgeldern ergebe sich, dass von Masseunzulänglichkeit auszugehen sei, weshalb die von der Beklagten erklärte Aufrechnung nicht "erfolgen" könne.

Das Gericht zweiter Instanz änderte mit dem angefochtenen Urteil diese Entscheidung in ihrem Punkt II. dahin ab, dass es die Klagsforderung als mit S 291.054,70 ebenso als zu Recht bestehend feststellte wie die eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung. Es wies das restliche Klagebegehren von S 291.054,70 sA ab. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei und beurteilte den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt rechtlich dahingehend, dass der Beklagten zufolge des wirksamen Vertragsrücktritts nicht nur ein "obligatorischer" Kondiktionsanspruch, sondern - gestützt auf das Eigentum - auch ein dinglicher Räumungsanspruch zustehe, der der Natur nach ein Aussonderungsanspruch sei und von der Konkurseröffnung nicht berührt werde. Zufolge der ex tunc-Wirkung des Vertragsrücktritts stehe der Beklagten bis zur Erfüllung des Räumungsanspruchs ein Benützungsentgelt gegenüber dem Gemeinschuldner zu. Der aussonderungsberechtigte Gläubiger habe auch für seinen obligatorischen Anspruch auf Benützungsentgelt, welcher bis zur Konkurseröffnung als Konkursforderung zu qualifizieren sei, ein Aufrechnungsrecht gegenüber Ansprüchen der Masse nach Maßgabe der §§ 19, 20 KO. Auch die Kosten des Titelverfahrens seien aus diesem Grunde aufrechnungsfähig, weil im Sinne der §§ 54 Abs 1 KO und 24 Abs 1 AO der Anspruch auf Kostenersatz nicht erst mit dem Kostenzuspruch, sondern bedingt durch den Prozesserfolg mit Vornahme der einzelnen Prozesshandlung als entstanden anzusehen sei, weshalb die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen wenngleich bis dahin noch nicht zugesprochenen Kosten Konkursforderungen seien. Im Schuldenregulierungsverfahren obliege die Erfüllung des hier nicht strittigen Aussonderungsanspruchs dem eigenverwaltenden Schuldner, der insoweit neben dem Konkursgericht die Bestimmung des § 81 Abs 3 KO sinngemäß zu beachten habe. In der Unterlassung der Räumung sei eine Rechtshandlung im Sinn des § 46 Abs 1 Z 5 KO zu erblicken, weil auch ein Unterlassen Rechtsfolgen auslöse. Die Erfüllung eines unstrittigen Räumungsbegehrens als Folge des Aussonderungsrechts werde nicht von der Bestimmung des § 3 Abs 1 bzw § 187 Abs 1 Z 3 KO betroffen und sei auch die durch die Vereitelung des unstrittigen Räumungsanspruchs entstandene Rechtsfolgewirkung, nämlich das Entstehen eines Anspruchs auf Benützungsentgelt, nicht dem § 187 Abs 1 Z 4 KO zuzuordnen. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass der ehemalige Bestandgeber, der wegen Nichträumung des Mietobjekts Benützungsentgelt fordere, Massegläubiger sei. Für die Aufrechnung mit Masseforderungen gegen Forderungen der Masse gelten aber nicht die Bestimmungen der §§ 19, 20 KO, sondern nur die Anordnungen des ABGB und werde durch eine allfällige Unzulänglichkeit der Masse die Aufrechnung aus dem Gedanken des § 124 Abs 1 KO nicht gehindert. Das ab Konkurseröffnung entstandene Benützungsentgelt sei daher gemäß § 1438 ABGB aufrechenbar. Gleiches gelte für die nach Konkurseröffnung aufgelaufenen rechtskräftig festgesetzten Räumungskosten in Höhe von S 58.431,50, die Masseforderungen und nicht Neugläubigerforderungen seien.

Rechtliche Beurteilung​

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Klägers ist teilweise berechtigt.

Im Verfahren ist unstrittig, dass die vom Gemeinschuldner benützte Wohnung nicht in die Konkursmasse fällt. Ebenso ist es im Revisionsverfahren nicht mehr zweifelhaft, dass der Gemeinschuldner für die titellose Benützung der Wohnung Benützungsentgelt zu entrichten hat und dass ihm die im Räumungsverfahren aufgelaufenen Kosten zur Last fallen. Strittig ist nur mehr, ob Benützungsentgelt und Kosten ab Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens von der Masse oder vom Gemeinschuldner zu Lasten dessen konkursfreien Vermögens begehrt werden können.

Nach ständiger Rechtsprechung wird Benützungsentgelt nicht aus dem Titel des Schadenersatzes, sondern als Verwendungsanspruch gemäß § 1041 ABGB geschuldet (SZ 58/104; SZ 65/61; JBl 1999, 736 ua). Der Oberste Gerichtshof hatte sich bereits mehrfach mit der Frage der Haftung für Benützungsentgelt wegen nicht rechtzeitiger Räumung des Bestandobjekts im Konkurs zu befassen, allerdings jeweils im Zusammenhang mit gegen den Masseverwalter gerichteten auf die verschuldensabhängige Norm des § 81 Abs 3 KO gestützten Schadenersatzansprüchen. Der erkennende Senat ging dabei von der älteren Rechtsprechung, die dem Bestandgeber die Beteiligtenstellung im Konkursverfahren absprach (JBl 1987, 53) ab und sprach unter Hinweis auf Federsel, "Haftung des Masseverwalters wegen zu Unrecht verweigerter Räumung eines Bestandobjekts?", in RdW 1987, 78 aus, dass sowohl der Bestandgeber, der seinen während des Konkursverfahrens auflaufenden Mietzins begehrt, als auch der ehemalige Bestandgeber, der wegen Nichträumung des ehemaligen Mietobjektes Benützungsentgelt fordert, Massegläubiger sei. Solche Ansprüche könnten gemäß § 46 Abs 1 Z 5 KO als Masseforderungen geltend gemacht werden, sofern der Masseverwalter nur innerhalb seines Wirkungskreises gehandelt habe. Unterlasse der Masseverwalter schuldhaft die Räumung des ehemaligen Mietobjekts, sei er persönlich wahlweise neben der Masse, die die Zahlungspflicht für den Mietzins bzw das Benützungsentgelt ab Konkurseröffnung als Masseforderung jedenfalls treffe, nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten dem Vermieter bzw ehemaligen Mieter für den dadurch erlittenen Schaden verantwortlich. Der Bestandgeber sei, soweit es um die Räumung des Mietobjekts gehe, nach Beendigung des Bestandverhältnisses als Aussonderungsberechtigter anzusehen (EvBl 1998/79; JBl 1999, 736). Die dargestellte Rechtsprechungslinie zeigt, dass der erkennende Senat davon ausging, dass auch Unterlassungen des Masseverwalters, soweit sie Verbindlichkeiten hervorbringen, Rechtshandlungen im Sinn des § 46 Abs 1 Z 5 KO sein können, wie dies der Oberste Gerichtshof auch - wenngleich in anderem, nämlich arbeitsrechtlichem, Zusammenhang - ausdrücklich ausgesprochen hat (SZ 68/211; ArbSlg 11.477).

Masseforderungen sind größtenteils die mit der Abwicklung des Konkurses notwendigerweise verbundenen Aufwendungen und Kosten, die § 46 KO taxativ auflistet (SZ 68/211; Reckenzaun, ecolex 1995, 318, Privatkonkurs und Befriedigung von Massegläubigern). Im "herkömmlichen" Konkurs bietet die Qualifikation von Benützungsentgelt als Masseforderung für den Bereich des Bestandvertrages deshalb keine Schwierigkeit, weil bei Auflösung des Bestandvertrages während des Konkursverfahrens der Masseverwalter - abgesehen von dem hier nicht zu untersuchenden Fall des § 5 Abs 4 KO - durch seinen ipso iure-Eintritt, selbst Vertagspartner ist (JBl 1977, 100; JBl 1987, 53; RZ 1989/62; 8 Ob 163/99z ua) oder, sollte der Vertrag schon vor Konkurseröffnung gelöst worden sein (wie im Fall JBl 1987, 53) er unter der Haftungssanktion des § 81 Abs 3 KO zur ehestbaldigen Erfüllung des Aussonderungsrechtes verpflichtet ist. Eine diesbezügliche dem Masseverwalter zurechenbare Unterlassung würde daher zum Entstehen einer Forderung gegen die Masse oder - bei vorliegendem Verschulden - gegen den Masseverwalter führen.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung, welche die Konkursmasse betreffen, sind den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam (§ 3 Abs 1 KO). Daraus abgeleitete Forderungen können bis zur Aufhebung des Konkurses zum Nachteil der Konkursgläubiger nicht geltend gemacht werden. Dem Dritten gegenüber ist die Wirksamkeit solcher Rechtshandlungen so zu behandeln, als wäre der Konkurs nicht anhängig. Die Haftung des Gemeinschuldners ist während des Konkurses auf sein konkursfreies Vermögen beschränkt (SZ 66/52; ZIK 1999, 94; Bartsch/Pollak KO3 I 36, 314; Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 459).

Gemäß § 181 KO gelten die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens mit den im § 182 bis 216 KO festgelegten Besonderheiten auch in dem über das Vermögen einer natürlichen Person eröffneten Schuldenregulierungsverfahren. Im Schuldenregulierungsverfahren soll dem Schuldner in der Regel die Verwaltung der Konkursmasse selbst zustehen (§ 186 Abs 1 KO), sodass das Konkursgericht die sonst dem Masseverwalter zugewiesenen Obliegenheiten wahrzunehmen hat (§ 190 Abs 3 KO). Vom Vorliegen der Eigenverwaltung ist auch im hier zu beurteilenden Fall auszugehen, wurde diese dem Gemeinschuldner doch keinesfalls entzogen, sondern lediglich gemäß § 190 Abs 2 KO für den eingeschränkten Aufgabenkreis der Prozessführung ein Masseverwalter bestellt.

Mit der Übertragung der Verwaltung der Konkursmasse an den Gemeinschuldner durch die Konkursordnungsnovelle 1993 ergeben sich nicht unerhebliche Probleme für die Grenzziehung zwischen Masseforderungen und sogenannten "ausgeschlossenen Ansprüchen" von Neugläubigern (vgl die Kritik Reckenzauns aaO). Der Gesetzgeber regelt den Umfang der Eigenverwaltung in § 187 KO und billigt dem Schuldner die Stellung des Masseverwalters nur in Ansehung der Vorschriften über die Erfüllung von Rechtsgeschäften zu (§ 187 Abs 1 Z 2 KO). Darüber hinaus bindet er die konkursrechtliche Wirksamkeit von Verfügungen des Schuldners an die Zustimmung des Konkursgerichtes und normiert im § 187 Abs 1 Z 4 KO, dass Verbindlichkeiten, die der Schuldner nach Konkurseröffnung begründet, nur dann aus der Konkursmasse zu erfüllen seien, wenn das Konkursgericht der Begründung der Verbindlichkeit zugestimmt hat. Mangels Zustimmung kann es sich somit nicht um eine Forderung handeln, zu deren Befriedigung die Konkursmasse im Sinn des § 1 KO bestimmt ist (ZIK 1999, 94). Das damit zu § 46 Abs 1 Z 5 KO entstehende Spannungsverhältnis kann für den hier zu beurteilenden Fall nur dahin gelöst werden, dass auch Unterlassungen, die Verbindlichkeiten begründen, der konkursgerichtlichen Zustimmung bedürften, um die Konkursmasse haftbar zu machen. Ob eine derartige Zustimmung überhaupt erteilt werden könnte, muss hier nicht geprüft werden (vgl für Schadenersatzansprüche Mohr in Konecny/Schubert KO § 187 Rz 18).

Die Ansicht des Rekursgerichtes, in Anbetracht des bestehenden Aussonderungsanspruches seien auch dessen Rechtsfolgewirkungen, nämlich der Anspruch auf Benützungsentgelt, nicht dem § 187 Abs 1 Z 4 KO zuzuordnen, kann nicht geteilt werden. Das Gesetz privilegiert Ansprüche, die sich als Rechtsfolge aus Aussonderungsrechten ergeben, nicht, sondern schränkt im § 44 Abs 2 KO Geldansprüche auf den Fall der Ersatzaussonderung ein, sodass nur der konkrete in der Masse noch vorhandene und individualisierbare Leistungsgegenstand ausgesondert werden kann, nicht aber ein Geldbetrag schlechthin (SZ 52/154; SZ 59/228; ÖBA 1998, 798; 8 Ob 157/99t).

Es kann auch nicht fraglich sein, dass der hier strittige Anspruch auf Benützungsentgelt nach Konkurseröffnung begründet wurde, ist es doch auch zu Dauerschuldverhältnissen wie etwa Miete und Pacht herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass die nach Konkurseröffnung fälligen Beträge erst zu diesem Zeitpunkt entstanden sind, selbst wenn das Schuldverhältnis schon vor Konkurseröffnung begründet wurde (Schubert in Konecny/Schubert KO §§ 19, 20 Rz 34 mwH). Gerade bei titelloser Benützung ist die zukünftige Entwicklung nicht vorhersehbar und daher einer sicheren Prognose nicht zugänglich. In einem derartigen Fall entsteht die Schuld nur sukzessive für den betreffenden Zeitabschnitt (vgl auch Fenyves, Erbenhaftung 131).

Das für die Zeit nach der Konkurseröffnung begehrte Benützungsentgelt stellt daher mangels Vorliegens der Voraussetzung des § 187 Abs 1 Z 4 KO keine zur Aufrechnung geeignete Forderung gegen die Konkursmasse dar.

Anderes gilt für die im Zusammenhang mit der Räumung nach Konkurseröffnung entstandenen Kosten. Gemäß § 19 Abs 2 KO wird die Aufrechnung unter anderem dadurch nicht ausgeschlossen, dass die Forderung des Gläubigers zur Zeit der Konkurseröffnung noch bedingt oder betagt war. Diese Aufrechnungsmöglichkeit gilt sowohl für rechtsgeschäftlich als auch für gesetzlich bedingte Forderungen. Lehre und Rechtsprechung ziehen den Kreis der bedingten Forderungen weit (Schubert aaO §§ 19, 20 Rz 68 mwH). Zu den bedingten Forderungen zählen unter anderem Prozess- und Exekutionskosten im Zuge einer Rechtsverfolgung, wobei der Anspruch nicht erst mit dem rechtskräftigen Zuspruch durch das Gericht, sondern - bedingt durch den Prozesserfolg - mit der Vornahme der einzelnen Prozesshandlung entsteht (SZ 61/31; 8 ObA 134/99k ua). Soweit die Prozesshandlungen nach Konkurseröffnung gesetzt wurden, ergibt sich aus dem gesetzlichen Anspruch auf Rückstellung des Empfangenen im Falle des Vertragsrücktritts (§§ 918 ff, 1435 ABGB) das bedingte Bestehen des Kostenersatzanspruchs für die Rückgewinnung der Sache schon vor Konkurseröffnung (vgl SZ 54/100; Bydlinski in Klang IV/2, 543; Schubert aaO §§ 19, 20 Rz 46). In Anbetracht des vor Konkurseröffnung erfolgten Vertragsrücktritts sind die wenngleich nach Konkurseröffnung aufgelaufenen Räumungskosten als bereits zur Zeit der Konkurseröffnung bedingt bestehend anzusehen, sodass die Beklagte berechtigt ist, in diesem Umfang mit dem Anspruch des Klägers aufzurechnen. Auf das Zulangen der Konkursmasse kommt es dabei ebensowenig wie bei Aufrechnung mit einer Masseforderung (SZ 44/69; 5 Ob 628/77, SZ 54/153) an.

Der Revision ist teilweise Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 43 Abs 1 ZPO. Bis zur Tagsatzung vom 10. 12. 1998 hat der Kläger mit rund 80 % obsiegt, sodass ihm 60 % seiner Kosten und gemäß § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO 80 % der Barauslagen zuzusprechen waren. Ein Kostenzuspruch an die Beklagten gemäß § 45 ZPO kommt - wie die Vorinstanzen im Ergebnis zutreffend dargelegt haben - schon mangels sofortigen Anerkenntnisses nicht in Frage. Ab dem gemäß § 12 Abs 3 RATG für die ganze Tagsatzung wirksamen Anerkenntnis mit folgender Klagsausdehnung und -einschränkung betrug der Streitwert S 291.054,70, wovon der Kläger im Ergebnis mit S 82.778,01 durchgedrungen ist, sodass er der mit 72 % erfolgreichen Beklagten 44 % der Kosten der Tagsatzung zu ersetzen hat. Im letztgenannten Umfang hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren obsiegt, wobei allerdings gemäß § 23 Abs 9 RATG mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 23 Abs 5 RATG nur der dreifache Einheitssatz und die Pauschalgebühr zweiter Instanz (im Verhältnis des Obsiegens) zuzusprechen war. In dritter Instanz betrug das Revisionsinteresse S 141.209,51 und hatte der Kläger mit rund 59 % Erfolg, sodass ihm 18 % seiner Kosten und die verhältnismäßige Pauschalgebühr zustehen.