OGH 2Ob357/99k

Spruch:

1. Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen Punkt 3 der Rekursentscheidung (Kosten) richtet, zurückgewiesen.

2. Dem Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen Punkt 2a der Rekursentscheidung (Sonderbedarf von S 146.182,70) richtet, Folge gegeben. Insoweit werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und wird dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

3. Die Rechtsmittelwerber haben die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Ehe der Eltern der Minderjährigen wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Eferding vom 14. 5. 1996 geschieden. Mit Antrag vom 20. 2. 1998 begehrten die Minderjährigen die Erhöhung des von ihrem Vater auf Grund eines Scheidungsfolgenvergleiches zu leistenden Unterhalts, weil dieser landwirtschaftlich genutzte Liegenschaften geerbt habe. Zuletzt forderten sie monatlich je S 9.350 und machten weiters einen aus den Kosten des laufenden Unterhaltsverfahrens resultierenden Sonderbedarf in Höhe von insgesamt S 177.981 geltend, der sich aus Vertretungskosten und im Teilbetrag von S 31.798,30 aus den ihnen zur Zahlung auferlegten Kosten eines im Rechtshilfeverfahren vom Landesgericht Bozen eingeholten Sachverständigengutachtens zusammensetzt.

Das Erstgericht gab dem Erhöhungsbegehren im Wesentlichen statt und wies ein Mehrbegehren der Kinder auf rückwirkende Unterhaltserhöhung und ihr Begehren auf Zuerkennung eines Sonderbedarfes in der Höhe der Kosten des Unterhaltsverfahrens von S 177.981 ab, weil die Kinder allenfalls Verfahrenshilfe beanspruchen könnten; Vertretungskosten könnten zwar einen Sonderbedarf bilden, allerdings hätte die Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes durch die Kinder vorher pflegschaftsgerichtlich genehmigt werden müssen.

Das Rekursgericht wies den Rekurs des Vaters, soweit er für die Zeit ab 4/99 die Festsetzung monatlicher Unterhaltsbeiträge bis zur Höhe von S 4.000 je Kind bekämpfte, wegen Antragszustimmung zurück (Punkt 1a) und gab seinem Rekurs im Übrigen dahin Folge, dass es die Unterhaltsbemessung des Erstgerichts aufhob, soweit bestimmte Unterhaltsbeiträge (zwischen S 3.220 und S 4.000) überschritten wurden; insoweit wurde dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen (Punkt 1b). Dem Rekurs der Minderjährigen gab das Rekursgericht im Umfang des Sonderbedarfsbegehrens von S 146.182,70 nicht Folge (Punkt 2a) und im Umfang des Sonderbedarfsbegehrens von S 31.798,30 im Sinne einer Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses und Rückverweisung an das Erstgericht Folge (Punkt 2b). Es sprach weiters aus, dass die Minderjährigen die Kosten des Rekurses selbst zu tragen haben (Punkt 3) und dass der ordentliche Revisionsrekurs zu Punkt 1a nicht zulässig, zu Punkt 2a hingegen zulässig sei. Zum geltend gemachten Sonderbedarf führte es Folgendes aus:

Mit der Frage eines aus Rechtsverfolgungskosten eines unterhaltsberechtigten Kindes resultierenden Sonderbedarfes habe sich das Höchstgericht bislang in mehreren, freilich nicht durchwegs mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Fällen befasst:

Zu 5 Ob 556/93 habe der Oberste Gerichtshof den Standpunkt vertreten, dass die einem Minderjährigen im Rahmen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erwachsenden Verfahrenskosten grundsätzlich einen vom Unterhaltspflichtigen abzudeckenden Sonderbedarf begründeten, weil sie aus den laufenden Unterhaltsleistungen nicht bestritten werden könnten. Dort habe es sich um die dem Kind aufgelaufenen Vertretungskosten in dem vor italienischen Gerichten gegen den Vater angestrengten Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft und Leistung des Unterhalts gehandelt. In dem vom Kind geltend gemachten Umfang hätten ihm die italienischen Gerichte keinen Kostenersatz gewährt.

Zu 4 Ob 540/94 habe das Höchstgericht einen vom - bereits volljährigen - Kind gegen seinen Vater mittels einstweiliger Verfügung geltend gemachten Anspruch auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses für im streitigen Verfahren geltend gemachte Unterhaltsansprüche bejaht.

In 2 Ob 595/94 habe das Höchstgericht die Frage bejaht, ob auch im außerstreitigen Verfahren ein Prozesskostenaufwand als einstweiliger Unterhalt nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO geltend gemacht werden könne; es habe den Standpunkt vertreten, dass auch im amtswegigen Außerstreitverfahren die Notwendigkeit bestehen könne, zur ausreichenden Wahrung der Interessen des Kindes einen Anwalt zu bevollmächtigen und hiefür einen Prozesskostenzuschuss zu bewilligen.

Zu 4 Ob 1628/94 habe der Oberste Gerichtshof grundsätzlich bejaht, dass auch die einem gemäß § 140 ABGB unterhaltsberechtigten Kind bei der Verfolgung seiner Unterhaltsansprüche erwachsenden Kosten eine vom Unterhaltspflichtigen abzudeckenden - in concreto allerdings aus anderen Gründen verneinten - Sonderbedarf begründeten; die Frage, ob nicht der Anspruch auf Sonderbedarf wegen fehlender Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung im Hinblick auf die durch § 212 Abs 2 ABGB gegebene Möglichkeit einer Unterhaltssachwalterschaft des Jugendwohlfahrtsträgers zu verneinen wäre, sei ausdrücklich offengelassen worden.

Zu 1 Ob 547/95 habe das Höchstgericht den Standpunkt vertreten, dass bei einem im - insoweit keinen Kostenersatz vorsehenden - Außerstreitverfahren geltend zu machenden Unterhaltsanspruch die Bezahlung notwendiger Prozess- und Anwaltskosten des Unterhaltsberechtigten jedenfalls dann nicht Gegenstand des Unterhaltsanspruches sei, wenn das betreffende Verfahren keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer vom Regelfall aus besonderen Gründen abweichenden Beurteilung biete.

In 3 Ob 1572/95 habe der Oberste Gerichtshof die Ansicht wiederholt, dass die einem Minderjährigen im Rahmen der Rechtsverfolgung oder -verteidigung erwachsenden Verfahrenskosten grundsätzlich einen vom Unterhaltspflichtigen abzudeckenden - im Anlassfall allerdings aus anderen Gründen wieder verneinten - Sonderbedarf darstelle. Erneut sei die Frage offen geblieben, ob nicht die Möglichkeit der unentgeltlichen Vertretung durch den Jugendwohlfahrtsträger den Anspruch auf Sonderbedarf ausschließen könnte.

In 7 Ob 2165/96z habe das Höchstgericht für das Kind aus einem Strafverfahren aufgelaufene Verteidigerkosten als Sonderbedarf qualifiziert.

Zu 4 Ob 2392/96k habe das Höchstgericht allgemein darauf hingewiesen, dass die dem Unterhaltsberechtigten zur Verfolgung seiner Unterhaltsansprüche erwachsenen notwendigen Kosten einen vom Unterhaltspflichtigen zu deckenden Sonderbedarf darstellten. In concreto habe es allerdings gegolten, Zahlungen zur Schadensgutmachung wegen einer strafbaren Handlung des mj. Kindes zu beurteilen.

In casu machten die Minderjährigen Verfahrenskosten für das laufende außerstreitige Unterhaltsbemessungsverfahren geltend. Damit seien zunächst wohl diejenigen Fälle aus der zuvor dargestellten Rechtsprechung nicht vergleichbar, bei denen Kosten zu beurteilen gewesen seien, die aus einem Verfahren resultierten, in dem - im Gegensatz zum vorliegenden - Kostenersatz grundsätzlich vorgesehen sei. Dem Rekursgericht erscheine demgegenüber - wenngleich dies wohl aus den Erkenntnissen zu 2 Ob 595/94, 4 Ob 1628/94 und 3 Ob 1572/95 abzuleiten sei - durchaus fraglich, ob die grundsätzliche Möglichkeit eines Sonderbedarfs für Vertretungskosten aus dem außerstreitigen Unterhaltsbemessungsverfahren mit der dort gerade fehlenden Anwendbarkeit der §§ 41 ff ZPO vereinbar sei. Die Bejahung eines solchen Sonderbedarfes scheine nämlich einerseits zu einer Ungleichbehandlung zwischen Unterhaltsberechtigten und Unterhaltspflichtigen zu führen und könne im Ergebnis - trotz Unanwendbarkeit der §§ 41 ff ZPO - im "Hauptverfahren" sogar eine verschärfte Kostenersatzpflicht des Unterhaltspflichtigen bewirken.

Obwohl im außerstreitigen Unterhaltsbemessungsverfahren kein verfahrens- und damit öffentlichrechtlicher Anspruch auf Kostenersatz vorgesehen sei, werde dieser dann zu Gunsten des Unterhaltsberechtigten via Sonderbedarf privatrechtlich begründet. Dem Unterhaltsberechtigten dagegen bleibe eine solche Möglichkeit verwehrt; soweit überblickbar würden Vertretungskosten des Unterhaltspflichtigen im außerstreitigen Unterhaltsbemessungsverfahren nicht etwa als die Unterhaltsbemessungsgrundlage schmälernde Aufwendungen anerkannt.

Dazu komme, dass sich - bei grundsätzlicher Anerkennung - die Berechtigung des Sonderbedarfs aus Vertretungskosten im außerstreitigen Unterhaltsbemessungsverfahren wohl nicht primär, zumindest aber nicht immer am Verfahrensausgang werde orientieren können. Erweise sich etwa ein anfänglich aussichtsreich erscheinendes Unterhaltserhöhungsbegehren als letztlich doch nicht berechtigt, so könnten dem Unterhaltspflichtigen dann dennoch über den Sonderbedarf die Vertretungskosten des Minderjährigen für dessen erfolglos gebliebenes Begehren auferlegt werden; der Unterhaltspflichtige stünde dann wohl schlechter als im streitigen, die Kostenersatzpflicht vorsehenden Unterhaltsverfahren da.

Selbst wenn man aber einen Sonderbedarf für die Vertretungskosten im außerstreitigen Unterhaltsbemessungsverfahren nicht wegen der dortigen Unanwendbarkeit der §§ 41 ff ZPO verneinen wollte, komme ein solcher nach Ansicht des Rekursgerichtes wegen der durch § 212 Abs 2 ABGB vorgesehen Möglichkeit der unentgeltlichen Vertretung durch den Jugendwohlfahrtsträger nicht in Betracht. Die durch diese Bestimmung vorgesehene Vertretungsmöglichkeit sei eine unentgeltliche Serviceleistung durch eine in Fragen des Unterhaltsrechts versierte Behörde, die in ihrer fachlichen Qualität wohl als mit anwaltlicher Vertretung gleichwertig erachtet werden dürfe. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass hier ein Rechtshilfeverfahren vor einem ausländischen Gericht stattgefunden habe; in praxi bedienten sich nämlich die (inländischen) Jugendwohlfahrtsträger der ausländischen Korrespondenzbehörden, wodurch hier auch vor dem italienischen Rechtshilfegericht eine zweckdienliche Vertretung der Kinder als gesichert angesehen werden könne. Es bestehe demnach allgemein und auch im hier vorliegenden Fall keine sachliche Notwendigkeit für eine anwaltliche Vertretung im außerstreitigen Unterhaltsbemessungsverfahren, die für die daraus auflaufenden Kosten einen vom Unterhaltspflichtigen zu ersetzenden Sonderbedarf begründen könnte. Für den vorliegenden Fall folge daraus, dass sich das Begehren der Kinder auf Sonderbedarf im Umfang der Vertretungskosten, das seien hier S 146.182,70, jedenfalls als unberechtigt erweise; dies gelte unabhängig davon, inwieweit sich allenfalls ihr Unterhaltsbegehren, insbesondere in einem die jeweiligen Regelbedarfssätze deutlich übersteigenden Umfang, als berechtigt erweisen sollte, was jedenfalls einen Sonderbedarf - ganz oder teilweise - ausschließen würde.

Die Kinder hätten mit ihrem Begehren auf Sonderbedarf aber auch einen Teilbetrag von S 31.798,30 geltend gemacht, der ihnen laut Rechtshilfeakt vom Landesgericht Bozen für die dort erfolgte Gutachtenseinholung angelastet worden sei. Insoweit liege aus der Sicht der Kinder wohl ein unabweislicher Verfahrensaufwand vor, der jedenfalls im Sinne der zuvor dargestellten Judikatur einen Sonderbedarf begründen könnte. Ob er den Minderjährigen auch in concreto zustehe, hänge aber entscheidend davon ab, ob die laufenden Unterhaltsbeiträge die maßgeblichen Regelbedarfssätze überstiegen; dies lasse sich aber derzeit noch nicht beurteilen, weshalb dem Rekurs der Kinder betreffend das Begehren auf Sonderbedarf im Umfang des Teilbetrages von S 31.798,30 in seinem Aufhebungsantrag stattzugeben gewesen sei.

Soweit dem Rekurs der Minderjährigen betreffend dem aus Vertretungskosten resultierenden Sonderbedarf nicht Folge gegeben worden sei, sei der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen gewesen. Es sei nicht auszuschließen, dass das Rekursgericht mit seinen dazu vertretenen Rechtsstandpunkten von der bisherigen Judikatur des Höchstgerichtes abweiche; überdies erscheine bislang eine eindeutige Stellungnahme des Höchstgerichtes zur - auch über den Anlassfall hinaus relevanten - Frage zu fehlen, welche Bedeutung der im § 212 Abs 2 ABGB vorgesehenen unentgeltlichen Vertretungsmöglichkeit durch den Jugendwohlfahrtsträger im Zusammenhang mit einem Begehren auf Sonderbedarf aus Vertretungskosten im außerstreitigen Unterhaltsbemessungsverfahren zukomme.

Gegen die Punkte 2a und 3 dieser Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass ihnen ein weiterer Sonderbedarf von S 146.182,70 zuerkannt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters begehren die Minderjährigen Ersatz der Kosten des Rekurses und des Revisionsrekurses.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 14 Abs 2 Z 1 AußStrG jedenfalls unzulässig, soweit er sich gegen die - von der Sonderbedarfsfrage zu trennende - Kostenentscheidung des Rekursgerichts (Punkt 3) richtet; insoweit war das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Im Übrigen (zu Punkt 2a der Rekursentscheidung) ist der Revisionsrekurs zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Die Rechtsmittelwerber machen im Wesentlichen geltend, nach der Rechtsprechung könnten Vertretungskosten aus dem Titel des Sonderbedarfes zugesprochen werden, die Einschaltung eines Rechtsanwaltes sei im vorliegenden Fall notwendig gewesen, weil der unterhaltspflichtige Vater im Ausland lebe, sodass sich bei der Feststellung der Unterhaltsbemessungsgrundlage grenzüberschreitende Probleme ergeben würden, weil sich das Verfahren in die Länge ziehe, weil die im Rechtshilfeweg durchgeführten Erhebungen Schwierigkeiten bereitet hätten, und weil der Vater ebenfalls anwaltlich vertreten sei. Die Rekursentscheidung werde den wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht gerecht. Die unentgeltliche Vertretung durch den hier zuständigen Jugendwohlfahrtsträger gemäß § 212 Abs 2 ABGB sei einer anwaltlichen Vertretung nicht gleichwertig. Der Verfahrensaufwand könne von den Minderjährigen auch bei einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von je S 9.350 nicht abgedeckt werden.

Hiezu wurde erwogen:

Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu Rechtsverfolgungskosten als Fall des Sonderbedarfes eines gemäß § 140 ABGB unterhaltsberechtigten Kindes wurde weitgehend bereits vom Rekursgericht dargestellt. Danach begründen die bei der Verfolgung der Unterhaltsansprüche des Kindes erwachsenden notwendigen Kosten grundsätzlich einen vom Unterhaltspflichtigen abzudeckenden Sonderbedarf, wenn sie aus den laufenden Unterhaltsleistungen nicht bestritten werden können, aber im Leistungsvermögen des Unterhaltspflichtigen noch Deckung finden (vgl etwa 4 Ob 1628/94 = EFSlg 76496 mwN). Von dieser Rechtsprechung abzugehen sieht sich der erkennende Senat auf Grund der Hinweise des Rekursgerichtes insbesondere auf die fehlende Anwendbarkeit der §§ 41 ff ZPO und auf eine mögliche Ungleichbehandlung nicht veranlasst, weil der privatrechtliche Anspruch auf Deckung eines Sonderbedarfes nach Unterhaltsrecht auf einer ganz anderen Grundlage beruht als der öffentlich-rechtliche Kostenersatzanspruch nach den Verfahrensgesetzen.

Ob ein derartiger Sonderbedarf nicht schon deshalb zu verneinen wäre, weil die anwaltliche Vertretung des Kindes im außerstreitigen Unterhaltsbemessungsverfahren im Hinblick auf die durch § 212 Abs 2 ABGB gebotene Möglichkeit einer Unterhaltssachwalterschaft des Jugendwohlfahrtsträgers gar nicht erforderlich ist, wurde schon zu 4 Ob 1628/94 und 3 Ob 1572/95 erwogen. Diese Frage muss auch im vorliegenden Fall nicht abschließend beurteilt werden: Auch wenn man grundsätzlich die unentgeltliche Vertretung durch den Jugendwohlfahrtsträger für ausreichend hält, müsste eine anwaltliche Vertretung ausnahmsweise doch bei besonderer Schwierigkeit des Falles für notwendig angesehen werden. Dies trifft jedenfalls für das bisherige Verfahren zu, weil die Unterhaltsbemessungsgrundlage von den Einkünften des Vaters aus einem im Ausland gelegenen Unternehmen abhängt und hiezu Beweisaufnahmen durch ein ausländisches Rechtshilfegericht durchgeführt wurden.

Allerdings ist die Rechtssache auch nicht im Sinne der Antragsstattgebung spruchreif: Es fehlen zunächst Feststellungen zur Zweckmäßigkeit der im Einzelnen verzeichneten Kosten. Weiters ist noch nicht bekannt, ob und inwieweit Vertretungskosten aus allenfalls über dem Regelbedarf liegenden Unterhaltsbeiträgen abgedeckt werden können (vgl 4 Ob 1628/94). Schließlich kann noch nicht beurteilt werden, ob die Deckung eines allfälligen Sonderbedarfs die Grenzen der Leistungsfähigkeit des Vaters überschreiten würde (vgl Schwimann, Unterhaltsrecht2 35 mwN).

Die Rechtssache war daher insoweit unter Aufhebung der vorinstanzlichen Beschlüsse an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Kosten des Revisionsrekurses haben die Rechtsmittelwerber selbst zu tragen, weil im außerstreitigen Unterhaltsverfahren eine (verfahrensrechtliche) Kostenersatzpflicht nicht vorgesehen ist (1 Ob 547/95 = EFSlg 77950 ua).