Spruch:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 10.890 S (darin 1.815 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung
Mit Übereinkommen vom 28. November 1966 gestattete der damalige Eigentümer einer Quell-Liegenschaft dem Zweitbeklagten - damals wie heute Eigentümer des Grundstücks 217/4 mit dem Haus Nr 10 - die Benützung der auf seinem Grundstück entspringenden Quelle, die Vornahme der zu ihrer Erschließung erforderlichen Arbeiten, die Führung der Rohrleitungen und die Errichtung eines Wasserhochbehälters mit etwa 10 m3 gegen Zahlung eines geringfügigen Entgelts. Der zuständige Bezirkshauptmann als Wasserrechtsbehörde erster Instanz hat mit rechtskräftigem Bescheid vom 2. Dezember 1970 dem Zweitbeklagten die Errichtung einer näher bezeichneten Wasserversorgungsanlage und ein unbefristetes Nutzungsrecht an dieser Quelle von 3.500 Liter täglich bewilligt und mit rechtskräftigem Bescheid vom 13. Mai 1976 die im wesentlichen plan-, fach- und bewilligungsgemäße Errichtung der Wasserversorgungsanlage festgestellt und dabei vorgeschrieben, daß ua die noch nicht im Flächenwidmungsplan der klagenden Gemeinde ersichtlich gemachten Quellschutzgebiete bis 30. Oktober 1976 einzutragen seien. Die klagende Partei kam diesem Auftrag versehentlich nicht nach. Mit rechtskräftigem Wasserbuchbescheid des zuständigen Landeshauptmanns vom 24. Oktober 1977 wurde gemäß § 125 Abs 3 WRG die Bewilligung dieser Betriebsanlage zum Zweck der Trink- und Nutzwasserversorgung erteilt und ausgesprochen, daß eine Verbindung des Wasserbenutzungsrechts mit der Liegenschaft des Zweitbeklagten mit dem Haus Nr 10 als Betriebsanlage oder Liegenschaft (§ 22 Abs 1 WRG) bestehe und auf den angrenzenden Grundstücke 125 und 126 engere und weitere (Quell)Schutzgebiete mit näher bezeichneten Bau- und Nutzungsbeschränkungen bestehen.
Am 29. Mai 1987 beantragten die Eigentümer der Grundstücke 125 bis 127 die Abänderung des Flächenwidmungsplans durch Umwidmung ihrer Grundstücke von landwirtschaftlichem Grünland in Bauland-Wohngebiet. Im Hinblick auf eine negative Vorbegutachtung - wegen des Konflikts mit dem engeren und weiteren Quellschutzgebiet - wurde der Antrag vorerst zurückgestellt, jedoch am 18. April 1990 dann doch vom Gemeinderat der klagenden Partei einstimmig bewilligt. Die zuständige Landesregierung lehnte am 25. September 1990 das ihr vorgelegte Ansuchen ab, jedoch wurde ein vom Gemeinderat der klagenden Partei gefaßter Beharrungsbeschluß vom zuständigen Landeshauptmann nach Anhörung des Raumordnungsbeirats am 3. September 1992 bescheidmäßig genehmigt und diese Genehmigung am 17. September 1992 verlautbart. 1993 nahm ein Bauunternehmen auf den Grundstücken 126 und 128 die Errichtung eines "ÖKO-Dorfs" mit 24 Einfamilienhäusern in Aussicht. Nach der am 23. August 1993 an Ort und Stelle vom Bürgermeister der klagenden Partei abgehaltenen Bauverhandlung, bei der der Zweitbeklagte mangels Ladung nicht anwesend und vom Quellschutzgebiet nicht die Rede war, bewilligte der Bürgermeister der klagenden Partei mit Bescheid vom 23. September 1993 dieses Bauansuchen (Errichtung von 24 Einfamilienhäusern mit dazugehöriger Infrastruktur auf den Grundstücken 126/1 bis 29). Der Bewilligungsbescheid wurde dem Zweitbeklagten nicht zugestellt.
Beim Aushub für ein Einfamilienhaus wurde eine Quell-Leitung der Wasserversorgungsanlage des Zweitbeklagten angeschnitten. Der Zweitbeklagte sagte dem Geschäftsführer des Bauunternehmens, daß in seine Quellrechte eingegriffen worden sei, lehnte eine vergleichsweise Zahlung von 50.000 S durch das Bauunternehmen ab und wandte sich an den erstbeklagten Rechtsanwalt mit dem Ersuchen, die Rechtslage zu prüfen. Er ließ ihm freie Hand bei der Lösung des Problems, übergab ihm den Wasserbuchbescheid und informierte ihn zunächst dahin, daß ihm zufolge der Vereinbarung vom 28. November 1966 die gesamte Quellschüttung zukomme und er und seine Rechtsnachfolger mit dem Wasser nach Belieben verfahren könnten. Der Erstbeklagte, der zunächst von einer rechtmäßigen Baubewilligung ausging, sprach beim Gemeindeamt der klagenden Partei vor, wo dann dem Zweitbeklagten am 11. November 1993 der Baubewilligungsbescheid ausgefolgt, aber auch mitgeteilt wurde, daß ungeachtet der seinerzeitigen Bescheidzustellung der Wasserrechtsbehörde aus Versehen der klagenden Partei die angeordnete Eintragung der Quellschutzgebiete im Flächenwidmungsplan unterblieben sei.
Mit Schreiben vom 12. November 1993 forderte der Erstbeklagte namens des Zweitbeklagten das Bauunternehmen unter Darlegung des Sachverhalts auf, sicherzustellen, daß die im Wasserbuchbescheid enthaltenen Auflagen übernommen und eingehalten werden. Der Erstbeklagte hielt im Schreiben vom 18. November 1993 an das Bauunternehmen das Ergebnis der Besprechung vom 16. November 1993 und weiters fest, daß der Zweitbeklagte zu einem Kompromiß nur dann bereit sei, wenn es im Zusammenwirken aller zu einer Schadensbegrenzung und zur Leistung von Schadenersatz komme, wobei als "technische Variante" von einer Schadenersatzforderung von 130.000 S die Rede war. Als vereinfachende Lösung und "radikale Variante" stellte der Erstbeklagte darin auch die Aufgabe des Rechts durch den Zweitbeklagten in Aussicht, wobei als Gegenleistung die genannte Schadenersatzleistung und die Verpflichtung der klagenden Partei in Betracht kämen, dem Zweitbeklagten und seinen Rechtsnachfolgern auf der Liegenschaft mit dem Haus Nr 10 täglich
3.500 Liter Wasser aus der Gemeindewasserleitung kosten- und gebührenfrei zur Verfügung zu stellen. Mit der "radikalen Variante" sollte der Zweitbeklagte seine Quellrechte aufgeben, aber eine finanzielle Abgeltung für seine nunmehr frustrierten Aufwendungen erhalten und rechtlich und wirtschaftlich so gestellt sein, als hätte der rechtswidrige Eingriff nicht stattgefunden.
Über Aufforderung des Geschäftsführers des Bauunternehmens, der in der Besprechung vom 16. November 1993 für den Fall eines Bauverbots oder -stopps Schadenersatzforderungen gegen die klagende Partei in "Millionenhöhe" angekündigt hatte, weil diese nicht mitgeteilt habe, daß drei Einfamilienhäuser im Quellschutzgebiet lägen, führte der Erstbeklagte mit Schreiben vom 22. November 1993 als mögliche Lösungsvariante auch ein Zusammenwirken des Bauunternehmens und der klagenden Partei dahin an, daß der Zweitbeklagte seine "Wasserrechte" dem Bauunternehmen abtrete, dieses ihm die unbeschränkte und kostenlose Nutz- (nicht auch Trink-)Wasserentnahme einräume, sich die klagende Partei verpflichte, die für den Verbrauch von Trinkwasser auf der Liegenschaft mit dem Haus 10 aus der öffentlichen Versorgungsleitung anfallenden Kosten und Gebühren den Schuldnern zu ersetzen, und Schadenersatz iS seines Schreibens vom 18. November 1993 bis längstens Donnerstag dieser Woche geleistet werde. Dieses Schreiben langte am 23. November 1993 auch bei der klagenden Partei ein, der Bürgermeister erhielt davon Kenntnis. Bei einer weiteren Besprechung mit dem Bürgermeister, der Amtsleiterin der klagenden Partei und dem Erstbeklagten am 24. November 1993 legte letzterer die möglichen Haftungsfolgen einer Berufung des Zweitbeklagten gegen die Baubewilligung und die sonstigen Lösungsvorstellungen des Zweitbeklagten dar, der bei Zahlung von 200.000 S und der Einräumung des Rechts kostenlosen Wasserbezugs aus der Gemeindewasserleitung für sich und seine Rechtsnachfolger an einer Berufung kein Interesse mehr habe und eine jedenfalls bis 25. November 1993 einzubringende Berufung in der Folge auch zurückgezogen werden könne. Der Erstbeklagte brachte am 25. November 1993 für den Zweitbeklagten die Berufung gegen den Baubewilligungsbescheid ein und entwarf das vom Zweitbeklagten am 9. Jänner 1994 unterfertigte Anbot Beilage 8 an die klagende Partei folgenden Inhalts:
"...
2.
Herr ... (Zweitbeklagter) überträgt der Gemeinde ... (klagende Partei) mit Wirkung ab 01. 01. 1994 alle ihm an der oben beschriebenen Quelle und ihren Erfassungs- und Ableitungsanlagen sowie deren Teilen zustehende Rechte, somit auch alle Wassernutzungsrechte, und zwar in dem Umfang und so, wie er diese Rechte bisher ausgeübt hat bzw. auszuüben berechtigt war.
Als Gegenleistung bezahlt die ... (klagende Partei) Herrn ...
(Zweitbeklagter) zu Handen seines anwaltlichen Vertreters RA ... (Erstbeklagter) einen Betrag von S 200.000,-- ...
Des weiteren hat die ... (klagende Partei) ab 01. 01. 1994 Herrn ...
(Zweitbeklagter) und seinen Rechtsnachfolgern im Eigentum bzw. in der
Nutzung der Parzelle 217/4 ... betragsgleich alle Kosten und Gebühren
zu ersetzen, die dort durch den Trink- und Nutzwasserverbrauch für eigene Zwecke an der öffentlichen Wasserversorgungsanlage bis zu jährlich max. 350 m3 entstehen und zur Vorschreibung gelangen.
Herr ... (Zweitbeklagter) und seine Rechtsnachfolger im Wasserbezug
auf der Parzelle 217/4 ... sind daher wirtschaftlich so zu stellen,
als würden sei ihr Trink- und Nutzwasser wie bisher, also zur Gänze und kostenlos, aus der Quelle auf der Parzelle ...
(Quell-Liegenschaft) beziehen ...
3.
Auf Gewährleistung wird verzichtet. Desgleichen verzichten die Parteien darauf, diese Vereinbarung wegen Irrtums und/oder List und/oder Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes oder aus welchem Rechtsgrund auch immer anzufechten ..."
Der Erstbeklagte hatte gegen die Textierung des Anbots keine "zivilrechtlichen" Bedenken, zumal der Zweitbeklagte darin der klagenden Partei nur seine Rechtsposition übertrug. Der Zweitbeklagte wollte nur eine Abgeltung seiner Kosten, Schadenersatz und keinen Verkauf seiner "Quellrechte", weil er das Wasser durch die Bauführung ohnehin als "versaut" ansah. Für die Errichtung und Instandhaltung hatte er 150.200 S aufgewendet.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 1993 teilte das Bauunternehmen der klagenden Partei mit, daß es zum Erwerb der "Quelle" vom Zweitbeklagten bis zu einem Höchstbetrag von 200.000 S bereit sei; das Geld stehe ab 21. Dezember 1993 zur Verfügung. Es werde auch die Quell-Liegenschaft von deren Eigentümer erwerben. Tatsächlich vereinbarte der Geschäftsführer des Bauunternehmens mit dem Eigentümer der Quell-Liegenschaft am 8. Februar 1994:
"Herr ... (Geschäftsführer des Bauunternehmens) als neuer Besitzer
der Trinkwasserquelle auf der Parzelle ... (vormals ... [Zweitbeklagter]) ist berechtigt, die Quelle auf meinem Grundstück neu zu fassen und soweit auszubauen, daß sie als Versorgung für das ganze Dorf herangezogen werden kann.
Sämtliche Auflagen und Vorschriften hat Herr ... (Geschäftsführer des
Bauunternehmens) einzuhalten, sodaß Herrn ... (Eigentümer der
Quell-Liegenschaft) keine Probleme und Kosten entstehen.
Als Entgelt für die Nutzung der Quelle erhält Herr ... (Eigentümer
der Quell-Liegenschaft) pro m3 15 % der jeweiligen Wasserabgabegebühr der Nutznießer. Dafür entfällt die im Wasserbuch eingetragene Bestimmung, daß von der Quelle nur 3.500 Liter Wasser pro Tag genützt werden dürfen, somit steht Herrn (Geschäftsführer des Bauunternehmens) die vollkommene Nutzung der Quelle zu."
Bei der Gemeinderatssitzung der klagenden Partei vom 28. Februar 1994 wurde vor Behandlung des als Tagesordnungspunkt 8 angesetzten "KG ... -Quellenkauf" die Öffentlichkeit ausgeschlossen und die Umwidmungsvorgänge und ferner erörtert, daß im Betrag von 200.000 S die Anwaltskosten bereits enthalten seien, ein Sparbuch mit der Einlage von 50.000 S zur Gegenverrechnung des jährlichen Wasserverbrauchs des Zweitbeklagten und seiner Rechtsnachfolger erliege und die Rückerstattung im Ausmaß von 250.000 S durch das Bauunternehmen erfolge. Sodann wurde das vom Erstbeklagten vorgelegte Anbot über Antrag des Gemeindevorstands einstimmig angenommen. Für die Gemeinderatsmitglieder und den Bürgermeister war klar, über einen Kaufvertrag Beschluß gefaßt zu haben; der Gegenstand dieses Kaufvertrags war für einzelne unklar bzw verschwommen. Sie verließen sich aber auf seine inhaltliche und rechtliche Richtigkeit, zumal er von einem Rechtsanwalt errichtet worden war. Davon, daß an den Zweitbeklagten nur Schadenersatz geleistet werden sollte, wurde bei der Gemeinderatssitzung nicht gesprochen. Aufgrund der Ausführungen des Bürgermeisters gingen die Gemeinderäte davon aus, daß die klagende Partei "auch etwas erhält". In der Folge errichtete ein Notar einen Kaufvertrag zwischen der klagenden Partei als Verkäuferin des Wasserbenutzungsrechts und dem Bauunternehmen als dessen Käufer, den nur der Geschäftsführer des Bauunternehmens am 1. März 1994 unterfertigte, nicht aber die klagende Partei, weil sie von der rechtlichen Unmöglichkeit ausging. Sie erhielt jedoch die vom Bauunternehmen in Aussicht gestellten 250.000 S bezahlt.
Am 4. März 1994 nahm die klagende Partei das Anbot Beilage 8 formell an; es wurde vom Bürgermeister und je einem Mitglied des Gemeindevorstands und des Gemeinderats unterfertigt. Am 16. Mai 1994 überwies die klagende Partei dem Erstbeklagten 200.000 S zuzüglich vereinbarter Verzugszinsen. Am 6. Juni 1994 zog der Zweitbeklagte seine Berufung gegen den Baubewilligungsbescheid zurück. Mit Schreiben vom 25. Mai 1994 teilte die klagende Partei dem Eigentümer der Quell-Liegenschaft mit, daß sie die Wasserversorgungsanlage des Zweitbeklagten mit allen Rechten und Pflichten übernommen habe und in dessen Rechtsposition als Wassernutzungsberechtigter eingetreten sei, und fragte an, ob die finanzielle Gegenleistung von 100 S pro 1994 noch offen sei. Der Eigentümer des Quell-Liegenschaft nahm dies kommentarlos zur Kenntnis. Die klagende Partei überwies ihm am 14. Februar 1995 200 S für die Quellnutzung in den Jahren 1994 und 1995.
Mit Schreiben vom 24. Juni 1994 teilte die klagende Partei dem zuständigen Bezirkshauptmann als Wasserrechtsbehörde erster Instanz mit, daß sie die mit Bescheid vom 13. Mai 1976 bewilligte Wasserversorgungsanlage des Zweitbeklagten gekauft habe und somit in dessen Rechte eingetreten sei. Sie beantragte die Löschung des Trinkwasserbezugs aus der Quelle unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Nutzwasserbezugs. Im folgenden Verfahren teilte die klagende Partei der Wasserrechtsbehörde mit, daß das verbleibende Nutzwasser für Löschwasserzwecke für einen Ortsteil verwendet werde, jedoch könnten die notwendigen Projektunterlagen derzeit aus finanziellen Gründen noch nicht erstellt werden. Mit Bescheid vom 24. Mai 1995 stellte der Bezirkshauptmann fest, daß die mit Bescheid vom 2. Dezember 1970 erteilte Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb einer Wasserversorgungsanlage ausgehend von einer Quelle auf der Quell-Liegenschaft kraft der Verzichtserklärung der klagenden Partei vom 24. Juni 1994 betreffend die Trinkwassernutzung gemäß § 27 Abs 1 lit a WRG 1959 und in Folge des erklärten Wegfalls der zur Nutzwassernutzung nötigen Vorrichtungen, deren Zweck die Versorgung der Liegenschaft des Zweitbeklagten gewesen sei, gemäß § 27 Abs 1 lit a WRG 1959 erloschen sei, weil der Zweitbeklagte auch eine Nutzwassernutzung nicht anstrebe. Über Berufung der klagenden Partei wies der zuständige Landeshauptmann als Berufungsbehörde mit Bescheid vom 30. Oktober 1995 den Antrag der klagenden Partei auf Löschung des Trinkwasserbezugs aus der mit Bescheid vom 2. Dezember 1970 genehmigten Wasserbenutzungsanlage mangels Aktivlegitimation zur Antragstellung zurück, berichtigte insofern den angefochtenen Bescheid und gab im übrigen der Berufung im wesentlichen deshalb nicht Folge, weil der Zweitbeklagte sein rein persönliches Wassernutzungsrecht nach dem WRG nicht mit privatrechtlicher Vereinbarung an die klagende Partei übertragen konnte. Die klagende Partei sei daher zur Abgabe einer Verzichtserklärung bzw zur Stellung eines Antrags auf Löschung des Trinkwasserbezugs nicht legitimiert.
Die klagende Partei begehrte von den Beklagten zur ungeteilten Hand die Rückzahlung der von ihr aufgrund des angenommenen Anbots Beilage 8 geleisteten 200.000 S sA. Der Zweitbeklagte hafte, weil das Wasserbenutzungsrecht aus wasserrechtlichen Gründen nicht auf sie übergegangen sei. Der Erstbeklagte hafte hingegen nach § 1299 ABGB, weil er eine rechtlich unzulässige Konstruktion gewählt habe, aber auch ohne ausdrückliches Auftragsverhältnis mit der klagenden Partei zur Sorgfalt verpflichtet gewesen wäre. Die klagende Partei habe im Vertrauen darauf, daß das Anbot "in Ordnung und nicht nichtig sei", die 200.000 S geleistet. Schadenersatzansprüche seien mit dem Vertrag nicht abzugelten gewesen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es nahm noch als erwiesen an, der Bürgermeister der klagenden Partei habe, um keine "ungünstige Optik" entstehen zu lassen, darauf insistiert, daß keine Schadenersatzleistung an den Zweitbeklagten erfolge, sondern dessen Wasserbenutzungsrecht gegen Zahlung von 200.000 S gekauft werde. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil.
Rechtliche Beurteilung
Die von der zweiten Instanz zugelassene Revision der klagenden Partei ist mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
a) Zur Inanspruchnahme des erstbeklagten Rechtsanwalts:
Erörterungen über die Haftung des Rechtsanwalts als Vertragsverfasser gegenüber beiden Parteien eines Vertrags (vgl dazu Harrer in Schwimann2, § 1300 ABGB Rz 17 f mwN) sind hier deshalb entbehrlich, weil der Erstbeklagte nach den erstrichterlichen Feststellungen nicht der von beiden Parteien beauftragte Errichter eines von beiden gewünschten Vertrags war. Vielmehr hat der Erstbeklagte als ausschließlicher Rechtsvertreter des Zweitbeklagten in dessen Namen an die klagende Partei als dessen Gegnerin des Zweitbeklagten - auch dessen präsumptive Prozeßgegnerin, jedenfalls aber im baurechtlichen Verwaltungsverfahren zweiter Instanz - nach verschiedenen Vorschlägen zur Bereinigung dessen Anspruchs (wegen aus Versehen der klagenden Partei im Flächenwidmungsplan nicht eingetragener Schutzgebiete mit Nutzungsbeschränkungen und der rechtswidrig einem Dritten erteilten Baubewilligung) mit Beilage 8 ein Anbot gemacht, das die klagende Partei letztlich annahm. Ein derartiger Fall kann in der Frage der Beratungspflicht des Rechtsanwalts einer gemeinsamen Vertragserrichtung nicht gleichgestellt werden. Daß sich die klagende Partei auf eine Beratung des Erstklägers verlassen hätte, wurde nicht einmal vorgebracht. Die nunmehrigen Rechtsmittelbehauptungen, der Erstbeklagte sei nach Stellung seines Anbots sowohl für den Zweitbeklagten als auch für die klagende Partei tätig geworden sei, ist feststellungsfremd. Die klagende Partei hatte nach den Feststellungen nur die Absicht, den Erstbeklagten mit der Überprüfung des mit dem Bauunternehmen in Aussicht genommen, von einem Dritten errichteten Vertrags zu beauftragen; dazu kam es jedoch nicht.
Es ist heute ungeachtet der Kritik Reischauers in Lehre und Rspr allgemein anerkannt, daß Schutz- und Sorgfaltspflichten als vertragliche Nebenpflichten des Schuldners nicht nur gegenüber dem Vertragspartner, sondern auch gegenüber dritten Personen bestehen können; in diesem Fall erwirbt der Dritte unmittelbar vertragliche Ansprüche gegen den Schuldner. Nach stRspr (SZ 51/169; SZ 60/91; SZ 61/64; 4 Ob 2/93 = WBl 1993, 264 mwN, zuletzt 1 Ob 231/98x) ist jedoch das bloße Vermögen dritter Personen in den Schutzbereich nicht einzubeziehen, wird doch für bloße Vermögensschäden in aller Regel nicht gehaftet. Eine Ausnahme von dieser Regel besteht nur dann, wenn die Hauptleistung von vornherein gerade einem bestimmten Dritten zukommen sollte (SZ 60/91; JBl 1991, 522; WBl 1993, 264 mwN; zuletzt 1 Ob 231/98x). Die klagende Partei macht keine Verletzung eines absoluten Rechts, sondern einen bloßen Vermögensschaden (einen ihr erwachsenen Aufwand) geltend und behauptet nicht einmal, daß die Hauptleistung aus dem zwischen den beiden Beklagten abgeschlossenen Bevollmächtigungsvertrag (Vollmacht mit Auftrag) ihr zukommen sollte. Ansprüche aus deliktischer Haftung des Erstbeklagten scheitern schon daran, daß Vermögensschäden ex delicto regelmäßig nicht liquidierbar sind (SZ 65/76 mwN uva; Harrer in Schwimann2, Vorbem zu §§ 1293 f ABGB Rz 2 und § 1295 ABGB Rz 3); daß der Erstbeklagte Schutzgesetze, die selbst die Zufügung von Vermögensschäden verbieten, übertreten hätte, behauptet die klagende Partei nicht einmal.
Die Abweisung des gegen den Erstbeklagten inhaltlich auf Schadenersatz gestützten Klagebegehrens durch die Vorinstanzen ist demnach rechtsrichtig.
b) Zur Inanspruchnahme des Zweitbeklagten:
Mit Übereinkommen vom 28. November 1966, inhaltlich einem privatrechtlichen Servitutsbestellungsvertrag, erwarb der Zweitbeklagte vom damaligen Eigentümer der Quell-Liegenschaft das Recht zur Wasserschöpfung gemäß § 496 ABGB und zur Wasserleitung nach § 497 ABGB. Damit wurde der Zweitbeklagte mangels Verbücherung dieser Servitut obligatorisch Berechtigter. Lehre und Rspr anerkennen die Gültigkeit von Vereinbarungen, mit denen Berechtigungen, die ihrem Inhalt nach sonst den Gegenstand von Dienstbarkeitsbestellungsverträgen an Liegenschaften bilden, denen im Bereich des Eintragungsgrundsatzes nach § 481 Abs 1 ABGB dingliche Wirkung erst durch die Eintragung in den öffentlichen Büchern zukommt, mit bloß obligatorischer Wirkung eingeräumt werden (MietSlg 34.052; 8 Ob 622/91, zuletzt 8 Ob 644/93; RIS-Justiz RS0011659; Petrasch in Rummel2 § 472 ABGB Rz 6), wenn die Absicht zur Verdinglichung fehlt (8 Ob 644/93). Nach § 479 ABGB können nämlich auch Dienstbarkeiten, die an sich Grunddienstbarkeiten sind, der Person allein zugestanden werden. Mit der aufgrund des Anbots Beilage 8 zustande gekommenen Vereinbarung übertrug der Zweitbeklagte sein privatrechtliches Wasserschöpf- und leitungsrecht ("... alle an der oben beschriebenen Quelle und ihren Erfassungs- und Ableitungsanlagen sowie deren Teilen zustehende Rechte, somit auch alle Wassernutzungsrechte ...") auf die klagende Partei. Personalservituten können zwar grundsätzlich nicht übertragen werden, eine Ausnahme besteht jedoch dann, wenn der Grundeigentümer und Servitutsverpflichtete zustimmt (8 Ob 534/94 = NZ 1995, 153 = EFSlg
75.271 mwN). Von einer solchen iSd § 863 ABGB schlüssigen Zustimmung ist hier auszugehen, hat doch der Servitutsverpflichtete, nachdem er von der klagenden Partei vom Rechtsübergang in Kenntnis gesetzt wurde, die finanzielle Gegenleistung für die Quellnutzung in den Jahren 1994 und 1995 entgegengenommen und mit Unterfertigung der Beilage KK dem weiteren Rechtsübergang auf den Geschäftsführer des Bauunternehmens ausdrücklich zugestimmt. Privatrechtlich wurde somit die klagende Partei Inhaberin der vorher dem Zweitbeklagten zukommenden Personalservitut.
Weil im vorliegenden Fall die Benutzung der auf der Liegenschaft eines Dritten zu Tage tretenden Quellwassers durch den servitutsberechtigten Zweitbeklagten mittels einer Wasserbenutzungsanlage iSd WRG erfolgte, mußte der Zweitbeklagte ungeachtet des ihm privatrechtlich eingeräumten uneingeschränkten Wasserschöpf- und Wasserleitungsrechts zufolge § 9 WRG bei der Wasserrechtsbehörde um eine wasserrechtliche Bewilligung einkommen, die - freilich beschränkt auf 3.500 Liter pro Tag - erteilt wurde, jedoch vom Bestehen der Dienstbarkeit abhängig war.
Wasserbenutzungsrechte werden mit der Zustellung des behördlichen
Verleihungsbescheids und nicht durch Vereinbarung der Parteien
erworben (VwSlg 4.231; 1 Ob 43/92 = SZ 66/129 = ecolex 1994, 224
[Puck]). Gemäß § 22 Abs 1 WRG ist die Bewilligung der
Wasserbenutzungsrechte bei nicht ortsfesten Wasserbenutzungsanlagen
auf die Person des Wasserberechtigten beschränkt; bei allen anderen
Wasserbenutzungsrechten ist Wasserberechtigter der jeweilige
Eigentümer der Betriebsanlage oder Liegenschaft, mit der diese Rechte
verbunden sind. Üblicherweise werden daher Wasserbenutzungsrechte im
wasserrechtsbehördlichen Bewilligungsbescheid mit selbständigen
ortsfesten Anlagen oder mit Liegenschaften "verbunden" und bilden
dann einen Teil der Sache (SZ 66/129; Raschauer, Kommentar zum
Wasserrecht, § 22 WRG Rz 1). Zutreffend erkannte die zweite Instanz,
daß gemäß § 22 WRG ein dinglich gebundenes Wasserbenutzungsrecht
nicht auf die Person des Bewilligungswerbers beschränkt ist, sondern
den jeweiligen Eigentümern der Betriebsanlage oder Liegenschaft
zusteht, sofern nur im Bewilligungsbescheid die Betriebsanlage oder
Liegenschaft, mit der das verliehene Wasserbenutzungsrecht verbunden
sein soll, genau bezeichnet wird. Daß im vorliegenden Fall diese
Voraussetzung fehlte, somit die dem Zweitbeklagten erteilte
Wasserbenutzungsbewilligung dessen persönliches, mit der Liegenschaft
nicht verbundenes Recht darstellte (Raschauer aaO § 22 WRG Rz 3) und
daher bei einem "Verkauf" nicht eo ipso auf die klagende Partei
übergehen konnte, ist im Revisionsstadium nicht mehr strittig. Wenn
der Bewilligungswerber für ein Wasserbenutzungsrecht etwa als
Servitutsberechtigter mit dem Grundeigentümer nicht identisch ist,
wäre eine solche Verbindung des Wasserbenutzungsrechts mit der
Liegenschaft auch gar nicht zulässig. Der Antrag der klagenden Partei
bei der Wasserrechtsbehörde auf Löschung des Trinkwasserbezugs aus
der Quelle unter Aufrechterhaltung des Nutzwasserbezugs stellt keinen
zweckmäßigen Verfahrensschritt dar, weil der Zweitbeklagte nicht
Eigentümer der Quell-Liegenschaft war und die klagende Partei nicht
Eigentümerin der Liegenschaft des Zweitklägers werden sollte.
Die klagende Partei kann sich nicht mit Erfolg auf Unmöglichkeit der
Leistungszusage des Zweitbeklagten iSd § 878 ABGB berufen, weil es
ihr obliegt, die fehlende Zustimmung der dritten, nicht am Vertrag
beteiligten Person - hier Wasserrechtsbehörde - zu erlangen (MietSlg
33.099; RIS-Justiz RS0016378). Es fehlt aber hier jedes Vorbringen
der klagenden Partei dahin, daß sie als nunmehrige
Servitutsberechtigte (der wenn man also von ihr vorgenommenen
"Verkauf" an das Bauunternehmen und den dafür bereits erhaltenen und
noch nicht zurückgestellten "Kaufpreis" außer Acht ließe) wenn sie,
in Ansehung der von ihr angestrebten Nutzung als Nutzwasser
(Löschwasser) bei der Wasserrechtsbehörde um eine Bewilligung eingekommen wäre, sie die wasserrechtliche Bewilligung bei richtiger Antragstellung aus im einzelnen Gründen nicht erhalten hätte oder aber der Zweitbeklagte auch für die Verschaffung der wasserrechtlichen Bewilligung einzustehen gehabt oder die allenfalls erforderliche Mitwirkung für eine behördliche Entscheidung zu Gunsten der klagenden Partei verweigert hätte.
c) Auf einen Bereicherungsanspruch - wohl nur gegenüber dem Zweitbeklagten - kommt die klagende Partei nicht mehr konkret zurück. Andere Rechtsgründe wie etwa Wegfall der Geschäftsgrundlage machte die klagende Partei im erstinstanzlichen Verfahren nie geltend. Auf die Höhe der Klageforderung und die Gegenforderungen der Beklagten ist nicht mehr einzugehen. Auch Fragen eines Schein- oder eines Umgehungsgeschäfts und der Verjährung stellen sich nicht mehr. Die Revision ist zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO. Die beklagten Parteien haben auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen.