OGH 9ObA17/99m

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.382,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war ab dem Jahr 1968 bei den Österreichischen Bundesbahnen zunächst im Schienenverkehr und seit 1973 im Kraftwagendienst beschäftigt. Mit Wirksamkeit vom 1. 4. 1980 wurde er in das Beamtendienstverhältnis übernommen. Das Dienstpostenverleihungsschreiben vom 21. 4. 1981 hat unter anderem folgenden Wortlaut: "Auf ihr nunmehriges Dienstverhältnis finden die Dienstordnung sowie die sonstigen für die Beamten der Österreichischen Bundesbahnen geltenden Bestimmungen, in der jeweils gültigen Fassung, Anwendung". Nach seiner Definitivstellung war der Kläger weiterhin als Omnibuslenker beschäftigt und kam auch Aufgaben eines Schulungsbeamten nach, wofür er die Befähigungsprüfung abgelegt hatte. Bemühungen des Klägers, den Dienstposten eines Schulungslenkers zu erhalten, blieben ergebnislos, weil der für die Postenbesetzung entscheidungsrelevante Personalvertreter den Kläger nicht auf diese Position besetzen (= vorschlagen) wollte. Zum Zeitpunkt seiner mit 1. 6. 1996 erfolgten Pensionierung war der Kläger in der 13. (= vorletzten) Gehaltsstufe der Gehaltsgruppe V b eingestuft.

§ 5 Abs 2 erster Satz der Bundesbahnpensionsordnung 1966 lautete in der vor dem 1. 5. 1995 in Geltung gewesenen Fassung: "Ist im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beamten aus dem Dienststand der für die nächste Vorrückung erforderliche Zeitraum zur Hälfte verstrichen, dann ist der Beamte so zu behandeln, als ob die Vorrückung eingetreten wäre.

In der Fassung der mit 1. 5. 1995 in Kraft getretenen 23. Novelle lautet § 5 Abs 2 erster Satz der Bundespensionsordnung 1966: "Ist im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beamten aus dem Dienststand der für die nächste Vorrückung - ausgenommen für die Vorrückung in die letzten beiden Gehaltsstufen der jeweiligen Gehaltsgruppe des Beamten - erforderliche Zeitraum zur Hälfte bzw der für die Vorrückung in die letzten beiden Gehaltsstufen erforderliche Zeitraum zur Gänze verstrichen, dann ist der Beamte so zu behandeln, als ob die Vorrückung eingetreten wäre." Diese Änderung wurde im Nachrichtenblatt der Österreichischen Bundesbahnen veröffentlicht.

An die Stelle einer früher erlassenen "Postenbesetzungsvorschrift" (in der Fassung des 21. Stücks des Amtsblattes der Generaldirektion vom 3. 10. 1947), wonach im Bereich der ÖBB freigewordene oder neu geschaffene Dienstposten grundsätzlich im Wege der Ausschreibung zu besetzen waren, wovon jedoch nach vorherigem Einvernehmen mit der Personalvertretung Ausnahmen zulässig waren ( - diese Ausnahmen bildeten in der Folge die Regel -), traten im Oktober 1995 neue Ausführungsbestimmungen mit der Bezeichnung "Regionalausschuß Personal" ("RPA"), nach denen für die Postenbesetzung die Bewerbung für in einem Stellenanzeiger angeführten freien Dienstposten vorgesehen ist.

Im Zeitpunkt seiner Pensionierung fehlten dem Kläger noch sieben Monate, das heißt weniger als die Hälfte der Vorrückungszeit, für die Vorrückung in die Gehaltsstufe 14.

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß sein Ruhegenuß auf Basis der für 1. 6. 1996 gültigen Gehaltstabelle nach Gehaltsstufe 14 und Gehaltsgruppe VI b zu bemessen sei. Gemäß § 5 Abs 2 der Bundesbahnpensionsordnung 1966 in der früher geltenden Fassung müsse er so gestellt werden, als ob die Vorrückung in die Gehaltsstufe 14 bereits eingetreten wäre. Die Änderung der Pensionsordnung sei einerseits nicht wirksam geworden, weil sie dem Kläger nicht zur Kenntnis gelangt sei; zum anderen sei eine einseitige Änderung zum Nachteil des Klägers unzulässig. Er habe auch nie seine Zustimmung zu einer solchen Schlechterstellung erteilt.

Er habe seit 1993 als geprüfter Schulungslenker gearbeitet, jedoch habe es die Beklagte unterlassen, einen diesbezüglichen Dienstposten auszuschreiben, weshalb dem Kläger die Erreichung der Gehaltsgruppe VI b unmöglich gemacht worden sei. Bei einer im Jahre 1996 erfolgten Ausschreibung dieses Dienstpostens habe die Beklagte entgegen ihren eigenen Ausschreibungskriterien einen dienstjüngeren bzw rangniedrigeren Kollegen vorgezogen, also sittenwidrig gehandelt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Nach der nunmehr geltenden Fassung der Bundesbahnpensionsordnung habe der Kläger, welcher im Zeitpunkt seiner Pensionierung bereits die vorletzte Gehaltsstufe erreicht habe, keinen Anspruch mehr auf eine zwecks Berechnung der Pension automatische Vorrückung. Die Erbringung des besonderen Befähigungsnachweises für Schulungsbeamte im Kraftwagendienst habe dem Kläger keinen Rechtsanspruch auf einen bestimmten Dienstposten verschafft. Der Kläger habe es vielmehr unterlassen, sich auf einen im März 1996 ausgeschriebenen Dienstposten zu bewerben. Somit fehle es an den Grundlagen sowohl für eine Vorrückung in die Gehaltsstufe 14 als auch den Erhalt eines Dienstpostens in der Gehaltsgruppe V b.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte ergänzend fest:

Es kann nicht festgestellt werden, daß die Mitarbeiter der Beklagten von der Einführung des "RAP" durch an ihre Wohnadressen verschickte Schreiben verständigt worden seien. Hingegen sind Stellenanzeigen mit freiwerdenden Dienstposten auch an der Dienststelle des Klägers zur Einsichtnahme aufgelegen. Im März 1996 bewarb sich als einziger Bewerber ein jüngerer Kollege des Klägers auf die ausgeschriebene Stelle eines Schulungslenkers (Instruktors). Hätte sich der Kläger beworben, hätte er diese Stelle bekommen.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffasung, daß der Kläger mit der widerspruchslosen Zurkenntnisnahme des Dienstpostenverleihungsschreibens auch der Änderung der für die Beamten der Österreichischen Bundesbahnen geltenden Bestimmungen in der jeweils gültigen Fassung zugestimmt habe. Die Frage der Wirksamkeit dienstrechtlicher Änderungen hänge nur von deren Veröffentlichung und der Gelegenheit zur Kenntnisnahme ab, nicht jedoch davon, daß der Kläger tatsächlich davon Kenntnis erlangt habe. Die Änderung des § 5 Abs 2 Bundesbahnpensionsordnung entfalte daher auch gegenüber dem Kläger Wirkungen, sodaß sich dieser nicht auf eine automatische Vorrückung in die Gehaltsstufe 14 anläßlich seiner Pensionierung berufen könne. Zur behaupteten Erreichung der Gehaltsgruppe VI führte das Erstgericht aus, daß der Kläger durch Ablegung einer Dienstprüfung noch keinen individuellen Rechtsanspruch auf einen bestimmten Dienstposten erworben habe; überdies habe er es unterlassen, sich zu bewerben.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kläger mit seiner vertraglichen Unterwerfung unter die jeweils geltenden Bestimmungen auch Änderungen zu seinem Nachteil in Kauf genommen habe. Entscheidend sei, daß die jeweiligen Vorschriften veröffentlicht würden und dem Dienstnehmer Gelegenheit gegeben werde, sich davon Kenntnis zu verschaffen. Nach Ausgliederung der ÖBB sei die Mitwirkung des Nationalrates (Hauptausschusses) beim Zustandekommen der Pensionsordnung weggefallen. Die weitere Gestaltung dieses Rechtsbereiches obliege nunmehr den Organen der ÖBB. Es reiche somit die Veröffentlichung allfälliger Änderungen im offiziellen Nachrichtenorgan der ÖBB, welches an die einzelnen Dienststellen versandt werde. Die Änderung der Bundesbahnpensionsordnung verstoße auch nicht gegen zwingende, der Parteiendisposition entzogene gesetzliche Bestimmungen. Schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers seien ihm gegenüber die neuen Besetzungsrichtlinien "RAP" mangels Möglichkeit einer Kenntnisnahme nicht wirksam geworden, sodaß der Kläger auch aus einer - wie behauptet - fehlenden Ausschreibung keine Rechte zu seinen Gunsten ableiten könne. Davon abgesehen bestehe kein Rechtsanspruch des Klägers auf Beförderung.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Vorweg kann in der Nichterledigung des Beweisantrages, "der beklagten Partei aufzutragen, alle Dienstpostenbesetzungen auf den Dienstposten eines Schulungsbeamten seit September 1993 bis Ende Mai 1996 im Bereich der Betriebsleitung Graz dem Gericht mit der Begründung für die jeweiligen individuellen Besetzungen und Bekanntgabe der Daten, insbesondere Dienstalter, Ranghöhe und der mit diesem Dienstposten besetzten Kandidaten vorzulegen" kein erheblicher Verfahrensmangel liegen, weil damit nur die Aufnahme eines unzulässigen Ausforschungsbeweises (9 ObA 237/88 ua) bezweckt wird. Das Unterbleiben der Einvernahme eines weiteren Zeugen, welcher zum Beweis geführt worden war, daß dienstjüngere und rangniedrigere Kollegen dem Kläger bei der Besetzung des Dienstpostens eines Schulungsbeamten vorgezogen worden seien, erweist sich aus rechtlichen Erwägungen als nicht erheblich.

Schon vor der Ausgliederung der Österreichischen Bundesbahnen durch das Bundesgesetz zur Neuordnung der Rechtsverhältnisse der Österreichischen Bundesbahnen (Bundesbahngesetz 1992), BGBl 825/1992, entsprach es Lehre und Rechtsprechung, daß das Dienstverhältnis der Bundesbahnbeamten trotz eines (damals) in verschiedenen Punkten (wie etwa Ernennung, Beförderung und Besoldung der Bediensteten) deutlich hervortretenden öffentlich-rechtlichen Einschlags nach der ausdrücklichen Anordnung des § 1 Abs 1 Bundesbahnbesoldungsordnung grundsätzlich ein privatrechtliches war (DRdA 1991, 246 mwN). Den diversen Dienstvorschriften, wie Bundesbahnpensionsordnung, Dienstordnung, Disziplinarordnung, Besoldungsordnung etc (14 Ob 160, 161/86, RdW 1987, 204; 9 ObA 157/87; 9 ObA 261/88, SZ 57/76) kommt demnach durchwegs nur der Charakter von Vertragsschablonen zu, die mit dem Abschluß der jeweiligen Einzeldienstverträge rechtlich wirksam werden und die Vertragspartner dann als lex contractus binden (Arb 9310, DRdA 1991, 246 uva). Nach herrschender Auffassung bringt der jeweilige Bedienstete seinen Unterwerfungswillen dadurch hinlänglich zum Ausdruck, daß er dem im Verleihungsschreiben enthaltenen ausdrücklichen Hinweis, daß auf das Dienstverhältnis die DO (= Dienstordnung)... in ihrer letzten Fassung sowie die sonstigen für die Beamten der Österreichischen Bundesbahnen jeweils geltenden Bestimmung Anwendung finden", widerspruchslos zur Kenntnis nimmt (Arb 8580, DRdA 1991, 246 ua). Schon nach der früheren Rechtslage wurde die Wirksamkeit der nicht im Bundesgesetzblatt veröffentlichten, sondern nur aufgrund einer Dienstanweisung eingeführten und lediglich im Nachrichtenblatt der Generaldirektion der Österreichischen Bundesbahnen veröffentlichten Disziplinarordnung unter Hinweis darauf bejaht, daß entscheidend sei, daß die jeweiligen auf den einzelnen Dienstnehmer anzuwendenden dienstrechtlichen Vorschriften veröffentlicht wurden und diesem Gelegenheit gegeben wurde, sich darüber Kenntnis zu verschaffen (DRdA 1991, 246).

Zur Forderung des Klägers, zu Pensionsberechnungszwecken in die Gehaltsstufe 14 eingestuft zu werden:

Da die Änderung der Bundesbahnpensionsordnung (insbesondere die hier maßgebliche Bestimmung des § 5 Abs 2) unstrittig im Nachrichtenblatt der Österreichischen Bundesbahnen veröffentlicht wurde, kommt es für die - vertragliche - Wirksamkeit nicht darauf an, ob der Kläger tatsächlich davon Kenntnis erlangt hat, zumal kein konkretes Vorbringen dahin erstattet wurde, daß dem Kläger die Möglichkeit zur Kenntnisnahme verwehrt worden sei. Mit der Unterwerfung unter die Vertragsbestimmung, wonach auf das Dienstverhältnis des Klägers die Dienstordnung sowie die sonstigen für die Beamten der Österreichischen Bundesbahnen geltenden Bestimmungen in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden (Beilage 5), hat der Kläger dem Dienstgeber ein Gestaltungsrecht eingeräumt. Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrmals entschieden hat, räumt ein solcher Änderungsvorbehalt (im Zusammenhang mit der Zustimmung der betrieblichen und auch überbetrieblichen Interessenvertretung) dem Arbeitgeber eine nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und nach billigem Ermessen auszuübende Regelungsbefugnis ein (eingehend 8 ObA 220/95 mwH - DRdA 1996/13 [Resch] ua). Die Auffassung des Klägers, daß nur verbessernde, nicht aber auch verschlechternde Bestimmungen von einem solchen Gestaltungsrecht umfaßt seien, ist nicht zu teilen. Derartige Vertragsänderungen können nicht nur als Einbahnstraßen zugunsten der Arbeitnehmer angesehen werden (vgl Tomandl zu 8 ObA 220/95 in ZAS 1995, 181 ff mwH). Daß die mit der Änderung des § 5 Abs 2 der Bundesbahnpensionsordnung einhergehende Reduktion ein Mißbrauch des dem Dienstgeber durch Dienstvertrag eingeräumten Ermessens gewesen sei (vgl Arb 9310), konnte der dafür beweispflichtige Kläger nicht dartun. Die Einschränkung bisher gewährter vorzeitiger Vorrückungen anläßlich einer Pensionierung von Dienstnehmern ist vielmehr im Lichte der als allgemein bekannt vorauszusetzenden Bemühungen der beklagten Partei zu sehen, eine wirtschaftliche Sanierung ihres Betriebes herbeizuführen. Dazu sei lediglich darauf verwiesen, daß aus der im Akt erliegenden Beilage ./2 (Anlage 2) hervorgeht, daß die Differenz zwischen der Gehaltsstufe 13 der Gehaltsgruppe V b (S 23.135) zur Gehaltsstufe 14 (S 24.177) nur knapp über S 1.000, das heißt ca 4,5 % beträgt, was sich unter Berücksichtigung des Pensionsanspruches von 83 % des Aktivbezuges im Ergebnis noch geringer auswirkt (vgl in diesem Zusammenhang die Gehaltsreduktionen betreffenden Entscheidungen des VfGH vom 18. 6. 1997 - Slg 14.867; vom 13. 6. 1997 - RdW 1997, 681 ua).

Zur Nichtvorrückung in die Gehaltsgruppe VI:

Nach der Rechtsprechung erwächst Beamten der beklagten Partei auch aus der Ablegung von eisenbahndienstlichen Prüfungen kein Recht auf die Verleihung eines bestimmten Dienstpostens (9 ObA 104/88). Auch aus dem Gleichheitsgrundsatz kann der Arbeitnehmer keinen durchzusetzenden Anspruch auf Einstellung oder Beförderung ableiten, weil kein Kontrahierungszwang besteht. Der durch Diskriminierung übergangene Arbeitnehmer ist vielmehr auf Schadenersatzansprüche verwiesen (SZ 63/218 = WBl 1991, 167 = ZAS 1992/1 [Bydlinski]; 8 ObA 251/95). Unterstellt man - was jedoch vom Kläger für seine Person in Abrede gestellt wird - die Geltung der neuen Besetzungsrichtlinien ("RAP"), fehlt es an einem Sachverhaltsvorbringen, aus welchem auf ein der beklagten Partei zuzurechnendes Verschulden bei der letztlich erfolgten Postenvergabe geschlossen werden könnte. Insbesondere wurde nicht vorgebracht, daß der zum Zuge gekommene Mitbewerber irgendeinen Informationsvorsprung betreffend die Notwendigkeit einer Bewerbung gehabt hätte, wohingegen dem Kläger eine bestimmte Information schuldhaft vorenthalten worden wäre. Vielmehr wurde unbekämpft festgestellt, daß der Kläger im Falle einer Bewerbung, welche grundsätzlich möglich gewesen wäre, auf einen Posten der Gehaltsgruppe VI befördert worden wäre.

Folgt man jedoch dem Kläger dahin, daß die neuen Besetzungsrichtlinien "RAP" ihm gegenüber ohnehin nicht zur Geltung gelangt wären, verbliebe nur die nach dem Vorbringen des Klägers zur Betriebsübung gewordene Postenvergabe in der Form, daß der zuständige Gewerkschaftsfunktionär (= Personalvertreter) den bestgeeigneten - bzw bei gleicher Eignung den älteren Dienstnehmer - in einen Vorschlag aufnimmt, welcher vom Dienstgeber für eine Beförderung akzeptiert wird. In diesem Zusammenhang brachte der Kläger jedoch lediglich unsachliches Vorgehen des Personalvertreters vor, welcher ihn jeweils übergangen habe. Inwieweit jedoch ein - möglicherweise schuldhaftes - Verhalten eines Belegschaftsfunktionärs dem Dienstgeber als schuldhaftes Verhalten zugerechnet werden könnte, vermag der Kläger nicht darzulegen. Das Fehlen eines Verschuldens des Dienstgebers steht aber der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen diesen entgegen. Aus diesem Grunde erweist sich auch, wie schon das Berufungsgericht zutreffend erkannte, die Aufnahme weiterer, zum Beweise pflichtwidrigen Vorgehens des Belegschaftsvertreters beantragter Beweismittel als unerheblich.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO begründet.