OGH 4Ob337/98g

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Beklagte ist Medieninhaberin, Herausgeberin und Verlegerin des Magazins "X*****". Das Magazin wird als Postwurfsendung an alle Haushalte der Steiermark versandt. In der Ausgabe vom 15. 1. 1996 erschien unter der Überschrift "Der Zahn der Zeit... Die 'Dritten' gibt es auch in den Zahnambulatorien der *****" ein Artikel über die Zahnambulatorien der Beklagten. Darin sind die Kosten für Totalprothesen und Teilprothesen angeführt und zwar aufgegliedert nach Gesamtkosten, Patientenanteil und Kassenanteil. Der Artikel lautete auszugsweise:

"Wer nicht mehr alle oder überhaupt keine eigenen Zähne mehr hat, braucht in der Regel einen Zahnersatz. Dann stellen sich dem Betroffenen u.a. folgende Fragen:

Welcher Zahnersatz ist für mich geeignet?

Sind noch genügend 'feste' Zähne vorhanden, kann deren Tragkraft mit einer Metallgerüstprothese ausgenützt werden.

Fehlen alle Zähne oder müssen Zähne sofort nach ihrer Entfernung ersetzt werden, wird eine Kunststoffprothese benötigt.

Wer berät mich und wo bekomme ich die benötigte Prothese?

Sowohl für Beratungen als auch für die Herstellung von Prothesen stehen die frei praktizierenden Zahnärzte und Dentisten sowie die Zahnärzte in den Zahnambulatorien der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse zur Verfügung. Unverbindliche Beratungen führt darüber hinaus auch der Chefzahnarzt der Kasse, Prim. Univ. Doz. Dr. Peter P*****, durch.

Mit welchen Kosten muß ich für den Zahnersatz rechnen?

Für S*****-Versicherte (Angehörige) übernimmt die Kasse zur Zeit 60 % der tarifmäßigen Kosten bei Kunststoff- bzw Totalprothesen (auch bei Reparaturen) und 50 % bei Metallgerüstprothesen (auch bei Reparaturen) sowie bei Klammerzahnkronen.

Aufzahlungen, wie sie in Zahnarztpraxen vereinbart werden können, sind in den G*****-Zahnambulatorien nicht vorgesehen.

Sind die in Zahnambulatorien hergestellten Prothesen genau so gut wie andere?

Ja! In den G*****-Ambulatorien werden in Zusammenarbeit zwischen Zahnarzt und Techniker nur geprüfte und ausgewählte Materialien nach modernen Methoden verarbeitet - zu einem hochwertigen Zahnersatz.

...."

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung jede Information im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes durch

a) Nennung von Preisen für in den von ihr betriebenen Ambulatorien erbrachte Leistungen, insbesondere dort hergestellte Prothesen, und/oder

b) vergleichende Bezugnahmen auf Standesangehörige der Ärztekammer mit Worten wie "Aufzahlungen, wie sie in Zahnarztpraxen vereinbart werden können, sind in den G*****-Zahnambulatorien nicht vorgesehen" oder sinngemäß gleichen Aussagen, und/oder

c) Erteilung medizinischer Auskünfte und Ratschläge in aufdringlicher und reklamehafter Weise, insbesondere in einer Zeitschrift, welche nicht nur an eigene Patienten der beworbenen Zahnambulatorien verbreitet wird,

zu verbieten.

Im Artikel werde für ärztliche Leistungen geworben. Die Werbebeschränkungen des Ärztegesetzes seien auf jede Information im Zusammenhang mit ärztlicher Tätigkeit anzuwenden. Die Nennung von Preisen und die vergleichende Bezugnahme auf Standesangehörige seien standeswidrig. Die Information sei aufdringlich und reklamehaft.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Sie habe nicht in Wettbewerbsabsicht gehandelt. Der Artikel enthalte sachliche und nützliche Information. § 25 ÄrzteG sei nicht anzuwenden; für Ambulatorien gälten die Regelungen der Krankenanstaltengesetze. Das Werbeverbot für Ärzte sei strenger. Der Artikel über die Zahnambulatorien wäre aber selbst nach den Regeln des ärztlichen Standesrechts nicht rechtswidrig. Es handle sich dabei um Information und nicht um Werbung.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Ärzte und Kliniken stünden in einem Konkurrenzverhältnis; daraus folge, daß sowohl das Ärztegesetz als auch die Richtlinien der Ärztekammer anzuwenden seien. Mit ihrer Werbung für die Zahnambulatorien habe die Beklagte massiv für die von Ärzten angewendeten Heilmethoden und Heilbehelfe geworben. Sie habe damit gegen § 25 ÄrzteG und auch gegen die Richtlinien der Ärztekammer verstoßen. Sowohl die Nennung der Preise als auch der Hinweis auf die fehlende Möglichkeit, Aufzahlungen zu vereinbaren, seien standeswidrig. Durch die Gratiszustellung des Magazins "X*****" und die Angabe der Adressen ihrer Zahnambulatorien im Artikel habe die Beklagte medizinische Auskünfte und Ratschläge in aufdringlicher und reklamehafter Weise verbreitet.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach (vor Inkrafttreten der WGN 1997) aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Aus § 25 ÄrzteG und aus der Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" gehe hervor, daß den Ärzten im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit jede Werbung schlechthin untersagt sei. Damit stehe der Artikel der Beklagten in offenkundigem Widerspruch. Er enthalte eine massive Werbebotschaft auch an nicht bei der Beklagten Versicherte. Die Wettbewerbsabsicht sei offenkundig. Daß § 25 ÄrzteG und damit auch die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" anzuwenden seien, ergebe sich aus § 25 Abs 3 ÄrzteG. Danach seien die gemäß § 25 Abs 1 ÄrzteG verbotenen Tätigkeiten auch sonstigen physischen und juristischen Personen untersagt. Die Beklagte könne sich nicht auf § 19 StmkKAG berufen, weil danach jede Art der Werbung für bestimmte Behandlungsmethoden sowie für die Anwendung bestimmter Arzneimittel oder bestimmter Heilbehelfe grundsätzlich verboten sei. Auch aus § 81 ASVG lasse sich für die Beklagte nichts gewinnen. Die Berechtigung zur Aufklärung, Information und Öffentlichkeitsarbeit vermöge die durch § 25 ÄrzteG auferlegten Schranken nicht zu beseitigen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Mit Beschluß vom 27. Jänner 1997, 4 Ob 2384/96h, hat der erkennende Senat beim Verfassungsgerichtshof den Antrag gestellt, § 19 StmkKAG als verfassungswidrig aufzuheben oder, für den Fall, daß das Gesetz noch vor dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes geändert werden sollte, auszusprechen, daß § 19 StmkKAG verfassungswidrig war.

Mit Erkenntnis vom 7. Oktober 1998, G 38/97-9, hat der Verfassungsgerichtshof gemäß Art 140 B-VG zu Recht erkannt, daß § 19 StmkKAG verfassungswidrig war. Nach § 19 StmkKAG war "jede Art der Werbung für bestimmte medizinische Behandlungsmethoden sowie für die Anwendung bestimmter Arzneimittel oder bestimmter Heilbehelfe in Krankenanstalten.... verboten".

Diese Bestimmung ist im vorliegenden Fall nicht mehr anzuwenden. Mit dem Ausspruch, daß § 19 StmkKAG verfassungswidrig war, ist die Grundlage für ein auf diese Bestimmung gestütztes Werbeverbot weggefallen. Werbung für eine Krankenanstalt ist aber auch nach dem Ärztegesetz zu beurteilen, wenn darin eine Werbung für ärztliche Tätigkeit liegt (RdM 1998, 156 mwN; zuletzt 4 Ob 228/98b). Die Werbebeschränkung des Ärztegesetzes ist nunmehr in § 53 ÄrzteG 1998 enthalten; die inhaltsgleiche Vorgängerbestimmung des § 25 ÄrzteG 1984 ist mit Inkrafttreten des Ärztegesetzes 1998 BGBl 169 außer Kraft getreten.

Gemäß § 53 Abs 1 ÄrzteG 1998 (= § 25 Abs 1 ÄrzteG idF BGBl 1992/461) hat sich der Arzt jeder unsachlichen, unwahren oder das Standesansehen beeinträchtigenden Information im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes zu enthalten. Die Bestimmung gilt nach § 53 Abs 3 ÄrzteG 1998 (= § 25 Abs 3 ÄrzteG idF BGBl 1992/461) auch für sonstige physische und juristische Personen. § 53 Abs 4 ÄrzteG 1998 (= § 25 Abs 4 ÄrzteG idF BGBl 1992/461) ermächtigt die Österreichische Ärztekammer, nähere Vorschriften über die Art und Form der im Abs 1 genannten Informationen zu erlassen.

Aufgrund der Verordnungsermächtigung hat die Österreichische Ärztekammer die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" erlassen. Da die gesetzlichen Grundlagen auch nach Inkrafttreten des Ärztegesetzes 1998 gleich geblieben sind, hat das Außerkrafttreten des Ärztegesetzes 1984 die Wirksamkeit der Richtlinie nicht berührt (s. H. Mayer, B-VG2, 123f).

Die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" wurde in der "Österreichischen Ärztezeitung" vom 10. 2. 1993, 14-16, kundgemacht. In der "Österreichischen Ärztezeitung" vom 25. 9. 1996, 59-60, wurde die nunmehr geltende Fassung veröffentlicht, die sich von der bisherigen Fassung dadurch unterscheidet, daß dem Arzt in Art 4 lit g die Einrichtung einer Homepage im Internet gestattet wird. Art 4 lit g der bisherigen Fassung trägt die Bezeichnung Art 4 lit h. In der Präambel der Richtlinie wird darauf hingewiesen, daß dem Arzt bis zur Novelle 1992 grundsätzlich jede Art von Werbung verboten war. Die Änderung des § 25 ÄrzteG bringe eine Neuregelung, um dem Informationsbedürfnis der Bevölkerung und der Ärzte Rechnung zu tragen. Es gelte aber weiterhin der Grundsatz, daß durch Informationen bei medizinisch ungebildeten Personen keine ungerechtfertigten Erwartungen erweckt werden dürfen (s RdM 1998, 156 mwN).

Die Werbebeschränkung für Ärzte wird durch die von der Ärztekammer erlassene Richtlinie konkretisiert. Die Ärztekammer hat die Richtlinie auf Grund des Gesetzes innerhalb ihres Wirkungsbereiches erlassen und die Richtlinie auch gehörig kundgemacht. Damit ist die Richtlinie wirksam geworden; die verfassungsrechtlichen Bedenken der Beklagten gegen § 25 ÄrzteG idF BGBl 1992/461 (= § 53 ÄrzteG 1998) und die Konkretisierung der Werbebeschränkung durch die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" sind nicht begründet:

Art 6 Abs 1 StGG garantiert jeder inländischen - natürlichen oder juristischen - Person das Recht auf freie Erwerbstätigkeit. Werbebeschränkungen können in die Erwerbsausübungsfreiheit eingreifen; sie können aber auch gegen das Recht der freien Meinungsäußerung nach Art 10 MRK verstoßen. Sowohl für Eingriffe in die Erwerbsausübungsfreiheit als auch für Beschränkungen der Meinungsfreiheit besteht ein Gesetzesvorbehalt. Nach der Rechtsprechung zu Art 10 MRK darf kommerzielle Werbung schärferen Einschränkungen unterworfen werden als (zB) der Ausdruck politischer Ideen. Absolute - oder nahezu absolute - Werbeverbote werden einer besonders kritischen Prüfung unterzogen (VfSlg 13.554; Mayer, B-VG2, 570 mwN).

§ 53 ÄrzteG 1998 (= § 25 ÄrzteG idF BGBl 1992/461) enthält, anders als § 25 ÄrzteG aF, kein absolutes Werbeverbot. Nur unsachliche, unwahre und das Standesansehen beeinträchtigende Informationen werden untersagt. Die Werbebeschränkung liegt nicht nur im Interesse der Ärzte, sondern vor allem im Interesse der Allgemeinheit, sich bei der Inanspruchnahme von ärztlichen Leistungen von sachlichen Erwägungen leiten zu lassen. Die Bedenken der Beklagten gegen die Vereinbarkeit der Bestimmung mit Art 6 StGG und Art 10 MRK erscheinen daher nicht stichhaltig (RdM 1998, 156 mwN).

Das gleiche gilt für ihre Bedenken gegen die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit". Die Bestimmungen der Richtlinie sind insoweit durch die Verordnungsermächtigung gedeckt, als sie den allgemeinen - aber ausreichend konkretisierbaren - Tatbestand des § 53 Abs 1 ÄrzteG 1998 (= § 25 Abs 1 ÄrzteG idF BGBl 1992/461) näher konkretisieren (RdM 1996, 57 mwN). Das trifft, wie unten dargelegt wird, für die hier anzuwendenden Bestimmungen zu.

Die durch die Richtlinie bewirkte Konkretisierung bindet auch Nichtärzte, weil § 53 Abs 3 ÄrzteG auch "andere physische und juristische Personen" der für Ärzte geltenden Informationsbeschränkung unterwirft. Damit wird der Ärztekammer nicht das Recht zugestanden, für jedermann ärztliche Standesvorschriften zu erlassen, sondern nur sichergestellt, daß die Werbebeschränkungen für Ärzte nicht dadurch umgangen werden, daß Dritte für den Arzt werben (RdM 1998, 156 mwN).

Dritte in diesem Sinn sind nicht nur Personen, die der Arzt beauftragt, für ihn zu werben, sondern jeder, der für ärztliche Leistungen wirbt. Das können auch Krankenanstalten (Ambulatorien) sein. Werbung für ein Ambulatorium, sei es durch den Rechtsträger selbst oder durch eine Person, für die er einzustehen hat, ist zwar nach dem jeweils anwendbaren Krankenanstaltengesetz zu beurteilen. Liegt darin aber auch eine Werbung für ärztliche Tätigkeit, so ist, wie oben dargelegt, auch die Werbebeschränkung des Ärztegesetzes maßgebend.

Für die Öffentlichkeitsarbeit einer öffentlichrechtlichen Körperschaft als Rechtsträger eines Ambulatoriums gilt nichts anderes. Auch wenn die öffentlichrechtliche Körperschaft damit den Zweck verfolgt, Patienten wahrheitsgemäß und objektiv zu informieren, so folgt daraus nicht, daß die Wettbewerbsabsicht völlig in den Hintergrund träte. Das gilt vor allem für Angaben, wie die über die Preisgestaltung der Beklagten, deren offenkundiger Zweck es ist, den Wettbewerb der Ambulatorien der Beklagten gegenüber dem der niedergelassenen Zahnärzte zu fördern.

Die Beklagte nennt einerseits die Preise für Prothesen, andererseits weist sie daruf hin, daß in ihren Ambulatorien, anders als in Zahnarztpraxen, keine Aufzahlungen vorgesehen sind. Nach Art 3 der Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" beeinträchtigt eine Information das Standesansehen, wenn sie Ehre und Ansehen der Ärzteschaft gegenüber der Gemeinschaft, den Patienten oder den Kollegen herabsetzt. Eine standeswidrige Information liegt (ua) insbesondere vor bei vergleichender Bezugnahme auf Standesangehörige (lit a) und bei Nennung des Preises für die eigenen privatärztlichen Leistungen in der Öffentlichkeit sowie der Ankündigung unentgeltlicher Behandlungen, wenn es zum eigenen Vorteil des Arztes erfolgt (lit d).

Prothesen sind (zahn-)ärztliche Leistungen. Wie bei anderen ärztlichen Leistungen beeinträchtigt auch bei Prothesen die Werbung mit Honorarsätzen das Standesansehen. Sie rückt die ärztliche Leistung in die Nähe einer austauschbaren Massenleistung, die sie nach dem allgemeinen Verständnis nicht sein soll (s RdM 1996, 57). Der Hinweis auf die in Zahnarztpraxen möglichen Aufzahlungen unterstellt, daß niedergelassene Zahnärzte für die gleiche Leistung mehr verlangen als Ambulatorien. Damit wird auf Standesangehörige in einer Weise Bezug genommen, die herabsetzend wirkt. Von einem Arzt wird erwartet, daß er durch die Qualität seiner Leistungen auf sich aufmerksam macht und es nicht notwendig hat, seine Leistungen dadurch herauszustreichen, daß er die seiner Mitbewerber herabsetzt. Es ist daher unbedenklich, wenn die Richtlinie die Nennung des Preises für die eigenen privatärztlichen Leistungen in der Öffentlichkeit und die vergleichende Bezugnahme auf Standesangehörige als standeswidrig wertet und damit die das Standesansehen beeinträchtigende Information des § 53 Abs 1 ÄrzteG näher bestimmt.

Art 5 lit b zweiter Absatz der Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" verbietet die Erteilung medizinischer Auskünfte und Ratschläge in aufdringlicher und reklamehafter Weise. Aufdringlich soll das Verhalten der Beklagten nach Auffassung der Klägerin deshalb sein, weil sie das Magazin gratis an alle Haushalte verteilt; reklamehaft deshalb, weil es nicht nur an Patienten oder Versicherte der Beklagten versandt wird und weil die Anschriften der Ambulatorien angegeben sind. Der reklamehafte Charakter soll auch dadurch zum Ausdruck kommen, daß die Beklagte den in ihren Ambulatorien hergestellten Zahnersatz als hochwertig bezeichnet und die Möglichkeit von Aufzahlungen in den Ambulatorien verneint.

Art 5 lit b zweiter Absatz leg cit verbietet die Erteilung medizinischer Auskünfte und Ratschläge in aufdringlicher und reklamehafter Weise, nicht aber - wodurch § 53 ÄrzteG 1988 (= § 25 ÄrzteG idF BGBl 1992/461) einen verfassungswidrigen Inhalt erhielte - jede Werbung schlechthin. Für einen Verstoß gegen diese Bestimmung reicht es daher nicht aus, daß in einer Publikation die Anschriften von Ambulatorien angegeben werden. Hingegen ist die Bezeichnung des in den Ambulatorien der Beklagten hergestellten Zahnersatzes im Magazin "X*****" als "hochwertig" reklamehaft und durch die Gratisverteilung des Magazins an alle Haushalte auch aufdringlich. Damit wird nicht nur die Qualität der in den Ambulatorien erbrachten Leistungen herausgestrichen, sondern auch nahegelegt, daß die von Mitbewerbern erbrachten Leistungen nicht oder jedenfalls weniger "hochwertig" seien. Damit hat die Beklagte gegen § 5 lit b zweiter Absatz der Richtlinie verstoßen, ohne daß es noch darauf ankäme, ob der Hinweis auf die Möglichkeit von Aufzahlungen in Zahnarztpraxen auch nach dieser Bestimmung zu beurteilen ist.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, mit gutem Grund die Auffassung zu vertreten, mit den beanstandeten Angaben nur zu informieren und nicht auch zu werben. Ihre Angaben über die Preisgestaltung in den Ambulatorien und die Bezeichnung des dort hergestellten Zahnersatzes als "hochwertig" sind ganz offenkundig darauf ausgerichtet, deren Leistungen attraktiver als die der niedergelassenen Zahnärzte erscheinen zu lassen und damit Patienten zu gewinnen. Mit dem Verstoß gegen die Werbebeschränkung des Ärztegesetzes hat die Beklagte demnach auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG gehandelt.

Dem Revisionsrekurs war deshalb der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 40, 50 ZPO.