Spruch:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Es trifft zu, daß die Beklagte in erster Instanz nicht Preisminderung begehrt, sondern - neben der Aufrechnung mit einer Gegenforderung aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes - mangelnde Fälligkeit des Werklohns eingewendet hat (S. 145). Für die Beklagte ist aber daraus, daß sich das Berufungsgericht mit diesem Einwand nicht näher auseinandergesetzt hat, nichts zu gewinnnen:
Nach ständiger Rechtsprechung kann der Besteller die ihm sonst zustehende Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages (SZ 56/106; RdW 1987, 120; EvBl 1993/101 uva; Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 7 zu § 1170 mwN; Aicher in Rummel aaO Rz 1 zu § 1052) dann nicht ins Treffen führen, wenn er die Behebung durch den Unternehmer nicht mehr zuläßt (SZ 49/9) oder sie geradezu vereitelt hat (SZ 39/208; JBl 1976, 537; MR 1993, 190 - Architektenhonorar ua). Stellt der Besteller das dem Unternehmer aufgetragene Werk selbst fertig, ohne daß eine Säumnis des Unternehmers hiezu Veranlassung gegeben hätte, dann muß nach redlicher Verkehrsübung als vereinbart angesehen werden, daß bezüglich der Fertigstellung der Werkvertrag einvernehmlich aufgehoben wurde (SZ 41/41; MR 1993, 190 - Architektenhonorar).
Im vorliegenden Fall wurde nach den insoweit ungerügt gebliebenen Feststellungen des Ersturteils am 6.Oktober 1992 eine Besprechung "aller involvierten Firmen" - also ua der beiden Streitteile - abgehalten, bei welcher Einigkeit darüber erzielt wurde, daß die Klägerin ein Schweißmuster anfertigen solle, damit festgestellt werden könne, ob sie überhaupt in der Lage wäre, die von der Endabnehmerin geforderte Qualität zu erzielen (S. 173). Nachdem die Neuanfertigung des Probestücks durch die Klägerin nicht den Anforderungen der Endabnehmerin entsprochen hatte, ließ die Auftraggeberin der Beklagten "die Ersatzfertigung bzw Reparatur durch eine Münchner Firma durchführen" (S. 173).
Bei dieser Sachlage kommt aber eine Verbesserung durch die Klägerin nicht mehr in Frage. Ist nämlich das unvollständig gebliebene Werk vom Besteller oder - wie hier - von Dritten fertiggestellt worden, dann kann ein Interesse des Bestellers an einer Fertigstellung durch den Unternehmer selbst in aller Regel nicht bestehen; das Gegenteil müßte der Besteller behaupten und beweisen (MR 1993, 190 - Architektenhonorar). Die Beklagte hat aber dazu kein Vorbringen erstattet. Es ist auch nicht zu erkennen, daß nach der festgestellten Mängelbehebung durch einen Dritten eine Verbesserung durch die Klägerin überhaupt noch möglich wäre. Dann könnte aber die Klägerin die Fälligkeit gar nicht mehr herbeiführen.
Soweit sich die Beklagte gegen die Annahme des Berufungsgerichtes wendet, daß keine anderen als die vom Erstgericht auf Grund des eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellten Mängel vorhanden seien, zeigt sie keine erhebliche Rechtsfrage auf. Das Berufungsgericht hat aus dem Prozeßverhalten der Beklagten - vor allem aus deren Verzicht auf eine Erörterung des Gutachtens - geschlossen, daß die Beklagte keine weiteren Mängel (mehr) geltend mache (S. 233); ob das zutrifft, hat keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung. Eine eindeutige, ins Auge fallende Verkennung der Verfahrensrechtslage, liegt jedenfalls nicht vor.
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