OGH 10Ob2102/96g

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Gerichtes erster Instanz (mit Ausnahme der Kostenentscheidung) wieder hergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin an Prozeßkosten erster Instanz S 56.434,-- (darin enthalten S 6.327,67 Umsatzsteuer und S 18.468,-- Barauslagen), die mit S 6.226,20 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten S 1.037,70 Umsatzsteuer) und die mit S 21.620 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.395 Umsatzsteuer und S 13.250 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit einem verbücherungsfähigen Servitutsvertrag vom 10.12.1975 hat Fritz T***** als Voreigentümer der nunmehr der Klägerin gehörigen Liegenschaft EZ 25 KG L***** der Beklagten das Recht zur Errichtung, des Betriebes, der Erhaltung, der Erneuerung und des Umbaues einer unterirdischen Gasleitungsanlage mit ca 1 m Erdüberdeckung einschließlich der notwendigen oberirdischen Vorrichtungen über seinen Grund als dienendem Gut eingeräumt. Insbesondere verpflichtete sich die Beklagte, bei Beeinträchtigung einer bestehenden Wasserversorgungsanlage durch die Bauarbeiten umgehend eine gleichwertige Ersatzversorgung sicherzustellen. Die Erdgasleitung wurde in den Jahren 1973 bis 1975 errichtet. In einem Schreiben vom 28.7.1973 wies der Voreigentümer unter anderem darauf hin, daß im Zuge der Bauarbeiten auf der "R*****liegenschaft" die Wasserleitung zum "R*****haus", bestehend zum Teil aus hölzernen Ringen und offenen Gräben, kaputt geworden und nach Beendigung der Bauarbeiten wieder instandzusetzen sei. In einem weiteren Schreiben vom 1.12.1974 hielt er fest, daß alle aufgezeigten Mängel mit Ausnahme der Wasserleitung noch immer "offen seien". Die Wasserleitung wurde von der Beklagten in der Form saniert, daß östlich (bergseits) des Hauses R***** Nr 36 ein Wassersammeltopf aus Betonringen mit einem PE-Schlauch als Wasserzulauf und einer Ableitung zum östlich des Hauses befindlichen Brunnentrog mit Wasserspende errichtet wurde. Im Dezember 1985 wurde die Liegenschaft von der Klägerin übernommen. Erstmals im Sommer 1986 zeigten sich Schäden an dem Haus: Einsturz der Kellermauer auf der östlichen Seite, Aubuchtung der Kellermauer auf der südlichen Seite, Scherung des gesamten Gebäudes, Erdhaufen im Vorraum des Gebäudes und Schwammbefall der Bodenpartien infolge Erdberührung. Ohne die genaue Ursache dieser Schäden zu kennen, schrieb die Klägerin am 9.1.1987 einen Brief an die Beklagte, gab die genannten Schäden bekannt und forderte eine Absprache zur Erörterung der Schadensgutmachung, wobei sie auch bereits gerichtliche Schritte androhte. Die Beklagte beauftragte einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens. In seinem Gutachten vom 5.12.1987 kam dieser zum Ergebnis, daß kein kausaler Zusammenhang zwischen dem Rohrleitungsbau und den Hausschäden bestehe, weil keine Geländeveränderungen ohne Zustimmung der Grundeigentümer vorgenommen worden seien. Im November 1989 holte die Klägerin selbst das Gutachten eines anderen Sachverständigen (Dipl.Ing. Dr.G*****) ein, der aufgrund der Angaben der Klägerin, daß bergseits des Hauses Geländeveränderungen vorgenommen worden seien und der dort errichtete Wassertopf bei starken Niederschlägen regelmäßig überlaufe, einen Kausalzusammenhang zwischen dem Rohrleitungsbau und den Hausschäden herstellte. Die Klägerin wußte zwar von dem Überrinnen des Wassers im Winter, nicht jedoch im Sommer. Vor der Errichtung einer Forststraße war sie nur sehr unregelmäßig bei dem Haus, da es nur nach einem mehrstündigen Fußmarsch erreicht werden konnte. Bei Errichtung der Wasserleitung dachte niemand daran, daß das Überlaufen des Wassersammeltopfes zum "Hangkriechen" führen werde. Ursache der Schäden am Haus ist aber eindeutig das dauernde Überlaufen des Wassersammeltopfes, der nach Verlegung der Gasleitung von der Beklagten errichtet wurde. Diese Schäden wurden durch die Geländeangleichung im Osten und Süden des Hauses wegen der Durchnässung und nachfolgenden Kriechens begünstigt. Die Schäden können saniert werden. Dazu ist neben Arbeiten am Haus die Verlegung des Wassersammeltopfes talwärts erforderlich; auch die Geländeanschüttung im Osten und Süden muß unbedingt entfernt werden. Die Schäden können mit einem Kostenaufwand von S 159.000 saniert werden; davon entfallen 9.000 S auf die Verlegung einer neuen Wasserleitung, 20.000 S auf Geländeabtragungs- und Planierungsarbeiten und S 130.000 auf Sanierungsmaßnahmen am Haus. Der Zeitwert des Hauses betrug S 140.000. Die Abbruchkosten würden 25.000 S betragen. Die Hangsicherung ist zur Sicherung der Liegenschaft jedenfalls durchzuführen.

Mit der am 30.4.1990 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin zunächst die Zahlung von S 210.210 als Kostenaufwand für die Behebung der durch Hangschiebungen entstandenen Schäden, die mit dem Rohrleitungsbau in Zusammenhang stehen, überdies die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle weiteren durch Hangrutschungen am Haus entstehenden Schäden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß die Schäden nicht in Zusammenhang mit dem Rohrleitungsbau stünden.

Nach Vorliegen eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens schränkte die Klägerin in der letzten mündlichen Streitverhandlung ihr Leistungsbegehren auf S 159.000 ein.

Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren zur Gänze statt und wies das (mit S 30.000 bewertete) Feststellungsbegehren ab. Es stellte fest, daß das Gelände zum Haus vom Osten und Süden her im Ausmaß von 0,5 bis 1,5 m nach dem Ende der Leitungsverlegung angeglichen wurde und dadurch eine dauernde Penetrierung mit Feuchtigkeit des in Trockenmauerung ausgeführten Mauerwerks bewirkt wurde. Dies führte zu einer Zersetzung des Natursteins. Ursache der Schäden am Haus sind eindeutig der Wassersammeltopf und dessen dauernder Überlauf. Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß die Beklagte gegen vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten verstoßen habe, da sie den Wassersammeltopf so mangelhaft errichtet habe, daß er ohne ständige Wartung und Pflege überlaufen konnte. Dadurch sei die Klägerin als Eigentümerin der Liegenschaft zu einem aktiven Tun verpflichtet worden, wenn sie Schäden von ihrem Haus abhalten wollte. Vor Errichtung der Wasserleitung habe eine Gefährdung des Hauses auch dann nicht bestanden, wenn die alte Wasserleitung nicht regelmäßig gewartet worden sei. Die im Zuge des Gasleitungsbaus von der Beklagten neu errichtete Wasserleitung sei daher entgegen der vertraglichen Zusicherung nicht als gleichwertig anzusehen. Die Nichterrichtung einer gleichwertigen Wasserleitung sei aber der Beklagten als Verschulden anzulasten, weshalb sie den entstandenen Schaden zu ersetzen habe. Ein Mitverschulden der Klägerin sei nicht ersichtlich. Die Klagsforderung sei auch nicht verjährt: Die Klägerin habe zwar im Sommer 1986 von den Schäden Kenntnis erlangt, jedoch die konkreten Ursachen und die Kausalzusammenhänge nicht gekannt. Sie habe lediglich "auf Verdacht" mit dem oben wiedergegebenen Schreiben vom 9.1.1987 die Beklagte aufgefordert, zu den Schäden Stellung zu nehmen, weil sie die Gasleitungsarbeiten als Ursache vermutet habe. Damit sei sie ihrer Nachforschungspflicht nachgekommen. Der von der Beklagten beigezogene Sachverständige habe sein Gutachten am 5.12.1987 erstattet, daraufhin habe die Beklagte mit Schreiben vom 7.1.1988 eine Haftung für die aufgetretenen Schäden abgelehnt. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Verjährung jedenfalls gehemmt gewesen. Die am 30.4.1990 erfolgte Klagseinbringung sei daher noch innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB gelegen. Das Feststellungsbegehren sei abzuweisen, weil nach Sanierung der Wasserleitung eine weitere Gefährdung des Hauses nicht mehr bestehe und der für Schäden am Haus zugesprochene Betrag etwa dem Zeitwert des Hauses entspreche.

Das Berufungsgericht gab der nur von der Beklagten erhobenen Berufung Folge und wies das Leistungsbegehren ab. Es übernahm alle Feststellungen des erstgerichtlichen Urteils als unbedenklich und führte rechtlich im wesentlichen aus:

Soweit die Beklagte ausführe, die Klägerin begehre nicht Schadenersatz, sondern mache Gewährleistung geltend, die längst erloschen sei, sei ihr entgegenzuhalten, daß auch bei Anwendung der Gewährleistungsregeln die Haftung für verschuldete Schäden nach § 932 Abs 1 ABGB unberührt bleibe und solcherart entstehende Schadenersatzansprüche aus Mängelfolgeschäden nach Schadenersatzrecht gemäß § 1489 ABGB verjährten. Dem Erstgericht sei beizupflichten, daß die von der Beklagten durch einen Erfüllungsgehilfen wieder hergestellte Wasserversorgung im Vergleich zur vorher bestandenen keinen gleichwertigen Ersatz darstelle, da bei der alten Anlage das Wasser in einem offenen Gerinne bis zum Blumentrog unterhalb des Hauses gelaufen sei und es daher auch ohne besondere Wartung der Anlage zu keiner das Haus schädigenden Durchfeuchtung des Erdreiches habe kommen können. Durch die Errichtung des Wassersammeltopfes oberhalb des Hauses mit einer Ableitung, die so kompliziert gewesen sei, daß es immer wieder zum Überlaufen des Sammeltopfes kommen mußte, sei eine Durchfeuchtung des Erdreiches zwischen dem Sammeltopf und dem Haus bewirkt worden, die in weiterer Folge für das Entstehen der gegenständlichen Schäden verantwortlich gewesen sei. Die Klägerin habe bereits im Jahr 1986 Schäden am Haus festgestellt und diese Schäden mit dem Schreiben vom 9.1.1987 detailliert der Beklagten bekanntzugeben, wobei sie bereits die im Zuge der Bauarbeiten an der Gasleitung vorgenommene Geländeveränderungen für das Auftreten der Schäden verantwortlich gemacht habe. Sie habe nach dem Abbruch der Vergleichsverhandlungen mit der Klagseinbringung mehr als zwei Jahre zugewartet, so daß die Verjährungsfrist durch die Vergleichsverhandlungen nicht gehemmt worden sei. Ihre Schadenersatzansprüche seien daher gemäß § 1489 ABGB verjährt. Die genaue Kenntnis des Geschädigten über die Ursache des Schadens sei für den Beginn der Verjährung nicht erforderlich; es genüge vielmehr, wenn dem Geschädigten die schädlichen Wirkungen eines Ereignisses bekannt seien, dessen Ursache oder Mitursache irgendein dem Schädiger anzulastendes Verhalten sei.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision mangels einer Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt die Abänderung im Sinne einer Stattgebung ihres Leistungsbegehrens und stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus den weiter unten dargestellten Gründen zulässig, sie ist auch berechtigt.

Die Klägerin macht in ihrer Revision geltend, das Berufungsgericht habe außer acht gelassen, daß sie im Zeitpunkt ihres Schreibens vom 9.1.1987 den Ursachenzusammenhang nicht gekannt habe; sie habe das Schreiben lediglich auf "Verdacht" an die Beklagte gerichtet. Auch der von der Beklagten betraute Gutachter habe noch am 5.12.1987 einen Ursachenzusammenhang verneint. Ihr Anspruch sei daher bei Klagserhebung am 30.4.1990 noch nicht verjährt gewesen.

Dieser Auffassung ist beizustimmen. Gemäß § 1489 ABGB verjähren Schadenersatzansprüche in drei Jahren von der Zeit an, zu welcher der Schaden und die Person des Ersatzpflichtigen dem Geschädigten bekannt wurden, gleichviel ob der Schaden durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht wurde. Diese Verjährung wird aber erst in Gang gesetzt, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens - und damit auch der Ursachenzusammenhang - sowie die Person des Ersatzpflichtigen soweit bekannt wurden, daß eine Klage mit Aussicht auf Erfolg angestellt werden kann; freilich darf der Geschädigte nicht solange zuwarten, bis er im Rechtsstreit zu gewinnen glaubt (SZ 63/37; 1 Ob 522/94 = ecolex 1994, 537). Die den Lauf der Verjährungsfrist auslösende Kenntnis des Geschädigten muß aber den ganzen den Anspruch begründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere also auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhanges zwischen dem Schaden und einem bestimmten dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt. Dieses kann sich freilich auch aus der offenkundigen Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ergeben (Schubert in Rummel ABGB2 Rz 3 zu § 1489 mwN; vgl auch verst.Senat 1 Ob 621/95 = EvBl 1996/11 ua).

In der hier gegebenen besonderen Fallgestaltung ist zu beachten, daß der Schadenersatzanspruch der Klägerin auch nach § 1298 ABGB zu beurteilen ist, wonach demjenigen, der vorgibt, daß er an der Erfüllung seiner vertragsmäßigen oder gesetzlichen Verbindlichkeit ohne sein Verschulden verhindert worden sei, der Beweis obliegt. Der Gläubiger hat die Nicht- bzw Schlechterfüllung zu beweisen, wogegen dem Schuldner der Entlastungsbeweis obliegt (Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 2 zu § 1298 mwN). Die Tatsache, daß dem Beklagten der Entlastungsbeweis offensteht, läßt aber den Grundsatz der Haftung bloß für Verschulden unberührt; es wird lediglich die Beweislast für einzelne Merkmale des Tatbestandes, an den die Schadenersatzpflicht geknüpft ist, verschoben. Im vorliegenden Fall mußte daher die Klägerin vor Einbringung der Klage das Verschulden der Beklagten am eingetretenen Schaden jedenfalls insoweit berücksichtigen, als sie den Erfolg des der Beklagten obliegenden Entlastungsbeweises mitbedenken mußte. Nur ab tatsächlichem Bekanntsein von Umständen, die die Annahme eines Verschuldens der Beklagten rechtfertigten, wäre der Klägerin die Einbringung der Klage mit Aussicht auf Erfolg möglich gewesen (JBl 1987, 450; 5 Ob 562/93 = RdW 1995, 13).

Aus dem wiederholt zitierten Schreiben der Klägerin vom 9.1.1987 läßt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes keinesfalls ihre Kenntnis von einem solchen Ursachenzusammenhang ableiten. Den Text des Schreibens ist vielmehr zu entnehmen, daß sie - wie sich später herausstellte unzutreffend - die Hanganschüttung auf die Gasleitungstrasse als ursächlich angesehen hatte. Das Berufungsgericht läßt außer acht, daß das Erstgericht ausdrücklich feststellte, daß die Klägerin damals die genaue Ursache des Schadens nicht kannte (Seite 13 des Ersturteils: "ohne die genaue Ursache zu kennen....."; Seite 16 des Ersturteils: "Die Klägerin erlangte erstmals im Sommer 1986 von den Schäden Kenntnis, kannte jedoch die konkreten Ursachen sowie die Kausalzusammenhänge nicht....."). Aus dem Schreiben der Klägerin ergibt sich somit keinesfalls die Kenntnis von einem solchen Ursachenzusammenhang, sondern lediglich eine in diese Richtung gehende Vermutung, was aber nicht ausreicht (vgl 6 Ob 559/80, worin der Oberste Gerichtshof trotz früherer Erstattung einer Strafanzeige wegen Verdachtes des Vorliegens eines ärztlichen Kunstfehlers den Beginn der Verjährungsfrist erst mit dem Zeitpunkt annahm, in dem dem Geschädigten der Inhalt eines diesen Kunstfehler bestätigenden Sachverständigengutachtens bekannt war). Die Verjährungsfrist beginnt eben nicht, solange der Geschädigte als Laie keinen Einblick in die für das Verschulden maßgeblichen Zusammenhänge hat und erst durch ein Sachverständigengutachten hievon Kenntnis erhält. Die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen vermag ihr Bekanntsein nicht zu ersetzen; Kennenmüssen reicht in diesem Zusammenhang nicht aus (Schubert aaO mwN; ebenso 5 Ob 562/93 = RdW 1995,13 zu einem dem vorliegenden ganz ähnlichen Fall des Eindringens von Wasser in einen vom Beklagten hergestellten Tunnel). Wenngleich die bloße Behauptung, man habe erst jetzt vom Ursachenzusammenhang Kenntnis erlangt, nicht ausreichen wird, wenn nicht gleichzeitig stichhältige Gründe dafür angegeben werden, weshalb diese Kenntnis nicht schon früher bestand (6 Ob 559/80, 5 Ob 562/93), so sind im vorliegenden Fall solche Gründe durch den Hinweis auf das erst später eingeholte Sachverständigengutachten genannt. Das Verlangen der Klägerin auf Kontaktgespräche über wirksame Sanierungsvorschläge und Schadensgutmachung läßt einen Schluß auf ihre Kenntnis auf einen auch das Verschulden der Beklagten umfassenden Ursachenzusammenhang nicht zu, weil der Gewährleistungsanspruch verschuldensunabhängig ist. Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte, daß der Klägerin der dargestellte Ursachenzusammenhang vor dem 30.4.1987 bekannt geworden ist, wurde doch noch in einem erst am 5.12.1987 im Auftrag der Beklagten erstatteten Sachverständigengutachten jede Kausalität verneint.

Daraus folgt, daß das Berufungsgericht den Schadenersatzanspruch der Klägerin unzutreffend wegen Verjährung abgewiesen hat.

Wie bereits das Erstgericht erkannte, war die Beklagte vertraglich verpflichtet, bei Beeinträchtigung einer bestehenden Wasserversorgungsanlage durch die Bauarbeiten bezüglich der Gasleitung umgehend eine gleichwertige Ersatzversorgung sicherzustellen. Unter Verstoß gegen diese vertragliche Nebenpflicht ließ die Beklagte einen Wassersammeltopf errichten, der regelmäßig überlaufen konnte; sie hat daher ihre vertragliche Zusicherung einer gleichwertigen Wasserversorgungsanlage nicht erfüllt. Den ihr obliegenden Beweis, an der Erfüllung ihrer vertragsmäßigen Verbindlichkeit ohne Verschulden verhindert worden zu sein, hat sie, wie das Erstgericht gleichfalls zutreffend ausführte, in keiner Weise erbracht. Worin ein Mitverschulden der Klägerin gelegen sein soll, ist nicht ersichtlich, war ihr doch der Ursachenzusammenhang zwischen den Schäden am Haus und dem Überlaufen des Wassersammeltopfes nach den Feststellungen gar nicht bekannt. Die Höhe des Schadens hat das Erstgericht zutreffend mit den Sanierungskosten von S 159.000 errechnet. Die Klägerin hat ihr Begehren nach Vorliegen des gerichtlichen Sachverständigengutachtens, in dem auch die Kosten der Verlegung der neuen Wasserleitung mit 9.000 S beziffert wurden, unter Hinweis auf dieses Gutachten demgemäß eingeschränkt. Daraus kann abgeleitet werden, daß ihr eingeschränktes Klagebegehren nunmehr auch die Kosten der Sanierung der Wasserleitung umfaßte.

Der Revision der Klägerin war daher Folge zu geben und der Zuspruch von S 159.000 samt 4 % Zinsen seit 1.5.1990 im Sinne der Entscheidung des Erstgerichtes wieder herzustellen.

Die Beklagte hatte in ihrer Berufung die erstgerichtliche Kostenentscheidung dahin bemängelt, daß die Klägerin zunächst einen Betrag von S 210.210 eingeklagt und überdies ein mit S 30.000 bewertetes Feststellungsbegehren gestellt habe. Sie sei mit diesem Feststellungsbegehren zur Gänze und vom Leistungsbegehren mit rund 50.000 S, insgesamt also mit rund 80.000 S unterlegen. Dieser Betrag stelle etwa ein Drittel des ursprünglichen Streitwertes dar, weshalb ein Zuspruch der gesamten Prozeßkosten an die Klägerin nicht in Betracht käme. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Da das Unterliegen der Klägerin nicht als verhältnismäßig geringfügig im Sinne des § 43 Abs 2 ZPO angesehen werden kann, sind die Prozeßkosten erster Instanz nach § 43 Abs 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen. Dies führt zu dem Ergebnis, daß die Klägerin, die nur mit zwei Drittel ihrer Ansprüche durchgedrungen ist, nur ein Drittel ihrer Prozeßkosten erster Instanz (zuzüglich zwei Drittel der Barauslagen) ersetzt bekommt.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.