OGH 3Ob2039/96s

Spruch:

Dem Revisionsrekurs der gefährdeten Partei wird teilweise, jenem ihres Gegners wird zur Gänze Folge gegeben.

1. Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die bezüglich des Auftrags zur Entfernung des Betonrohrs als rechtskräftig unberührt bleiben, werden, soweit sie den Antrag der gefährdeten Partei auf Erlassung des Verbotes der Aufstellung von Hindernissen auf den Grundstücken Nr 1300, 1305 und 1307 je der Katastralgemeinde Lengberg und des Auftrags zur Unterlassung der Störung von Adaptierungsarbeiten auf diesen Grundstücken betreffen, und ferner bezüglich der aufgetragenen Sicherheitsleistung sowie bezüglich der Zeit, für welche die einstweilige Verfügung getroffen wird, und im Kostenpunkt aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

2.1 Soweit der angefochtene Beschluß den Antrag der gefährdeten Partei auf Erlassung des Verbotes der Aufstellung von Hindernissen auf den Grundstücken Nr 1301, 1302, 1303 und 1306 je der Katastralgemeinde Lengberg betrifft, wird er dahin abgeändert, daß der Antrag in diesem Umfang abgewiesen wird.

2.2 Soweit mit dem angefochtenen Beschluß der Antrag der gefährdeten Partei auf Erlassung des Auftrags zur Unterlassung von Adaptierungsarbeiten auf den zu 2.1 angeführten Grundstücken abgewiesen wurde, wird er bestätigt.

3. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die klagende und gefährdete Partei (im folgenden klagende Partei genannt) betreibt auf einer Anzahl von Grundstücken, die sie von ihrem Gegner, dem Beklagten (im folgenden Beklagter genannt), in Bestand genommen hat, einen Flugplatz. Dem Beklagten wurde in dem Bestandvertrag das Recht eingeräumt, die für den Flugbetrieb und die Anlagen nicht benötigten Flächen weiterhin unentgeltlich landwirtschaftlich zu nutzen.

Die klagende Partei begehrt mit ihrer Klage, den Beklagten schuldig zu erkennen, die landwirtschaftliche Nutzung bestimmter, im Plan eines Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen gelb angelegter Teile von insgesamt vier Grundstücken zu unterlassen und auf dem in demselben Plan gelb angelegten und umrandeten Teilstücken dieser Grundstücke, die der Beklagte in Ackerflächen umgepflügt habe, den ursprünglichen Zustand (Wiese mit Grasnarbe) wieder herzustellen.

Im Zuge des über die Klage durchgeführten Rechtsstreits beantragte die klagende Partei, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung

1. zu verbieten, auf denjenigen Teilen von nunmehr insgesamt sieben Grundstücken, die in dem dem Antrag angeschlossenen Plan gelb hervorgehoben wurden, Hindernisse gleich welcher Art aufzustellen sowie (zu ergänzen: ihm aufzutragen,) ein näher bezeichnetes Betonrohr zu entfernen;

2. dem Beklagten aufzutragen, jede Störung von Adaptierungsarbeiten, wie der Einplanierung von Erhebungen und Vertiefungen, der Entfernung von Hindernissen sowie von Steinen und anderen Gegenständen, und der Verfestigung des Bodens auf den bezeichneten Flächen durch sie zu unterlassen.

Sie brachte hiezu vor, daß sie die angeführten Teilflächen benötige, um einen sicheren und den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Flugbetrieb zu gewährleisten. Jede landwirtschaftliche Bewirtschaftung dieser Teilflächen bringe nicht nur ein Risiko für den Flugbetrieb mit sich, sondern verstoße auch gegen die gesetzlichen Bestimmungen der Zivilflugplatzbetriebsordnung. Sie müsse daher die angeführten Teilflächen so adaptieren, daß ihre Oberflächenbeschaffenheit § 12 ZFV 1972 entspreche, also frei von Erhebungen und Vertiefungen, wie Furchen, Radspuren, Erdaufwürfen und Erdlöchern, sowie frei von Steinen und anderen Gegenständen, welche die Steuerung von Luftfahrzeugen beeinträchtigen oder Schäden an Luftfahrzeugen verursachen könnten, sei. Der Beklagte verhindere jedoch diese Adaptierungsarbeiten und habe auf einer der strittigen Flächen ein mehrere 100 kg schweres Betonrohr von etwa 1 m Durchmesser und 1,5 m Länge abgelegt.

Der Beklagte wendete gegen die beantragte einstweilige Verfügung ein, daß die klagende Partei über keine Zivilflugplatzbewilligung verfüge, welche die strittigen Flächen umfasse. Diese seien schon jahrelang beackert worden. Der Flugbetrieb könne über einen 60 m breiten Streifen abgewickelt werden. Die klagende Partei sei nicht berechtigt, außerhalb dieses Streifens Adaptierungsarbeiten vorzunehmen und diese seien außerdem verwaltungsrechtlich verboten. Das Betonrohr sei abgelegt worden, um drohende Adaptierungsarbeiten auf dem bisher vom Beklagten genutzten Acker zu verhindern.

Das Erstgericht erließ nach Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens die beantragte einstweilige Verfügung, wobei es den im Punkt 2 vorgesehenen Auftrag mit der Einschränkung erteilte, daß er nur gilt, soweit die Adaptierungsarbeiten zur Gewährleistung eines sicheren Flugbetriebs im Sinne einer Unfallsvorsorge zweckmäßig und unabdingbar sind, und daß näher bezeichnete Wirtschaftswege für den Beklagten benützbar bleiben müssen. Die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung wurde von einer Sicherheitsleistung in der Höhe von S 150.000 abhängig gemacht.

Aus der Begründung der einstweiligen Verfügung geht hervor, daß das Erstgericht, unschädlich (vgl JUS Z 1994/1513) vermischt mit Rechtsausführungen, folgenden Sachverhalt als bescheinigt annahm:

Die klagende Partei hat aufgrund des mit dem Beklagten geschlossenen Pachtvertrages einen Anspruch auf Benützung der Grundstücksflächen, die in dem von ihr vorgelegten Plan gelb angelegt sind. Dieser Anspruch ist gefährdet, weil der Beklagte das Aufstellen von weiteren Hindernissen in Aussicht stellte. Durch das bereits abgelegte Betonrohr kann der Flugbetrieb gefährdet werden, weil dadurch verhindert wird, daß gelandete Segelflugzeuge umgehend zum Außenrand gezogen werden.

Rechtlich war das Erstgericht der Meinung, daß die klagende Partei sowohl den zu sichernden Anspruch als auch dessen Gefährdung bescheinigt habe. Zu Adaptierungsarbeiten sei sie allerdings nur insoweit berechtigt, als sie zur Sicherung des Flugverkehrs notwendig seien. Außerdem müsse der vom Beklagten benützte Wirtschaftsweg benützbar bleiben. Die Störung der Adaptierungsarbeiten könne ihm daher nur mit diesen Einschränkungen verboten werden.

Das Rekursgericht bestätigte infolge des Rekurses des Beklagten die einstweilige Verfügung im Punkt 1 und trug hiezu eine Sicherheitsleistung von S 50.000 auf. Das unter 2 gestellte Begehren der klagenden Partei wies es hingegen ab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Bei einstweiligen Verfügungen dürfe der Rahmen des Hauptanspruchs nicht überschritten werden. Durch den Hauptanspruch sei das auf das Verbot des Aufstellens von Hindernissen und auf die Entfernung des Betonrohrs gerichtete Begehren gedeckt. Dieser gehe nämlich dahin, die von der klagenden Partei für den sicheren Flugbetrieb benötigten, vom Pachtvertrag umfaßten Grundstücksflächen in einen Zustand zu versetzen und zu erhalten, der mit dem Vertragszweck vereinbar ist. Dabei schade es nicht, daß drei der in der einstweiligen Verfügung angeführten Grundstücke vom Hauptbegehren nicht erfaßt seien. Bei der Prüfung der Frage, ob sich der zu sichernde Anspruch im Rahmen des Hauptbegehrens hält, sei nämlich nicht engherzig vorzugehen. Das Klagebegehren ziele aber darauf ab, Eingriffe des Beklagten in die zum Flugbetrieb benötigten Grundstücksflächen zu hindern. Daß die im Sicherungsantrag zusätzlich angeführten Grundstücke im Klagebegehren noch nicht angeführt seien, liege daran, daß sie zur Zeit der Einbringung der Klage vom Beklagten nicht beackert wurden. Durch die Erklärung des Beklagten, er werde weitere Hindernisse anbringen, bestehe aber nunmehr auch für diese Grundstücke ein Regelungsbedarf. Die Verpflichtung des Beklagten zur Duldung von Adaptierungsarbeiten falle hingegen nicht mehr in den Rahmen des Hauptanspruchs, weil die klagende Partei diese Verpflichtung selbst dann nicht im gesamten Umfang durchsetzen könne, wenn sie im Rechtsstreit obsiegt. Überdies sei für die klagende Partei beim Unterbleiben der Adaptierungsarbeiten auch kein unwiederbringlicher Schaden zu befürchten. Die klagende Partei müsse dann zwar den Flugbetrieb einstellen. Hiedurch entstehe ihr aber nur ein finanzieller Nachteil und es fehle jede Behauptung und Bescheinigung dafür, daß es sich dabei um einen unwiederbringlichen Vermögensschaden handle.

Gegen den abweisenden Teil dieses Beschlusses des Rekursgerichtes richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei, gegen den bestätigenden Teil mit Ausnahme des Auftrags zur Entfernung des Betonrohrs richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten.

Rechtliche Beurteilung​

Beide Revisionsrekurse sind entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes zulässig, weil seine Entscheidung von der nachstehend bezeichneten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht; der Revisionsrekurs der klagenden Partei ist teilweise, jener der Beklagten ist zur Gänze berechtigt.

Zum Revisionsrekurs der klagenden Partei:

Die Entscheidung des Rekursgerichtes trägt dem Umstand nicht Rechnung, daß das Klagebegehren auch auf Wiederherstellung des früheren Zustands gerichtet ist. Erfüllt der Beklagte die ihm durch ein stattgebendes Urteil auferlegte Verpflichtung nicht, so kann die klagende Partei gemäß § 353 EO Exekution führen. Diese Exekution besteht darin, daß der betreibende Gläubiger ermächtigt wird, die vorzunehmenden Arbeiten selbst auszuführen (SZ 27/200) oder durch einen Dritten ausführen zu lassen. Im Ergebnis dasselbe liegt aber dem Sicherungsbegehren zugrunde, weil der Beklagte dadurch verpflichtet werden soll, die Ausführung bestimmter Arbeiten durch die klagende Partei oder durch Dritte zu dulden. Der Erlassung der einstweiligen Verfügung steht daher die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach hiedurch eine Maßnahme nicht bewilligt werden darf, auf die die gefährdete Partei selbst bei siegreicher Durchsetzung des Hauptanspruchs kein Recht hätte (JBl 1987, 728; EvBl 1976/114; EvBl 1971/21 ua), nicht entgegen. Der Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf die Entscheidung 1 Ob 15,1009/93. Dieser Entscheidung lag insofern ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dem Gegner der gefährdeten Partei dort die Vornahme einer bestimmten Handlung verboten wurde, während hier Störungen zu unterlassen sind. Überdies wurde mit dieser Entscheidung der Revisionsrekurs mangels einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen, weil das Rekursgericht die Frage, ob sich das Provisorialbegehren im zu entscheidenden Einzelfall im Rahmen des Klagebegehrens hält, in durchaus vertretbarer Weise gelöst habe. Leitsätze, die auch für andere Fälle Gültigkeit haben, können daher aus dieser Entscheidung nicht gewonnen werden.

Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes bedeutet die Gefahr von Unfällen, von denen Personen betroffen sein können, die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens (vgl Miet 34.864; SZ 39/58). Die klagende Partei kann diese Gefahr zwar auch dadurch vermeiden, daß sie den Flugbetrieb einstellt. Hiezu ist sie aber dem Beklagten gegenüber nicht verpflichtet und es soll gerade die von ihr beantragte einstweilige Verfügung dazu dienen, die Einstellung des Flugbetriebs zu vermeiden. Die Möglichkeit, die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens auf andere Weise als durch die einstweilige Verfügung abzuwenden, steht der Bewilligung der einstweiligen Verfügung nur dann entgegen, wenn der gefährdeten Partei die entsprechenden Maßnahmen eher zuzumuten sind als dem Beklagten die Befolgung der einstweiligen Verfügung (vgl Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 292 ff mN aus der Rechtsprechung). Dies trifft hier aber nicht zu.

Aus dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt geht allerdings nicht hervor, ob die von der klagenden Partei beantragten Sicherungsmaßnahmen zur Abwendung der angeführten Gefahr und damit eines drohenden unwiederbringlichen Schadens im Sinn des § 381 Z 2 EO notwendig sind; hierauf wird bei der Behandlung des Revisionsrekurses des Beklagten noch eingegangen werden.

Die Bewilligung der beantragten einstweiligen Verfügung ist aber entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung des Beklagten vertretenen Meinung nicht deshalb ausgeschlossen, weil im Antrag der klagenden Partei die Handlungen, deren Störung der Beklagte zu unterlassen hat, nicht ausreichend bestimmt im Sinne des § 7 Abs 1 EO bezeichnet sind und die einstweilige Verfügung daher im Exekutionsweg nicht durchgesetzt werden kann. Obwohl hier die Unterlassung von Störungshandlungen erreicht werden soll, steht im Vordergrund die Beschreibung der Arbeiten, deren Störung zu unterbleiben hat. Es gelten daher dieselben Grundsätze, die in den Entscheidungen Miet

31.820 und EvBl 1971/333 für die Bezeichnung der vorzunehmenden vertretbaren Handlungen festgelegt wurden. Demnach ist aber eine Beschreibung aller Einzelheiten in manchen Fällen untunlich und kann daher nicht immer verlangt werden. In der hier zu beurteilenden einstweiligen Verfügung werden die Handlungen, deren Störung zu unterlassen ist, unter Anführung von Beispielen von Adaptierungsarbeiten, die zur Gewährleistung eines sicheren Flugbetriebes "zweckmäßig und unabdingbar" sind, umschrieben. Die Art dieser Arbeiten hängt davon ab, in welchem Zustand sich die betroffenen Grundstücksflächen befinden. Da sich dieser Zustand, vor allem aufgrund von Maßnahmen, die der Beklagte gesetzt hat, ändern kann, ist eine genauere Beschreibung der Arbeiten untunlich.

Zum Revisionsrekurs des Beklagten:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes muß sich die einstweilige Verfügung im Rahmen des Hauptanspruchs halten (JBl 1987, 728; Miet 36.897; JBl 1983, 625 uva). Der Beklagte macht mit Recht geltend, daß dies hier nicht zutrifft, soweit die einstweilige Verfügung Grundstücke zum Gegenstand hat, die im Klagebegehren nicht angeführt werden.

Gegenstand des Haupt- und des Provisorialbegehrens ist der Anspruch der klagenden Partei auf Benützung bestimmter Grundstücksflächen für den Flugbetrieb. Dieser Anspruch wurde aber von der klagenden Partei im Hauptverfahren nur bezüglich der dort angeführten Grundstücke geltend gemacht. Soweit die einstweilige Verfügung andere Grundstücke betrifft, geht sie somit über den mit der Klage geltend gemachten Anspruch hinaus. Es mag zutreffen, daß, wie das Rekursgericht meint, das Klagebegehren darauf abzielt, Eingriffe des Beklagten in alle für den Flugbetrieb benötigten Grundstücke zu verhindern. Dies ändert aber nichts daran, daß diese Absicht mit der Klage nur verwirklicht wurde, soweit sich diese auf die darin angeführten Grundstücke bezieht. Es liegt auch kein Anhaltspunkt dafür vor, daß die nur im Antrag auf einstweilige Verfügung angeführten Grundstücke irrtümlich im Klagebegehren nicht angeführt sind, weshalb die in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 8 Ob 1544/95 vertretene Auffassung, daß bei Einbeziehung eines im Klagebegehren irrtümlich nicht genannten Grundstücks das Hauptbegehren nicht überschritten wird, hier nicht zum Tragen kommt.

Etwas anderes gilt mit einer Ausnahme bei den im Klagebegehren angeführten Grundstücken. Die klagende Partei hat hiezu in der Klage ausgeführt, daß der Beklagte jene Teile dieser Grundstücke, die in dem der Klage angeschlossenen Plan gelb angelegt oder umrandet sind, zu Unrecht benütze. Im Klagebegehren hat sie allerdings zum Teil nur auf die im Plan gelb angelegten Teile dieser Grundstücke Bezug genommen. Dabei handelt es sich aber offensichtlich um einen Irrtum, der demnach nicht schadet. Zutreffend weist der Beklagte in seiner Revisionsrekursbeantwortung aber darauf hin, daß das Gesagte auf das Grundstück 1303, das die Start- und Landebahn bildet, auf keinen Fall zutreffen kann, weil es im Plan weder gelb angelegt noch gelb umrandet ist. Dieses Grundstück ist daher vom Hauptanspruch ebenfalls nicht umfaßt und deshalb aus der einstweiligen Verfügung auszuscheiden.

Wie schon bei der Behandlung des Revisionsrekurses der klagenden Partei angedeutet wurde, ergibt sich aus dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht, ob die beantragten Sicherungsmaßnahmen für einen sicheren Flugbetrieb und damit zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens im Sinn des allein in Betracht kommenden § 381 Z 2 EO notwendig sind. Sieht man von dem rechtskräftig gewordenen und daher nicht mehr zu beurteilenden Auftrag zur Entfernung des Betonrohrs ab, hat das Erstgericht die Gefahr daraus abgeleitet, daß der Beklagte das Aufstellen von weiteren Hindernissen in Aussicht stellte. Dies bildet eine Gefahr der bezeichneten Art aber nur dann, wenn die betroffenen Grundstücksflächen für die Sicherheit des Flugbetriebes unerläßlich sind. Es genügt also nicht, daß der Flugbetrieb bei Benützung der Grundstücksflächen einfacher abgewickelt werden kann, sondern es muß die Sicherheit des Flugbetriebes gefährdet sein, wenn die Grundstücksflächen hiefür nicht zur Verfügung stehen. Dies trifft auch zu, wenn gesetzliche Vorschriften verlangen, daß eine Grundstücksfläche zur Verfügung stehen muß.

Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht daher im Sinn der vorstehenden Ausführungen zu klären haben, ob diejenigen Grundstücke, die nicht schon aus den dargelegten Gründen nicht Gegenstand der beantragten einstweiligen Verfügung sein können, für die Sicherheit des Flugbetriebes unerläßlich sind. Dabei könnte auch von Bedeutung sein, daß der Flugbetrieb bisher abgewickelt wurde, obwohl die strittigen Grundstücksflächen hiefür nicht zur Verfügung standen.

Zusammenfassung:

Soweit der Antrag auf einstweilige Verfügung Grundstücke betrifft, die vom Hauptanspruch nicht erfaßt sind, war er abzuweisen, im übrigen aber waren die Entscheidungen der Vorinstanzenen zur Ergänzung des Verfahrens in dem dargestellten Sinn aufzuheben. Sollte das Erstgericht neuerlich eine einstweilige Verfügung erlassen, wird zu beachten sein, daß die in der aufgehobenen Verfügung unter lit b verwendete Wendung "Maßnahmen zur Gewährleistung eines sicheren Flugbetriebes.... zweckmäßig und unabdingbar sind" zu Auslegungsschwierigkeiten Anlaß geben könnte, weil es nur auf die Notwendigkeit der Maßnahmen ankommt.

Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf § 78 und § 402 Abs 4 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.