Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Anton Z***** (im zweiten Rechtsgang erneut) des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
Darnach hat er in Wien von Mai bis Oktober 1986 als Geschäftsführer der W***** GesmbH, in der Folge kurz W***** genannt, die ihrerseits auf Grund eines Werksvertrages vom 2.Juni 1986 die Durchführung von Erneuerungen und Ausbauten im Franz-Horr-Stadion im Namen und für Rechnung des Wiener Fußballverbandes übernommen hatte, die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumt Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich mißbraucht, daß er veranlaßte, daß - entgegen der ihm zur Einhaltung auferlegten Richtlinien für die Vergabe von Leistungen durch Dienststellen und Unternehmungen der Stadt Wien, wonach die Generalunternehmerarbeiten für den Ausbau des Horr-Stadions ohne Haustechnik öffentlich ausgeschrieben werden mußten - der Auftrag zur Planung und Erstellung eines Leistungsverzeichnisses über Heizung, Lüftung und sanitärtechnische Anlagen nicht an einen Ziviltechniker, sondern an die Firma H*****, in der Folge kurz Firma B*****, vergeben werde, daß die Ausschreibung der einzelnen Gewerke getrennt und beschränkt erfolge, er die einzuladenden Firmen benannte und schließlich in Kenntnis des Umstandes, daß das Angebot des Bestbieters, nämlich der Firma B*****, überhöht war, eine Vergabe der Aufträge an diese Firma zu einem Pauschalpreis vornahm, wodurch der Wiener Fußballverband bzw die Stadt Wien einen Schaden von 991.158,79 S erlitt.
Rechtliche Beurteilung
Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, die auf die Gründe der Z 3, 5, 5 a, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützt wird.
Das "aus anwaltlicher Vorsicht" zum erstgenannten Nichtigkeitsgrund Vorgebrachte, das Erstgericht habe "der Mehrzahl der Zeugen ein Entschlagungsrecht zugestanden, welches sie tatsächlich nicht hatten", ist mangels Substantiierung einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich, weil der Beschwerdeschrift nicht mit der gemäß § 285 a Z 2 StPO gebotenen Deutlichkeit und Bestimmtheit zu entnehmen ist, welchen Zeugen die Entschlagung zu Unrecht gewährt worden sei. Es ist nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofes, undeutlichen pauschalen Rechtsmittelausführungen jenen Sinn zuzuordnen, der dem der Rechtsmittelverfasser allenfalls vorgeschwebt haben mag. Sofern der Angeklagte die Gewährung der Zeugnisentschlagung für jene Zeugen rügt, gegen die Vorerhebungen geführt worden waren und die an der dem Angeklagten als Untreue angelasteten Auftragsvergabe an die Firma B***** in irgendeiner Weise mitgewirkt haben, war bei diesen jedoch - dem Beschwerdevorbringen zuwider - die Gefahr einer (neuerlichen) strafgerichtlichen Verfolgung im Falle einer wahrheitsgemäßen Aussage derart evident, daß eine weitergehende Überprüfung der Selbstbelastungsgefahr durch das Gericht im Sinne der Entscheidung EvBl 1994/138 nicht erforderlich war. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß das gegen diese Zeugen geführte Strafverfahren bereits eingestellt war, weil eine später abgelegte Aussage die Wiederaufnahme ermöglichen könnte. Im übrigen gewährt das Gesetz auch dem bereits Verurteilten das Entschlagungsrecht gemäß § 152 Abs 1 Z 1 StPO; umso mehr gilt dies für Zeugen, denen - nach Wiederaufnahme des Verfahrens - eine Verurteilung drohen könnte.
Einen Verstoß (ersichtlich gemeint) gegen § 252 Abs 1 Z 2 a StPO erblickt der Angeklagte in der Verlesung der Aussage der Zeugen, die vom Entschlagungsrecht gemäß § 152 Abs 1 Z 1 StPO Gebrauch gemacht hatten, in dem Umfang, als auch solche Aussagen verlesen wurden, welche die betreffenden Zeugen vor ihrer kontradiktorischen Vernehmung in der Hauptverhandlung im ersten Rechtsgang abgelegt hatten. Die Verlesung auch dieser Aussage entspricht aber dem Gesetz, weil die Parteien die Möglichkeit hatten, auch diese Aussagen bei der kontradiktorischen Vernehmung zu erörtern und damit das gemäß Art 6 Abs 3 lit d MRK garantierte Fragerecht gewährt war (13 Os 113/94, 13 Os 30/95 sowie RV 924, BlgNR 18.GP S 31 f).
Soweit der Angeklagte behauptet, daß er entgegen der Vorschrift des § 252 Abs 3 StPO nicht nach jeder Vorlesung befragt worden sei, ob er dazu etwas zu bemerken habe, genügt der Hinweis, daß eine allfällige Verletzung dieser Vorschrift an sich keine Nichtigkeit begründet und daher nur nach erfolgloser Antragstellung oder erfolglosem Widerspruch nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO bekämpft werden kann (16 Os 21/90); mit Nichtigkeit sind bloß Verstöße gegen § 252 Abs 1 StPO bedroht. Im übrigen wurde dem Angeklagten - nach dem vollen Beweis machenden Protokoll über die Hauptverhandlung - wiederholt Passagen aus den Aussagen der betroffenen Zeugen vorgehalten, zu denen er dann ausdrücklich Stellung nahm. Zur verlesenen Aussage des Ing.W***** wurde er ausdrücklich befragt, ob er sich dazu äußern wolle, welche Gelegenheit er auch wahrnahm (S 61/VIII). Zu den anschließend verlesenen Aussagen wurde der Angeklagte vom Vorsitzenden eingehend befragt. Schließlich nahm der Verteidiger wiederholt zu den verlesenen Angaben des Zeugen Ing.R***** Stellung (S 103 f/VIII).
Der Nichtigkeitsgrund gemäß § 281 Abs 1 Z 3 StPO liegt demnach nicht vor.
Der Beschwerdeführer bezieht seine Mängelrüge (Z 5) teils auf den "festgestellten Sachverhalt", teils auf die "einzelnen Feststellungen des Erstgerichtes". Hiezu ist zunächst festzuhalten, daß nach dem Wortlaut des § 281 Abs 1 Z 5 StPO dem Gesetz entsprechende Beschwerdeausführungen zum eben bezeichneten Nichtigkeitsgrund lediglich auf entscheidende Tatsachen abzustellen haben. Solche entscheidende Tatsachen sind jene, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Strafgesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluß haben (EvBl 1972/17; EvBl 1980/57 uva). Demnach sind einer sachlichen Entgegnung nur jene Einwendungen der Mängelrüge zugänglich, die entscheidende Tatsachen im eben erwähnten Sinn betreffen, nicht aber den "festgestellten Sachverhalt" oder die "einzelnen Feststellungen des Erstgerichtes", sofern diesen Konstatierungen die Eignung der Entscheidungswesentlichkeit fehlt.
Im Zuge der Ausführung des genannten Nichtigkeitsgrundes behauptet der Angeklagte das Vorliegen von Aktenwidrigkeiten, Undeutlichkeiten und Unvollständigkeiten "des Ausspruches des Gerichtes".
Aktenwidrig ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt. Undeutlichkeit liegt vor, wenn den Urteilsfeststellungen nicht klar zu entnehmen ist, welche entscheidenden Tatsachen in bezug auf die subjektive oder objektive Tatseite das Gericht als erwiesen angenommen hat und aus welchen Gründen dies geschah. Unvollständig ist ein Urteil, wenn das Gericht bei der Feststellung entscheidender Tatsachen wichtige, in der Hauptverhandlung vorgeführte Verfahrensergebnisse mit Stillschweigen übergeht, Widersprüche zwischen den Aussagen vernommener Personen nicht würdigt oder die seinen Konstatierungen widerstreitenden Beweisergebnisse nicht erörtert oder die Gründe nicht angibt, aus denen es diese Beweise für nicht stichhältig erachtet.
Der erste Einwand in der Mängelrüge zum Abschnitt: "Festgestellter Sachverhalt" moniert einen weiteren Begründungsmangel, nämlich eine Widersprüchlichkeit. Nichtig im Sinn des § 281 Abs 1 Z 5 ist ein Urteil auch, wenn es im Ausspruch über eine entscheidende Tatsache mit sich selbst im Widerspruch ist, das heißt, wenn im Urteil Tatsachen festgestellt sind, die sich gegenseitig ausschließen oder wenn die bezogenen Schlußfolgerungen tatsächlicher Art nach den Denkgesetzen nebeneinander nicht bestehen können.
Sofern der Angeklagte in dem Zusammenhang die Urteilsfeststellung, er
habe veranlaßt, daß - entgegen der ihm zur Einhaltung auferlegten
Richtlinien .... der Stadt Wien, die Generalunternehmerarbeiten für
den Ausbau des Horr-Stadions ohne Haustechnik öffentlich
ausgeschrieben werden - der Auftrag zur Planung und Erstellung eines
Leistungsverzeichnisses ..... nicht an einen Ziviltechniker, sondern
an die Firma B***** vergeben werde, die Ausschreibung der einzelnen Gewerke getrennt und beschränkt erfolgte rt und die einzuladenden Firmen benannte, als "mit dem Akt im Widerspruch" stehend behauptet, weil die Richtlinien für die Vergabe von Leistungen durch Dienststellen und Unternehmungen der Stadt Wien keine Bestimmungen enthalten, wonach
a) die Planung und die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses im Bereich der Haustechnik einem Ziviltechniker zu übertragen sind,
b) die einzelnen Gewerke nicht getrennt ausgeschrieben werden könnten und
c) die Ausschreibung nicht (auch) beschränkt erfolgen dürfte,
so wird damit keine Widersprüchlichkeit im vorhin aufgezeigten Sinn dargetan. Dem Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde zuwider hat das Erstgericht diese Tatsachenfeststellung formal mängelfrei begründet, indem es auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing.R***** verwies (US 16), dem die erwähnten Richtlinien auch angeschlossen sind (ON 44, Beilage 4 in Band II). Soweit der Angeklagte die gerügte Feststellung unter Hinweis auf die Zeugenaussage des Leiters des Kontrollamtes der Stadt Wien Dr.S***** und des Heinz I***** zu bekämpfen sucht, erschöpft sich sein Vorbringen in einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes, das insbesondere dem Zeugen Dr.S***** die Glaubwürdigkeit versagt hat (US 20).
Die Feststellung, daß das Anbot des Bestbieters (Firma B*****) überhöht war, ist keineswegs aktenwidrig im zuvor wiedergegebenen Sinn. Vielmehr durfte das Erstgericht diese Konstatierung aktengetreu auf die in der Hauptverhandlung verlesenen Aussagen der Zeugen Ing.W***** (S 337, 340/VI) und Ing.C***** (S 347 ff/VI) sowie dessen Gegenüberstellung (ON 60 in Band III) treffen. Selbst der Angeklagte gab im übrigen zu, auf die Überhöhung der Preise aufmerksam gemacht worden zu sein (S 99/VIII). Mit der Behauptung, die monierte Feststellung widerspreche den ausdrücklichen Erklärungen der Sachverständigen (gemeint Dipl.Ing.R***** und Dipl.Ing.G*****), versucht der Angeklagte erneut bloß die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes in unzulässiger Weise zu bekämpfen. Er übergeht dabei auch, daß die genannten Sachverständigen die von der Firma B***** angebotenen Preise bloß mit den üblichen Marktpreisen verglichen haben, wogegen die Zeugen Ing.W***** und Ing.C***** einen Vergleich mit den von der Firma B***** einige Monate vorher angebotenen Preisen angestellt haben, welcher einen exorbitanten Preisunterschied aufzeigte.
Auch die Feststellung, die Vergabe der Aufträge an die Firma B***** zu einem Pauschalpreis sei auf Grund einer Weisung des Angeklagten zustandegekommen, ist nicht aktenwidrig, findet sie doch in der vom Erstgericht für glaubwürdig erachteten Aussage des Zeugen R***** (S 152/III) Deckung.
Was die Ausführungen zum Abschnitt: "Einzelne Feststellungen des Erstgerichtes" betrifft, so ist bereits die erste Bemängelung zur Konstatierung, der Angeklagte habe die Beiziehung der Firmen B***** und L***** anstelle des Zivilingenieurs Dipl.Ing.K***** verfügt, nicht substantiiert, weil der Beschwerdeschrift nicht zu entnehmen ist, welche Aussagen welcher Beteiligten das Erstgericht übergangen habe.
Daß die Feststellung, der Angeklagte habe selbstredend auch jeweils Kenntnis vom Inhalt der von ihm persönlich unterzeichneten Verträge gehabt, mit der Verantwortung des Angeklagten nicht in Einklang steht, trifft zu; ein formaler Begründungsmangel liegt aber deswegen nicht vor, weil das Schöffengericht eben diese Verantwortung als nicht glaubwürdig beurteilt hat.
Da nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Urteilsfeststellungen, die W***** habe weder genügend Personal noch die Ausstattung gehabt, das verfahrensgegenständliche Bauprojekt durchzuführen und sie darüber hinaus seitens der W***** im Rundschreiben - zuletzt aus dem Jahr 1983 - angewiesen war, daß für Planung, Betreuung und Abwicklung der Bauvorhaben im Bereich der Gesellschaft die E***** GesmbH, die ebenfalls zur W***** gehört, ausnahmslos heranzuziehen sei, bedurfte es keiner ausdrücklichen Feststellung, daß das Anbot der Firma B***** an die E***** gerichtet war.
Keine Aktenwidrigkeit ist auch in dem Vorbringen zu erkennen, daß eine Kostenschätzung des Dipl.Ing.K***** vom 14.Mai 1986 - von welcher das Erstgericht eine Abweichung feststellte (US 10) - gar nicht vorliege, sondern bloß eine Bekanntgabe der Kosten des Zivilingenieurs für den Fall seiner Beauftragung. Abgesehen davon, daß das Vorliegen einer Kostenschätzung des Genannten vom Zeugen Ing.R***** bestätigt wurde (S 312/VI), liegt einem Anbot eines Zivilingenieurs über Planung und Bauaufsicht (S 359/II) zwangsläufig eine Kostenschätzung zugrunde.
Die Urteilsfeststellungen, zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen Ing.R***** sei es zu einem Gespräch gekommen, in welchem der Angeklagte unmißverständlich zum Ausdruck gebracht habe, daß die Firma B***** die Ausführung der Arbeiten erhalten solle, daß ihm eine öffentliche Ausschreibung nicht passe, daher die Haustechnik in die einzelnen Gewerke aufzuteilen und beschränkt auszuschreiben sei, und daß der Angeklagte dem Zeugen Ing.R***** eine Liste jener Firmen übergeben habe, die zu einer beschränkten Ausschreibung einzuladen seien, stehen sehr wohl mit dem Akteninhalt in Einklang, finden sie doch in der Aussage des Zeugen Ing.R*****, der die Tatrichter Glauben schenkten, Deckung.
Nicht entscheidend in vorhin wiedergegebener Bedeutung ist die Urteilsfeststellung, der Geschäftsführer der Firma B*****, der mittlerweile verstorbene Kommerzialrat Friedrich B*****, sei seit langem ein persönlicher Freund des Angeklagten gewesen. Daß die beiden per Du waren, wird im übrigen auch vom Beschwerdeführer eingeräumt.
Die weiteren behaupteten Aktenwidrigkeiten liegen der Sache nach nicht vor. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auch nicht in der Lage aufzuzeigen, welche Beweisergebnisse, auf die sich das Urteil stützt, dort unrichtig wiedergegeben wurden.
Für die behauptete Undeutlichkeit und Unvollständigkeit des Ausspruches des Erstgerichtes über entscheidende Tatsachen bleibt der Angeklagte jegliche Konkretisierung schuldig, sodaß sich die Rüge in diesem Umfang als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt erweist.
Mit seinem weiteren Vorbringen zum genannten Nichtigkeitsgrund verkennt der Angeklagte das Wesen der freien Beweiswürdigung im Sinn des § 258 Abs 2 StPO, welche die Tatrichter nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, Beweisergebnisse in dem Zusammenhang zu würdigen, durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen zu ergänzen und ihre Überzeugung frei von jeder Beweisregel auf denkrichtige Schlüsse zu stützen (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 258 E 26 und 30). Daher liegt der relevierte Nichtigkeitsgrund nur dann vor, wenn aus den vom Gericht ermittelten Prämissen nach den Denkgesetzen die von ihm gezogenen Schlußfolgerungen überhaupt nicht abgeleitet werden können, das Urteil sohin mit logischen Fehlern behaftet ist. Wenn demnach auch andere als die vom Gericht abgeleiteten, für den Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen möglich waren und sich das Gericht aber dennoch für eine dem Angeklagten ungünstigere entschied, hat es einen Akt der freien Beweiswürdigung gesetzt, der mit Mängelrüge nicht bekämpft werden kann, sofern die Annahme des Gerichtes keine willkürliche ist (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 5 E 147). Eine unzureichende Begründung in diesem Sinn vermag der Beschwerdeführer jedoch in keinem Fall aufzuzeigen.
In der weitwendig ausgeführten Tatsachenrüge (Z 5 a) versucht der Angeklagte die Glaubwürdigkeit seiner Verantwortung darzutun, indem er auf einzelne, aus dem Zusammenhang gerissene, Ergebnisse des Beweisverfahrens verweist, welche er als für ihn günstig ansieht. Damit vermag er aber erhebliche, sich aus den Akten ergebende Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen nicht aufzuzeigen. Derartige Bedenken sind den Akten aber auch nicht zu entnehmen. Vielmehr hat das Erstgericht in lebensnaher und schlüssiger, sohin überzeugender Weise dargelegt, aus welchen Erwägungen es zu den zum Schuldspruch führenden Feststellungen gelangt ist. Der Sache nach unternimmt der Angeklagte mit seinem Vorbringen nur den im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, ohne schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommenen Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen, oder auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung in entscheidungswesentlichen Punkten aufkommen lassen.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) gelangt nicht zu gesetzmäßiger Darstellung, weil sie - wenngleich der Rechtsmittelverfasser ausdrücklich vorbringt, sich bewußt zu sein, daß die Ausführungen zu diesem Nichtigkeitsgrund auf den Feststellungen des Erstgerichtes zu fußen haben - nicht vom vollständigen, vom Schöffengericht festgestellten Tatsachensubstrat ausgeht. Ein materiellrechtlicher Nichtigkeitsgrund wird nämlich nur dann prozeßordnungsgemäß ausgeführt, wenn der konstatierte Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit mit dem darauf angewendeten Strafgesetz verglichen wird. Indem in der Nichtigkeitsbeschwerde behauptet wird, daß einzelne im Urteilsspruch genannte Ausführungshandlungen keinen Befugnismißbrauch darstellen, läßt er die Urteilsfeststellung eines wissentlichen Handelns entgegen den Vergaberichtlinien und seiner Absicht, Friedrich B***** zu begünstigen (US 3 iVm US 8 und US 14 ff), außer acht. Soweit er sich darüber hinaus - unter Hinweis auf den Akteninhalt - gegen einzelne Feststellungen des Erstgerichtes wendet, verläßt er ebenfalls den Boden der schöffengerichtlichen Konstatierungen und bekämpft der Sache nach erneut in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter.
Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend "die überdurchschnittliche kriminelle Energie, die darin zum Ausdruck kommt, daß der Angeklagte einen rechtschaffenen und pflichtbewußten Mitarbeiter, der ihn auf das unkorrekte Vorgehen der gegenständlichen Firma H***** aufmerksam gemacht hatte, aus seinem Unternehmen entfernte (dieses "Entfernen" kostete dem Unternehmen des Angeklagten eine an sich dem Gekündigten nicht zustehende Drei-Monats-Abfertigung und fünf Monate lang eine normale Gehaltsauszahlung an den Gekündigten, ohne daß dieser Leistungen erbringen durfte)". In der Strafzumessungsrüge (nominell Z 11 zweiter und dritter Fall) wendet sich der Angeklagte gegen die Wertung dieser überdurchschnittlichen kriminellen Energie, die er für die Entfernung des Zeugen Ing.W***** aus dem Betrieb aufgewendet hat, als erschwerend und moniert im Gegenzug die Unterlassung der Berücksichtigung weiterer mildernder Umstände. Mit letzterem Vorbringen wird jedoch keine Urteilsnichtigkeit in der Bedeutung eines der drei Fälle der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO, sondern lediglich ein Berufungsgrund geltend gemacht (RZ 1989/19).
Ob ein bestimmter Umstand, nach Lage des Falls die erwähnte "überdurchschnittliche kriminelle Energie" einen Erschwerungsgrund darstellt, ist unter dem Gesichtspunkt der offenbar unrichtigen Beurteilung maßgebender, für die Strafbemessung entscheidender Tatsachen zu beurteilen; damit wird der Sache nach aber der Nichtigkeitsgrund der Z 11 zweiter Fall zur Darstellung gebracht. Auch diese Nichtigkeit liegt nicht vor. Gemäß § 32 Abs 3 StGB ist die Strafe ua umso strenger zu bemessen, je reiflicher der Täter die Tat überlegt und je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat. Die vorhin wiedergegebenen Erläuterungen des Erstgerichtes, worin es den bezeichneten Erschwerungsgrund erblickt, lassen in der Tat die Annahme einer eingehenden Überlegung, die in einer rücksichtslosen Beseitigung eines auf normtreuem Vorgehen insistierenden Untergebenen mündete, gerechtfertigt erscheinen, sodaß der genannte Umstand mit Recht einen Erschwerungsgrund darzustellen vermag, weshalb die behauptete Nichtigkeit nicht gegeben ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt gemäß der Z 1 der soeben zitierten Gesetzesstelle iVm § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.
Gemäß § 285 i StPO ist das Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten zuständig.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.