OGH 1Ob40/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden als nichtig aufgehoben; das Verfahren erster und zweiter Instanz wird für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 13.052,16 S (darin 2.175,36 S USt) bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz sowie die mit 6.671,04 S (darin 811,84 S USt und 1.800 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ 34

KG ... (im folgenden nur Liegenschaft EZ 34), die Beklagte

Eigentümerin der Nachbarliegenschaft EZ 35 KG ... (im folgenden nur

Liegenschaft EZ 35), zu dem ua das Grundstück 638 mit einer nun gefaßten Quelle gehört.

Anläßlich einer am 3.Juli 1952 von der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt als Wasserrechtsbehörde auf dem Grundstück 638 durchgeführten Wasserrechtsverhandlung über das Ansuchen der damaligen Eigentümer der Liegenschaften EZ 33 und EZ 34 um Eintragung eines Wassernutzungsrechts an der auf dem Grundstück der Liegenschaft EZ 35 entspringenden, damals noch ungefaßten Quelle in das Wasserbuch vereinbarten die damaligen Eigentümer der Liegenschaften EZ 33, EZ 34 und EZ 35:

"Matthias S***** als Eigentümer der Quellparzelle Nr 638, zugehörig zur EZ 35 ..., verpflichtet sich für sich und seine Rechtsnachfolger in dieser Parzelle für die Dauer des Wassernotstandes dem jeweiligen Eigentümer der ...-Liegenschaft EZ 33 ... und der ...-Liegenschaft EZ 34 ..., an der auf der Parzelle Nr 638 entspringenden Quelle das Wassernutzungsrecht entschädigungslos einzuräumen. ...

Die Kosten eventuell späterer Reparaturen an der Wasserleitung bzw an

dem Betonbehälter verpflichten sich ... als Eigentümerin der

Liegenschaft EZ 33 ... und ... als Eigentümer der Liegenschaft EZ 34

... sowie Matthias S***** als Eigentümer der Liegenschaft EZ 35 ...

für sich und ihre Rechtsnachfolger in den obgenannten Liegenschaften zu je einem Drittel zu tragen. ..."

Dieses Übereinkommen wurde im Bescheid der Wasserrechtsbehörde vom 2. April 1953, mit welchem sie diese Wasserversorgungsanlage gemäß §§ 9 und 93 WRG 1934 idF BGBl 1947/144 bewilligte, gemäß § 93 Abs 3 WRG 1934 beurkundet. Mit Bescheid des Landeshauptmanns von Kärnten vom 1. März 1954 wurde das Wasserrecht zugunsten der damaligen Eigentümer der Liegenschaften EZ 33 und EZ 34 im Wasserbuch eingetragen, eine grundbücherliche Einverleibung des Wassernutzungsrechts auf der Liegenschaft EZ 35 als dienendem Gut wurde dagegen weder vereinbart noch vorgenommen. 1972 und 1973 traten Wassernotfälle auf. Die Mutter und Rechtsvorgängerin der Klägerin im Eigentum der Liegenschaft EZ 34 übte damals ihr Wassernutzungsrecht durch Wasserentnahme mit Kübeln aus der Brunnstube aus. Die Klägerin erwarb die Liegenschaft EZ 34 aufgrund eines mit ihrer Mutter 1974 geschlossenen Übergabsvertrags. Sie hatte vom Wasserbezugsrecht auf dem Grundstück 638 Kenntnis, weil sie von ihrer Mutter eine Ausfertigung des Übereinkommens vom 3.Juli 1952 erhalten hatte. Die Klägerin betreibt auf ihrer Liegenschaft eine Viehwirtschaft und wohnt an den Wochenenden auch dort. Sie errichtete gemeinsam mit ihrem Gatten zum Zweck der Wasserversorgung 1976/77 einen Brunnen. Als das Wasser in diesem Brunnen Anfang 1992 versiegte, wandte sich die Klägerin wegen eines allfälligen Wasserbezugs nicht an die Beklagte, sondern an die Feuerwehr.

1985 verkaufte Matthias S***** die Liegenschaft EZ 35 und setzte die beiden Käufer von den zugunsten der beiden Nachbarliegenschaften EZ 33 und EZ 34 bestehenden Wasserrechten in Kenntnis. Von diesen beiden Käufern erwarb die Beklagte die Liegenschaft EZ 35 mit Kaufvertrag vom 1.September 1989, in dem ua festgehalten ist, daß die Liegenschaft frei von Besitzrechten Dritter sei. Die beiden Verkäufer klärten die Beklagte über ein Wasserbezugsrecht der Klägerin aus der Quellfassung nicht auf. Der Bereich der - der Beklagten von den beiden Verkäufern gezeigten - Brunnstube war zum Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbs mit Busch- und Pflanzenwerk stark verwachsen, ein ausgetretener Weg zur Brunnstube war nicht zu erkennen. Die Beklagte hatte nicht einmal eine Vermutung, daß irgendjemandem Rechte an der Brunnstube zustehen könnten. Vom Wasserbezugsrecht der Klägerin erlangte die Beklagte erst am 31.Juli 1993 Kenntnis, als die Klägerin mit einem Kübel auf die Liegenschaft der Beklagten kam und den Gatten der Beklagten vor dem Haus darauf ansprach, daß sie nunmehr jeden Tag Wasser holen kommen werde und dies ihr gutes Recht sei. Der Gatte der Beklagten verwehrte der Klägerin daraufhin den Zugang zur Brunnstube. Ob am 31.Juli 1993 auf der Liegenschaft der Klägerin ein Wassernotstand herrschte, ist nicht feststellbar. Mit Schreiben vom 4.August 1993 wies der Klagevertreter die Beklagte auf das seinerzeit vereinbarte Wasserbezugsrecht hin und forderte sie auf, bis 6.August 1993 für die Klägerin eine Zutrittsmöglichkeit zur Brunnstube zu schaffen. Die Klägerin errichtete ab Ende August 1993 auf ihrer Liegenschaft eine neue Brunnenanlage, die seit Oktober 1993 in Funktion steht. Die Klägerin lehnte ein ihr von der Beklagten am 27. August 1993 unterbreitetes - jedoch in der Tagsatzung vom 2.März 1994 ausdrücklich zurückgezogenes - Angebot, das Wasser nicht direkt aus der Brunnstube, sondern aus der von dieser zum Hofgebäude der Beklagten führenden Wasserleitung zu entnehmen, ab.

Die Klägerin als Eigentümerin der Liegenschaft EZ 34 begehrte von der Beklagten die Duldung des Betretens und Durchschreitens von deren Liegenschaft EZ 35 durch sie auf kürzestem Weg für die Dauer des Wassernotstands und zum Zwecke der Ausübung ihres Wasserbezugsrechts aus der auf der Liegenschaft der Beklagten errichteten Brunnstube sowie zur Gestaltung des Brunnstubenbereichs in der Form, daß dieser zum Zweck der Ausübung des Wasserbezugsrechts im Wassernotstandsfall betreten werden könne. Mit einem in der Tagsatzung vom 2.März 1994 (ON 7 AS 105) gestellten Eventualbegehren strebte die Klägerin gegenüber der Beklagten die gerichtliche Feststellung an, daß zu ihren Gunsten als Eigentümerin der Liegenschaft EZ 34 für die Dauer des Wassernotstands ein Wasserbezugsrecht aus der auf der Liegenschaft EZ 35 errichteten Brunnstube bestehe. Dazu berief sich die Klägerin auf die seinerzeit von ihrer Rechtsvorgängerin mit dem seinerzeitigen Eigentümer der Liegenschaft EZ 35 getroffenen Vereinbarung. Beide Streitteile seien Rechtsnachfolger der damaligen Vertragsteile. 1992 und 1993 habe zufolge herrschender Trockenheit ein Wassernotstand auf der Liegenschaft der Klägerin bestanden, doch habe die Beklagte der Klägerin den Zutritt zur Brunnstube verwehrt. Durch die Abzäunung der Brunnstube sei auch der ungehinderte Zugang zu dieser im Notstandsfall nicht möglich. Mit einer Wasserentnahme aus der Wasserleitung im Hofgebäudebereich der Beklagten sei die Klägerin nicht einverstanden. Die Beklagte habe das Recht der Klägerin anerkannt.

Die Beklagte wendete ein, daß sie weder im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags noch im Zeitpunkt dessen grundbücherlicher Durchführung Kenntnis vom Wasserbezugsrecht der Klägerin gehabt habe. Sie habe die Liegenschaft gutgläubig lastenfrei erworben, weil sie weder von den Verkäufern der Liegenschaft über ein derartiges Recht aufgeklärt worden, noch in der Natur ein Zugang zur Brunnstube erkennbar gewesen sei. Erst im Zuge von Streitigkeiten wegen eines über das Grundstück der Klägerin zum Hause der Beklagten führenden Servitutswegs habe die Klägerin am 31.Juli 1993 behauptet, ein Wasserbezugsrecht aus der Quelle zu haben und dazu über das Grundstück der Beklagten gehen zu dürfen. Im Hinblick auf das Angebot einer anderweitigen Wasserentnahme durch die Beklagte erweise sich die Klagsführung als mutwillig. Da die Klägerin dieses Angebot nicht angenommen habe, werde es von der Beklagten ausdrücklich zurückgezogen.

Das Erstgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab und vertrat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, beim Wasserbezugsrecht der Klägerin (als Eigentümerin der Liegenschaft EZ 34) handle es sich um eine vertragliche, grundbücherlich nicht eingetragene Dienstbarkeit, die der - hier beklagten - Rechtsnachfolgerin gegenüber allerdings nur wirksam sei, wenn diese - spätestens im Zeitpunkt der grundbücherlichen Einverleibung ihres Eigentumsrechts an der erworbenen Liegenschaft - von der Dienstbarkeit Kenntnis gehabt habe oder aber offenkundig sei. Beide Voraussetzungen fehlten hier. Die Beklagte habe bis Ende Juli 1993 keine Kenntnis von einem Wasserbezugsrecht der Klägerin gehabt, die Offenkundigkeit der Dienstbarkeit müsse verneint werden, weil die Brunnstube selbst stark verwachsen gewesen sei und zu ihr auch kein sichtbarer Weg geführt habe. Aus dem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 27.August 1993 könne ein konstitutives Anerkenntnis der Ansprüche der Klägerin durch die Beklagte nicht abgeleitet werden. Es erscheine auch zweifelhaft, ob der Klägerin im Hinblick auf das vor Klagsführung von der Beklagten erstattete Vergleichsanbot ein Rechtsschutzbedürfnis zukomme.

Das Berufungsgericht gab dem Klagehauptbegehren statt und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Die zweite Instanz billigte die erstgerichtlichen Feststellungen und ging rechtlich von folgenden Überlegungen aus:

Ein vertraglich begründetes, obligatorisches Wasserbezugsrecht als Dienstbarkeit sei gegenüber dem Einzelrechtsnachfolger nur wirksam, wenn dieser hievon Kenntnis gehabt habe oder das Recht offenkundig sei. Nach den erstgerichtlichen Urteilsannahmen läge keine dieser beiden Voraussetzungen vor.

Im Zusammenhang mit der gemäß § 42 Abs 1 JN von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs für das Duldungsbegehren müsse der Sinngehalt der Zuständigkeitsregel des § 111 Abs 3 zweiter Satz WRG ermittelt werden. Weil es sich im vorliegenden Fall um keine § 117 Abs 1 WRG zu unterstellende Angelegenheit handle und § 117 Abs 7 WRG die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung über die Auslegung und Rechtswirkungen eines gemäß § 111 Abs 3 WRG über eine Angelegenheit des § 117 Abs 1 WRG geschlossenen Übereinkommens festlege, müsse auch im vorliegenden Fall, bei dem es zwar nicht um die Auslegung der im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt vom 2.April 1953 beurkundeten Vereinbarung, sondern um deren Rechtswirkungen gehe, die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte und damit die Zulässigkeit des Rechtswegs bejaht werden. Das Berufungsgericht schließe sich der von Raschauer (Wasserrechtsgesetz, Rz 14 lit b zu § 117) vertretenen Meinung, über Umfang und Inhalt der im Übereinkommen "freiwillig" eingeräumten zivilrechtlichen Rechte (Eigentum, Dienstbarkeiten, vorübergehende Nutzungen), die sonst grundsätzlich auch zwangsweise von der Behörde eingeräumt werden könnten, habe die Wasserrechtsbehörde zu entscheiden, nicht an. Eine Auslegung dahin, daß zwar über Streitigkeiten über gemäß § 117 WRG iVm § 111 Abs 3 WRG geschlossene Übereinkommen die Gerichte, über Streitigkeiten im Zusammenhang mit gemäß § 111 Abs 3 WRG iVm § 63 lit b WRG beurkundeten Übereinkommen auch die Wasserrechtsbehörden zu entscheiden haben, wäre sachfremd. Es könne aufgrund der bestehenden Rechtslage nicht gesagt werden, daß der Gesetzgeber ausnahmsweise die Entscheidung über die von der Klägerin erhobenen bürgerlich-rechtlichen Ansprüche den ordentlichen Gerichten entzogen und ausdrücklich vor eine andere Behörde verwiesen habe. Immer dann, wenn von der Zuständigkeit der Gerichte zur Entscheidung über bürgerlich-rechtliche Rechtssachen (§ 1 JN) eine Ausnahme geschaffen werden solle, müsse dies in dem hiefür erforderlichen "besonderen Gesetz" klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden. § 111 Abs 3 WRG idgF enthalte keine ausdrückliche oder unzweifelhaft schlüssige Regelung, daß die Wasserrechtsbehörden über Umfang und Gestaltung der mit einem Wasserschöpfrecht verbundenen Privatrechte zu entscheiden haben. Eine ausdehnende Auslegung von Vorschriften, die die Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde anordnen, sei nicht zulässig; im Zweifel müßten bürgerliche Rechtssachen mangels ausdrücklicher oder unzweifelhaft schlüssiger anderer Anordnung durch die Gerichte entschieden werden. Gegen diese Rechtsansicht spreche auch nicht die noch zur ursprünglichen Fassung des § 111 Abs 3 WRG ergangene Entscheidung SZ 55/162. Daher stehe der Klägerin zur Abwehr von Eingriffen in das von ihr behauptete Wasserschöpfrecht der Rechtsweg offen.

Das im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt vom 2.April 1953 beurkundete Recht der Klägerin entspreche inhaltlich dem im § 496 ABGB geregelten Wasserschöpfrecht. Mit dem Recht, fremdes Wasser zu schöpfen, werde auch der Zugang zu demselben gestattet. Der Anschluß des herrschenden Guts an die öffentliche Wasserleitung sei kein Endigungsgrund, wenn der Berechtigte weiterhin Wasser beziehe und dies nicht ganz unwirtschaftlich sei. Wäre das am 3.Juli 1952 geschlossene Übereinkommen der Rechtsvorgänger der Streitteile nicht im Bescheid der Wasserrechtsbehörde beurkundet worden, kämen im Zusammenhang mit dem Rechtsübergang auf Einzelrechtsnachfolger nur zivilrechtliche Folgen in Betracht.

Die Inanspruchnahme fremden Grunds im Zusammenhang mit einer Wasserbenutzungsanlage habe nur dann dingliche Wirkung, wenn ein Zwangsrecht begründet, eine gütliche Übereinkunft darüber in den wasserrechtsbehördlichen Bescheid aufgenommen oder eine vertraglich vereinbarte Dienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen worden oder zumindest offenkundig sei. Die beiden erstgenannten, von einer Eintragung ins Grundbuch in der Regel unabhängigen Einschränkungen des Eigentums wirkten ähnlich wie Dienstbarkeiten, gewährten dem Berechtigten die Sacheinwendung gegen die Eigentumsfreiheitsklage (actio negatoria) und bildeten die Anspruchsgrundlage für die sinngemäße Anwendung der Servitutenklage (actio confessoria) nach § 523 ABGB. Inhaltlich mache die Klägerin mit dem Hauptbegehren einen solchen Anspruch geltend. Die dingliche Wirkung des im Bescheid beurkundeten Übereinkommens bedeute für den vorliegenden Fall, daß die Beklagte das vereinbarte Recht gegen sich gelten lassen müsse, auch wenn es nicht als Dienstbarkeit des Wasserschöpfens ins Grundbuch eingetragen worden sei, weil in einem solchen Fall ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb im Sinn des § 1500 ABGB ausgeschlossen sei. Weil aber ein Wasserschöpfrecht auf fremdem Grund nur ausgeübt werden könne, wenn dem Berechtigten das Betreten des dienenden Guts gewahrt sei (§ 496 ABGB), habe die Beklagte das Betreten ihrer Liegenschaft durch die Klägerin zur Ausübung des Wasserbezugsrechts für die Dauer eines Wassernotstands zu dulden.

Daß am 31.Juli 1993 ein Wassernotstand auf der Liegenschaft der Klägerin geherrscht habe, stehe zwar nicht fest. Dies schade aber nicht, weil die Beklagte der Klägerin das behauptete Recht zu Gänze streitig mache und die Klägerin den Anspruch ohnehin nur für den Fall des Wassernotstands erhebe. Ferner könne es auf sich beruhen, ob die Klägerin das Wasserschöpfrecht tatsächlich an der Brunnstube ausüben dürfe, weil die Beklagte ihr ursprüngliches Angebot, der Klägerin dieses Recht aus der Wasserleitung auf der Liegenschaft der Beklagten zu gewähren, ausdrücklich zurückgezogen habe. Das Erstgericht habe keine Feststellungen über die von der Klägerin behauptete Abzäunung der Brunnstube auf dem Grundstück 638 getroffen. Daß ein solcher Zugang über die Liegenschaft der Beklagten derzeit nicht möglich sei, ergebe sich aber unzweifelhaft aus dem von der Beklagten in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 24.Jänner 1994 erstatteten Vorbringen, in den Jahren 1984 und 1985 sei ein Weidezaun errichtet worden, sodaß keinerlei Zugang zur Quellfassung über das Grundstück der Beklagten möglich sei. Damit habe die Beklagte die diesbezügliche Klagsbehauptung ausdrücklich zugestanden, sodaß es keiner Ergänzung des erstgerichtlichen Verfahrens und zusätzlicher Tatsachenfeststellungen bedürfe. Für Dienstbarkeiten sei charakteristisch, daß der Eigentümer der Sache nicht zu einem aktiven Tun, sondern gemäß § 482 ABGB bloß zu einem Dulden oder Unterlassen verpflichtet sei. Klagsgrund der Servitutenklage sei die Bestreitung der Dienstbarkeit, aber auch jede Störung des Servitutsrechts, insbesondere wenn diese dauernd wirke oder Wiederholung drohe. Das Klagebegehren könne sich demnach auch auf die Abwehr von Behinderungen und die Wiederherstellung des Vorzustands, etwa durch Beseitigung der vom Beklagten verursachten Hindernisse, richten. Der Klägerin komme demnach nicht bloß ein Recht auf Duldung der Beklagten, sondern auch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu. Zur Berechtigung des Eventualbegehrens müsse nicht mehr Stellung genommen werden.

Rechtliche Beurteilung​

Die zulässige Revision der beklagten Partei ist mit ihrer Nichtigkeitsrüge (§ 503 Z 1, § 477 Abs 1 Z 6 ZPO) gerechtfertigt.

Gemäß § 42 Abs 1 JN ist die Zulässigkeit des Rechtswegs in jeder Lage

des Verfahrens bis zur Rechtskraft von Amts wegen wahrzunehmen. Eine

Verletzung der Grenzen des Rechtswegs bewirkt Nichtigkeit (§ 477 Abs 1 Z 6 ZPO). Für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs ist in erster Linie der Wortlaut des Klagebegehrens und darüber hinaus der Klagssachverhalt (die Klagsbehauptungen) maßgebend. Es kommt auf die Natur, das Wesen des geltend gemachten Anspruches (SZ 66/98; SZ 66/12 = EvBl 1993/194; SZ 64/57 = JBl 1992, 108 uva; Mayr in Rechberger, Rz 6 vor § 1 JN mwN) an. Danach richtet sich, ob ein privatrechtlicher Anspruch nach § 1 JN erhoben wird, über den die Zivilgerichte zu entscheiden haben (SZ 66/12, SZ 64/57, SZ 61/88 ua; Fasching I 62 f und Lehrbuch2 Rz 101). Für die Zuordnung von Ansprüchen zum Privatrecht oder zum öffentlichen Recht ist primär die Beteiligung gleichberechtigter oder aber über- und untergeordneter, rechtsunterworfener Rechtssubjekte maßgebend (SZ 66/12; JBl 1991, 514; JBl 1985, 240; Fasching I 48 und Lehrbuch2 Rz 100). Im Einzelfall wird die Zuweisung zum Bereich des öffentlichen oder des Privatrechts in der Regel durch gesetzliche Bestimmungen getroffen, die entweder das betreffende Rechtsgebiet ausdrücklich als öffentliches Recht bezeichnen oder eine Zuweisung an die Verwaltungsbehörden oder die Gerichte zum Ausdruck bringen (SZ 66/12;

SZ 62/108, SZ 56/33 ua). Soweit im Bereich des Wasserrechtsgesetzes

nichts anderes verfügt ist, sind für seine wasserrechtlichen

Bestimmungen die Wasserrechtsbehörden, für seine anderen Bestimmungen

die Gerichte bzw die nach den einschlägigen Bestimmungen berufenen

Behörden zuständig (SZ 66/98, SZ 66/12, SZ 51/41; Krzizek, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz 382 f). Dabei entscheidet der Inhalt der Klage bzw der Behauptungen im verfahrenseinleitenden Antragsschriftsatz, ob über das daran geknüpfte Begehren - zunächst - das Gericht im streitigen Verfahren oder die Verwaltungsbehörde und ob das nach der JN sachlich und örtlich zuständige Gericht im streitigen Verfahren oder das im § 117 Abs 4 WRG bezeichnete Bezirksgericht im Verfahren außer Streitsachen über das Begehren (zu verhandeln und) zu entscheiden hat (EvBl 1994/111). Für die gerichtliche Zuständigkeit kommt es darauf an, daß der Kläger seinen Anspruch auf einen Privatrechtstitel stützt (SZ 66/98 ua), wobei an sich über den Bestand und Umfang von Wasserbezugsdienstbarkeiten die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben (RZ 1985/27; SZ 50/89; vgl SZ 66/98; Pimmer in Schwimann, Rz 2 zu § 496 ABGB). Hier indes stützt die Klägerin ihre Ansprüche auf Duldung der Ausübung ihrer Felddienstbarkeit und - hilfsweise - auf Feststellung ihres Bestehens auf das von ihrem Rechtsvorgänger mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten am 3.Juli 1952 geschlossene und von der Wasserrechtsbehörde in ihrem Bescheid vom 2.April 1953 beurkundete Übereinkommen.

Gemäß § 117 Abs 1 erster Satz WRG idgF entscheidet, sofern dieses Bundesgesetz (§ 26) oder die betreffende Sondervorschrift nichts anderes bestimmt, die Wasserrechtsbehörde über die Pflicht zur Leistung von Entschädigungen, Ersätzen, Beiträgen und Kosten, die entweder in diesem Bundesgesetz oder in den für die Pflege und Abwehr bestimmter Gewässer geltenden Sondervorschriften vorgesehen sind. Gemäß § 117 Abs 4 erster und zweiter Satz WRG ist gegen Entscheidungen der Wasserrechtsbehörde nach Abs 1 leg. cit. eine Berufung nicht zulässig. Die Entscheidung tritt außer Kraft, soweit vor Ablauf von zwei Monaten nach Zustellung des Bescheides die gerichtliche Entscheidung beantragt wird. Zuständig ist dabei nach § 117 Abs 6 erster Satz WRG jenes Bezirksgericht, in dessen Sprengel sich der Gegenstand der Enteignung oder Belastung oder der für die Festlegung von Ersätzen, Beiträgen und Kosten maßgebliche Gegenstand befindet. Gemäß § 117 Abs 6 zweiter Satz WRG finden auf das Verfahren die Bestimmungen des EisbEG 1954, BGBl Nr 71, sinngemäße Anwendung. Gemäß § 24 Abs 1 EisbEG hat das Gericht die Grundsätze des Verfahrens außer Streitsachen anzuwenden. Es besteht daher kein Zweifel, daß für das gerichtliche Neufestsetzungsverfahren nach § 117 Abs 4 und 6 WRG die Bestimmungen des Verfahrens außer Streitsachen "sinngemäß" anzuwenden sind (1 Ob 27/93; Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, Rz 12 zu § 117).

Die Beurkundung des Übereinkommens vom 3.Juli 1952 erfolgte nach § 93 Abs 3 WRG 1934 idF StGBl 1945/113 und BGBl 1947/144. § 93 Abs 3 WRG 1934 wurde gleichlautend in § 111 Abs 3 WRG 1959 idF vor der WRG-Novelle 1990 übernommen. Danach waren alle im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens getroffenen Übereinkommen im Bescheid zu beurkunden. Über die Auslegung und Rechtswirkungen eines solchen Übereinkommens hatte im Streitfalle die Wasserrechtsbehörde zu entscheiden, sofern den Gegenstand des Übereinkommens Rechtsverhältnisse bildeten, zu deren Regelung im Entscheidungswege die Wasserrechtsbehörde in Ermangelung eines Übereinkommens zuständig gewesen wäre. Nach den durch die WRG-Novelle 1990 BGBl 1990/252 erfolgten Änderungen sind nun gemäß § 111 Abs 3 WRG alle im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens getroffenen Übereinkommen über Antrag der Beteiligten mit Bescheid zu beurkunden. Bilden den Gegenstand des Übereinkommens Rechtsverhältnisse, zu deren Regelung im Entscheidungswege die Wasserrechtsbehörde in Ermangelung eines Übereinkommens zuständig gewesen wäre, findet bei Streitigkeiten über die Auslegung und Rechtswirkungen eines solchen Übereinkommens § 117 sinngemäß Anwendung. Diese durch die WRG-Novelle 1990 eingeführte neue Zuständigkeitsregel des § 111 Abs 3 zweiter Satz WRG wird von Raschauer (aaO Rz 14 zu § 111) als "noch dunkler als die bisherige Judikatur" bezeichnet, weil § 117 WRG nur "Entschädigungen und Beiträge" betrifft. Der Oberste Gerichtshof teilt dazu, wie bereits in der (noch) nicht veröffentlichten Entscheidung 1 Ob 27/93 dargestellt ist und von der abzuweichen kein Anlaß besteht, im wesentlichen die Auffassung Raschauers, daß vom Gesetzgeber damit insgesamt, soweit hier relevant - ausreichend erkennbar - folgendes, gemeint war:

a) Soweit im Übereinkommen zivilrechtliche Rechtsverhältnisse berührt werden, das heißt solche Fragen, die im Fall der Nichteinigung von der Wasserrechtsbehörde - mangels Entscheidungskompetenz - gemäß § 113 WRG auf den Zivilrechtsweg zu verweisen wären, weil sie Rechtsbeziehungen der Bürger untereinander betreffen, ist im Streitfall nach § 1 JN die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben, weil dieser Fragenkreis von § 111 Abs 3 zweiter Satz WRG nicht erfaßt wird.

b) Soweit im Übereinkommen zivilrechtliche Rechte (Eigentum, Dienstbarkeiten etc) "freiwillig" eingeräumt werden, die sonst grundsätzlich von der Behörde auch zwangsweise eingeräumt werden oder die als kraft Gesetzes eingeräumt gelten könnten (§§ 72, 111 Abs 4 WRG), entscheidet über Umfang und Inhalt der eingeräumten Rechte - nicht der allenfalls in diesem Zusammenhang vereinbarten Entschädigungen etc - die Wasserrechtsbehörde und im Rahmen der "sukzessiven Zuständigkeit" nach § 117 Abs 4 und Abs 6 WRG das Gericht; hiebei ist das Verfahren außer Streitsachen die maßgebliche Verfahrensnorm.

c) Soweit im Übereinkommen im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens Leistungen ausbedungen werden, die als "Entschädigungsleistungen" oder "Ersatz- oder Beitragsleistungen" iS von § 117 Abs 1 WRG zu deuten sind, entscheidet im Streitfall über die Auslegung oder die Rechtswirkungen eines solchen Übereinkommens gemäß § 117 Abs 7 WRG ohne vorherige Befassung der Wasserrechtsbehörde ausschließlich das Gericht. Durch die nach § 117 WRG in jedem Fall bestehenden, allenfalls sukzessiven gerichtlichen Zuständigkeit geht der Hinweis der Klägerin in ihrer Rechtsmittelgegenschrift auf Art 6 EMRK ins Leere.

Zum Duldungsbegehren: Daß die Quelle selbst ein Privatgewässer (§ 3 WRG) ist, worauf die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung verweist, ist unerheblich. Quellfassungen sind jedenfalls Anlagen im Sinn des § 9 WRG (Raschauer aaO Rz 7 zu § 9). § 9 WRG unterscheidet zwischen öffentlichen und privaten Tagwässern. Bei öffentlichen Gewässern erfolgt durch die Behörde die Verleihung des Rechts und die Genehmigung der Anlage, bei privaten Gewässern hingegen die Genehmigung der Benutzung und der Anlage, wenn - wie hier - ein Einfluß auf Dritte besteht (§ 9 Abs 2 WRG; Kaan, WRG2 Anm 1 zu § 1). Im Bewilligungsvorbehalt des § 9 Abs 2 WRG liegt eine Einschränkung des im § 5 Abs 2 WRG anerkannten Grundsatzes des beliebigen Gebrauchs und Verbrauchsrechts desjenigen, dem ein Privatgewässer gehört. Diese Beschränkung der Benutzungsrechte des Besitzers eines Privatgewässers besteht darin, daß er zur Ableitung des seiner Quelle entspringenden Wassers die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde einholen muß, wenn dadurch auf fremde Rechte oder die im Gesetz näher bezeichneten Verhältnisse Einfluß geübt werden kann (VwGH, ZfV 1981/247). Dementsprechend räumte der damalige Eigentümer des nun der Beklagten gehörigen Quellengrundstücks EZ 35, dem nach dem Inhalt des Wasserrechtsbescheids die Fassung einer privaten Quelle zur Nutzwasserversorgung bewilligt wurde, im "friedensstiftenden" (Raschauer aaO Rz 11 zu § 111) Übereinkommen vom 3.Juli 1952 und somit den damaligen Eigentümern der beiden Nachbarliegenschaften, von denen nun eine im Eigentum der Klägerin steht, "freiwillig" und unbefristet die als Wassernutzungsrecht bezeichnete Felddienstbarkeit, fremdes Wasser zu schöpfen, samt dem Zugang zur Brunnstube (§ 496 ABGB) zeitlich beschränkt für die Dauer des Wassernotstands ein. Damit erübrigte sich für die Wasserrechtsbehörde die nach § 63 lit b WRG mögliche zwangsweise Einräumung einer entsprechenden Dienstbarkeit dinglicher Natur (§ 60 Abs 3 WRG). Da es im vorliegenden Fall nicht um eine Entschädigung für die Einräumung der Dienstbarkeit, sondern um die Duldung deren Ausübung, somit um deren Umfang und Inhalt selbst geht, hat darüber zunächst die Wasserrechtsbehörde und erst im Rahmen der sukzessiven Zuständigkeit nach § 117 WRG das (Außerstreit)Gericht zu entscheiden. Das Klagebegehren wird nicht aus einem Privatrechtstitel, etwa einem nicht im Zuge von wasserrechtlichen Verfahren getroffenen Übereinkommen zwischen Privatpersonen (Raschauer aaO Rz 10 zu § 98), sondern aus einem öffentlich-rechtlichen Titel abgeleitet. Durch die Beurkundung eines Übereinkommens im Bescheid verliert die Vereinbarung jedenfalls dann, wenn ohne sie die Wasserrechtsbehörde entscheiden hätte müssen, ihre Eigenschaft als privatrechtlicher Vertrag und wird zu einem öffentlich-rechtlichen Vertrag (SZ 55/162; EvBl 1978/54; Krzizek aaO 452 mwN; Haager-Vanderhaag, Kommentar zum WRG 402), ohne daß es auf ein Zutun der Wasserrechtsbehörde ankäme (SZ 55/162 mwN). Maßgeblich ist - wie hier - nur der Abschluß eines im Zusammenhang mit dem Gegenstand der wasserrechtlichen Bewilligung getroffenen Übereinkommens. Der zwangsweisen Einräumung einer Dienstbarkeit steht somit entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung eine nach § 111 Abs 3 WRG beurkundete Vereinbarung, womit eine sonst zwangsweise einzuräumende Dienstbarkeit "freiwillig" bestellt wurde, gleich. Im Zuge von wasserrechtlichen Verfahren beurkundete Vereinbarungen, die privatrechtliche Rechtsverhältnisse wie hier zum Gegenstand haben, fallen aber erst nach vorhergehender - hier indes fehlender - Entscheidung der Wasserrechtsbehörde zufolge der sukzessiven Kompetenz in die gerichtliche außerstreitige Zuständigkeit (Raschauer aaO Rz 10 zu § 98).

Auch das Eventual-Feststellungsbegehren unterfällt nicht § 117 Abs 7 WRG; inhaltlich geht es dabei gleichfalls um die Auslegung und Rechtswirkungen eines Übereinkommens nach § 111 Abs 3 WRG 1959 bzw § 93 Abs 3 WRG 1934 und nicht um "Leistungen", also um die Dienstbarkeit selbst.

Weil eine bindende Entscheidung im Sinn des § 42 Abs 3 JN nicht vorliegt, müssen demnach wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs die Entscheidungen der Vorinstanzen als nichtig aufgehoben werden; das Verfahren ist für nichtig zu erklären und die Klage zurückzuweisen. Die meritorische Berechtigung des Anspruchs hat bei Beurteilung der Rechtswegzulässigkeit außer Betracht zu bleiben (SZ 66/12 ua; Mayr aaO Rz 6 vor § 1 JN).

Die Kostenentscheidung fußt auf § 51 Abs 1 ZPO. Für die Berufungsbeantwortung verzeichnete die beklagte Partei keine Kosten.