OGH 1Ob15/95

Spruch:

Der Revision wird teilweise nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird soweit als Teilurteil bestätigt, als es zu lauten hat:

„Das Klagebegehren,

1.) die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 209.931,-- samt stufenweisen Zinsen binnen 14 Tagen zu bezahlen, und

2.) es werde festgestellt, daß die beklagte Partei der klagenden Partei auch künftig, sohin ab 1.November 1992 jene Ruhegenußteilbeträge (Vorrückungsbeträge und Personalzulage), jeweils samt gesetzlichen Zinsen ab Fälligkeit, zu ersetzen habe, die an die klagende Partei infolge Nichteinhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die beklagte Partei - insbesondere der gesetzlichen Kundmachungsvorschriften für den vom Gemeinderat der beklagten Partei beschlossenen Anhang zur Nebengebührenordnung vom 5.Juni 1978 bzw Nichtänderung (-bereinigung) der Nebengebührenordnung im Sinne der Anregung der NÖ Landesregierung als Aufsichtsbehörde vom 6.September 1977 - nicht im Rahmen des Ruhegenusses zur Auszahlung gelangten,

wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten“

II.) den

Beschluß

gefaßt:

Im übrigen wird der Revision Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang des Klagebegehrens,

1.) die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 52.172,40 samt stufenweisen Zinsen binnen 14 Tagen zu bezahlen, und

2.) es werde festgestellt, daß die beklagte Partei der klagenden Partei auch künftig, sohin ab 1.November 1992 den Ruhegenußteilbetrag (jährlich 14malige Auszahlung der Sonderzulage), jeweils samt gesetzlichen Zinsen ab Fälligkeit, zu ersetzen habe, der an die klagende Partei infolge Nichteinhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die beklagte Partei - insbesondere der gesetzlichen Kundmachungsvorschriften für den vom Gemeinderat der beklagten Partei beschlossenen Anhang zur Nebengebührenordnung vom 5.Juni 1978 bzw Nichtänderung (-bereinigung) der Nebengebührenordnung im Sinne der Anregung der NÖ-Landesregierung als Aufsichtsbehörde vom 6.September 1977 - nicht im Rahmen des Ruhegenusses zur Auszahlung gelange,

aufgehoben.

Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger stand vom 1.Jänner 1959 bis 28.Februar 1983 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur beklagten Partei. Seit 1.März 1983 befindet er sich im dauernden Ruhestand. In seiner Sitzung vom 15.September 1975 beschloß der Gemeinderat der beklagten Partei, dem Kläger mit Wirkung ab 1.Juli 1975 einen „gehaltsmäßigen und ruhegenußfähigen Vorrückungsbetrag“ in Höhe des jeweiligen Differenzbetrages der Gehaltsstufe 8 auf 9 der Dienstklasse V zuzuerkennen, von dem der gesetzliche Pensionsbeitrag einzubehalten sei. Dieser Vorrückungsbetrag wurde gewährt, weil der Kläger damals bereits die höchste für ihn in Betracht kommende Gehaltsstufe seiner Dienstklasse erreicht hatte. Der Bürgermeister setzte den Kläger von diesem Gemeinderatsbeschluß mit Schreiben vom 15.September 1975 in Kenntnis. Diese Geldleistung stellte keine Nebengebühr im Sinne des § 42 Abs. 2 NÖ GBDO dar, sondern war entweder ein die gesetzlichen Ansätze übersteigender Bestandteil des Gehaltes oder eine vom Gesetz abweichende Dienstalterszulage. Dem Kläger wurde der Vorrückungsbetrag bis zu seiner Pensionierung als Gehaltsbestandteil ausbezahlt; vom 1.März 1983 bis zur „Wirksamkeit des Bescheides des Gemeinderates vom 25.Februar 1987“ leistete die beklagte Partei diesen Betrag als Nebengebühr; erst in diesem Bescheid vertrat sie die Ansicht, der Vorrückungsbetrag sei in die Ruhegenußbemessungsgrundlage nicht einzubeziehen und gelte auch nicht als ruhegenußfähige Nebengebühr. Seither erhielt der Kläger „derartige Beträge“ nicht mehr. Die NÖ Landesregierung hatte als Aufsichtsbehörde anläßlich einer im Jahr 1977 durchgeführten Gebarungseinschau festgestellt, daß der Vorrückungsbetrag eine Zahlung ohne gesetzliche Grundlage sei, und regte eine Sanierung dieses Zustandes an; eine solche wäre „am ehestens durch Umwandlung des Vorrückungsbetrages in eine Sonderzulage erreichbar gewesen“. In einer gegenüber der Aufsichtsbehörde schriftlich abgegebenen Stellungnahme hielt die beklagte Partei fest, daß in Ansehung des Vorrückungsbetrages „mit einer Änderung der Nebengebührenordnung (Personalzulage) eine Bereinigung erfolgen“ werde. Dazu kam es jedoch nicht. Die beklagte Partei war allerdings wegen der Beanstandung durch die Aufsichtsbehörde dazu übergegangen, den Vorrückungsbetrag ab der Pensionierung des Klägers als Nebengebühr zu werten. Der Beschluß des Gemeinderates vom 15.September 1975 wurde „niemals durch eine gegenteilige Entscheidung ersetzt oder aufgehoben“. Dem Kläger wurde auch nie ein Bescheid zugestellt, „mit dem ihm der Vorrückungsbetrag entzogen wurde oder ähnliches“.

Seit dem Jahr 1962 gewährte die beklagte Partei dem Kläger eine Personalzulage von 10 % gemäß § 4 ihrer Nebengebührenordnung. Am 29.September 1972 beschloß der Gemeinderat, dem Kläger ab 1.Juli 1972 eine als „Leiterzulage“ bezeichnete weitere Zulage von 5 % des Grundgehaltes zu bezahlen. Davon wurde der Kläger mit Schreiben des Bürgermeisters vom 29.September 1972 verständigt; nach dessen Inhalt war die Leiterzulage zusammen mit der Personalzulage im Ausmaß von 15 % ein Teil der Dienstbezüge und für den Ruhegenuß voll anrechenbar. Seit 1.Juli 1972 wurden beide Beträge (10 % Personalzulage und 5 % Leiterzulage) unter der Bezeichnung „Personalzulage“ 14mal jährlich an den Kläger ausbezahlt. Ab dessen Pensionierung bis zum Jahr 1987 behandelte die beklagte Partei diese Personalzulage als Nebengebühr. Da die Aufsichtsbehörde anläßlich der Gebarungseinschau im Jahr 1977 auch festgestellt hatte, daß die Personalzulage des Klägers und anderer Gemeindebediensteter „von überhöhten Beträgen zur Auszahlung gelangte“, beschloß der Gemeinderat am 5.Juni 1978 einen Anhang zur Nebengebührenordnung 1978; in diesem ist die Berechnung verschiedener Zulagen geregelt und deren 14mal jährliche Auszahlung vorgesehen. Eine Vorlage des Anhanges an die Aufsichtsbehörde zur Verordnungsprüfung erfolgte nicht; es unterblieb auch seine öffentliche Kundmachung. Die beklagte Partei stellte sich daher in der Folge auf den Standpunkt, der Anhang zur Nebengebührenordnung sei mangels Kundmachung „nicht rechtswirksam“, und zahlte die Personalzulage sodann ab 1987 nur mehr 12mal jährlich an den Kläger aus.

Aufgrund eines Gemeinderatsbeschlusses vom 13.Mai 1966 bezog der Kläger bis zu seiner Pensionierung eine 14mal jährlich ausbezahlte Sonderzulage. Weil es auch dafür an einer gesetzlichen Grundlage fehlte, wurde diese Sonderzulage in den Anhang zur Nebengebührenordnung 1978, der eine Auszahlung 14mal jährlich vorsah, einbezogen.

Mit Bescheid vom 25.Februar 1983 sprach der Bürgermeister der beklagten Partei aus, daß der Kläger

I. aufgrund des Beschlusses des Gemeinderates vom 24.Februar 1983 mit Ablauf des 28.Februar 1983 gemäß § 60 lit a in Verbindung mit § 56 Abs 2 lit a) aa der NÖ Gemeindebeamtendienstordnung 1976 (GBDO), LGBl 2400-6, in den dauernden Ruhestand versetzt werde, und er

II. aufgrund einer für den Ruhegenuß anrechenbaren Dienstzeit von 40 Jahren, 3 Monaten und 16 Tagen einen Ruhegenuß im Ausmaß von 100 % der Ruhegenußbemessungsgrundlage erhalte. Die Ruhegenußbemessungsgrundlage bildeteten 80 % des ruhegenußfähigen Monatsbezuges. Seiner Berechnung würden das Gehalt nach Verwendungsgruppe C, Dienstklasse V, Gehaltsstufe 9, die Dienstalterszulage gemäß § 19 Abs. 2 der NÖ Gemeindebeamtengehaltsordnung 1976 (GBGO), LGBl 2440-10, im Ausmaß von 2 1/2 Vorrückungsbeträgen, die Personalzulage gemäß § 46 Abs. 7 und 8 GBDO im Ausmaß von 15 % des Gehaltes der Dienstklasse V, Gehaltsstufe 9, einschließlich der Verwaltungsdienstzulage die Verwaltungsdienstzulage gemäß § 20 GBGO in der der Dienstklasse V entsprechenden Höhe und der Nebengebührenanteil gemäß § 59 Abs 2. lit. c GBDO zugrunde gelegt.

Mit zwei Schreiben vom selben Tag gab der Bürgermeister dem Kläger die Berechnung des Ruhebezuges ab 1.März 1983 und die Ermittlung des Nebengebührenanteiles bekannt. Danach errechnet sich der Ruhebezug wie folgt:

„Gehalt nach Verwendungsgruppe C, Dienstkl. V

Gehaltsstufe 9 S 19.034,--

Dienstalterszulage gem. § 19 Abs. 2 GBGO

S 1.425,--

Verwaltungsdienstzulage gem. § 20 GBGO

S 1.084,--

Personalzulage gem. § 46 Abs. 7 und 8 GBDO

im Ausmaß von 15 % S 3.018,--

Nebengebührenanteil gem. § 59 Abs. 2 lit. c GBDO

die Berechnung ist aus der Beilage ersichtlich

S 6.169,--

Summe S 30.730,--

davon 80 v.H. der Ruhegenußbemessungsgrundlage

und gleichzeitig als Ruhegenuß

S 24.584,--

Haushaltszulage S 450,--

Ruhebezug S 25.034,--

======================

Gegen diesen Bescheid, 2insbesondere gegen Pkt. II und der damit im Zusammenhang stehenden Ermittlung des Nebengebührenanteiles und der Festsetzung des Ruhegenusses“ erhob der Kläger Berufung. Er wandte ein, es seien bei der Ermittlung des Nebengebührenanteiles nicht alle im Bemessungszeitraum angewiesenen Nebengebühren in die Bemessungsgrundlage einbezogen worden, und legte eine seiner Ansicht nach richtige Berechnung dieses Anteiles vor. Demgemäß werde beantragt, den bekämpften Bescheid durch „Aufnahme der mit Gemeinderatsbeschluß vom 26.November 1971 .... zuerkannten Dienstzulage in die Bemessungsgrundlage gem. § 59 Abs. (2) lit. b GBDO und Neufestsetzung des Nebengebührenanteiles gem. § 59 Abs. (2) lit. c GBDO zu berichtigen“.

Mit Bescheid vom 21.Juni 1983 gab der Gemeinderat aufgrund der vom Kläger „eingebrachten Berufung wegen Neuberechnung des Nebengebührenanteiles“ dessen Ansuchen um Neubemessung des Nebengebührenanteiles seines Ruhegenusses gem. § 59 Abs. 2 lit. c GBDO insofern statt, daß bei der Ermittlung die jährliche Entschädigung für die Erstellung des Voranschlages gemäß der Nebengebührenordnung der Gemeinde vom 25.April 1978, Top 7, samt Nachtrag vom 5.Juni 1978, Top 10, sowie der Mehrdienstleistungsanteil Dezember 1981 nunmehr berücksichtigt würden. Dagegen werde das Mehrbegehren in Ansehung weiterer vom Kläger in der Berufung angeführter Zulagen abgewiesen. Der Kläger habe daher ab 1.März 1983 Anspruch auf 80 % des ruhegenußfähigen Monatsbezuges. Seiner Berechnung würden nun das Gehalt nach Verwendungsgruppe C, Dienstklasse V, Gehaltsstufe 9, die Dienstzulage gemäß § 19 Abs 1 GBGO, die Dienstalterszulage gem. § 19 Abs 2 GBGO im Ausmaß von 2 1/2 Vorrückungsbeträgen, die Personalzulage gem. § 46 Abs 7 und 8 GBDO im Ausmaß von 15 % des Gehaltes nach Dienstklasse V, Gehaltsstufe 9, einschließlich der Verwaltungsdienstzulage, die Verwaltungsdienstzulage gem. § 20 GBGO in der der Dienstklasse V entsprechenden Höhe und der Nebengebührenanteil gem. § 59 Abs. 2 lit. c GBDO zugrundegelegt. Der Kläger habe daher ab 1.März 1983 Anspruch auf den im Spruch angeführten Ruhegenuß einschließlich des aus dem Nebengebührenermittlungsblatt ersichtlichen Nebengebührenanteiles. Als Nebengebührenanteil wurde ein Betrag von S 8.200,-- ermittelt. Mit Schreiben vom selben Tag wurde dem Kläger die Neuberechnung seines Ruhebezuges ab 1.März 1983 bekanntgegeben.

„Gehalt nach Verwendungsgruppe C, Dienstkl. V

Gehaltsstufe 9 S 19.034,--

Dienstalterszulage gem. § 19 Abs. 2 GBGO

S 1.425,--

Dienstzulage gem. § 19 Abs. 2 GBGO

S 570,--

Verwaltungsdienstzulage gem. § 20 GBGO

S 1.084,--

Personalzulage gem. § 46 Abs. 7 und 8 GBDO

im Ausmaß von 15 % S 3.018,--

Nebengebührenanteil gem. § 59 Abs. 2 lit c GBDO

(die Berechnung ist aus der Beilage ersichtlich)

S 8.200,--

Summe S 33.331,--

davon 80 % der Ruhegenußbemessungsgrundlage

und gleichzeitig als Ruhegenuß

S 26.665,--

Haushaltszulage S 450,--

Ruhebezug S 27.115,--

====================

Gegen den abweislichen Teil dieser Entscheidung erhob der Kläger Vorstellung an die NÖ Landesregierung. In seiner Begründung bezog sich der Kläger auf den ruhegenußfähigen Vorrückungsbetrag, den „Differenzbetrag bei der Personalzulage von der tatsächlich ausbezahlten zur Personalzulage gem. § 46 Abs. (7) GBDO“ und auf die Sonderzulage, die ihm von der beklagten Partei gewährt worden seien.

Mit Bescheid vom 8.Juli 1986 gab die NÖ Landesregierung der Vorstellung Folge, hob den bekämpften Bescheid des Gemeinderates vom 21.Juni 1983 gem. § 61 Abs. 4 NÖ GO 1973 auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zurück; zur Begründung führte sie im wesentlichen aus zwischen den Parteien sei lediglich die Höhe des Nebengebührenanteiles des ruhegenußfähigen Monatsbezuges gem. § 59 Abs. 2 lit. c GBDO strittig. Gem. § 42 Abs. 2 GBDO seien bestimmte in der Begründung angeführte Nebengebühren ruhegenußfähig. Der Gemeinderat hätte daher unter Bedachtnahme auf diese Rechtslage zunächst zu beurteilen gehabt, ob die in der Berufung des Klägers als Nebengebührenanteile geltend gemachten Bezugsteile während des Bemessungszeitraumes überhaupt und in welchem Ausmaß (wie oft jährlich) sie gebührt hätten. Das hätte eine Feststellung erfordert, ob der Anspruch des Klägers entweder auf einen individuellen Verwaltungsakt - möge dieser nur als Bescheid bezeichnet worden sein oder nicht - oder auf einen generellen Rechtsakt (Nebengebührenordnung) zurückgehe. Der auf eine Verordnung gestützte Anspruch könne jedoch nur im Falle ihrer Kundmachung zu Recht bestehen. Nach Prüfung der Frage, welche der vom Kläger empfangenen Bezugsteile überhaupt gebührt hätten, hätte der Gemeinderat aber auch noch festzustellen gehabt, ob es sich bei den zu Recht empfangenen Beträgen um solche handle, die gem. § 42 Abs 2 GBDO ruhegenußfähig seien. Die Begründung des bekämpften Bescheides lasse nicht erkennen, ob die Berufungsbehörde eine solche in zwei Schritten notwendige Prüfung vorgenommen habe. In der neuerlichen Entscheidung werde insbesondere offenzulegen sein, welche ruhegenußfähigen Nebengebühren dem Kläger innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Übertritt in den Ruhestand gebührt hätten sowie in welchem Ausmaß und warum dies der Fall gewesen sei. Nach der Rechtsmittelbelehrung war gegen den Bescheid kein ordentliches Rechtsmittel zulässig; es könne jedoch gegen diesen binnen 6 Wochen eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Der Kläger unterließ eine solche Beschwerde.

Mit Bescheid vom 25.Februar 1987 gab der Gemeinderat der Berufung insoweit Folge, als nunmehr offengelegt wurde, welcher Nebengebührenanteil gem. § 59 Abs. 2 lit. c GBDO, der monatliche Durchschnitt der ruhegenußfähigen Nebengebühren, dem Kläger innerhalb von 5 Jahren vor seinem Übertritt in den Ruhestand überhaupt und in welchem Ausmaß er gebührt habe. Als ruhegenußfähiger Nebengebührenanteil ergebe sich ein Betrag von S 6.407,20 monatlich. In der Bescheidbegründung stellte die Berufungsbehörde dagegen die Ermittlung der Nebengebührensumme und des Nebengebührenanteiles mit einem Betrag von S 6.454,80 monatlich dar. Die vom Kläger zusätzlich geforderten Beträge seien nicht als ruhegenußfähige Nebengebühren in die Bemessungsgrundlage aufzunehmen gewesen. Der mit Beschluß des Gemeinderates vom 15.September 1975 als gehaltsmäßig und ruhegenußfähig bezeichnete Vorrückungsbetrag übersteige die in § 59 Abs. 2 lit. a und b GBDO genannten Ansätze und sei daher in die Ruhegenußbemessungsgrundlage nicht einzubeziehen; er gelte auch nicht als ruhegenußfähige Nebengebühr gem. § 42 Abs. 2 GBDO. Der Differenzbetrag zwischen der tatsächlich gewährten Personalzulage und jener gem. § 46 Abs. 7 GBDO sei widerrechtlich zur Auszahlung gelangt und hätte daher nicht gebührt. Die Auszahlung der Sonderzulage gem. § 47 Abs. 3 GBDO 14mal jährlich als Nebengebühr aufgrund des Anhanges zur Nebengebührenordnung komme deshalb nicht in Betracht, weil diese Verordnung nie kundgemacht und daher nicht rechtswirksam geworden sei. Mit Bescheid vom 30.April 1987 berichtigte der Gemeinderat seinen Bescheid vom 25.Februar 1987 dahin, daß der im Spruch und in der Begründung differierende Betrag jeweils S 6.454,80 zu lauten habe.

Mit Bescheid vom 1.Juli 1987 wies die NÖ Landesregierung die vom Kläger gegen diese Bescheide des Gemeinderates erhobenen Vorstellungen als unbegründet ab: Der Bescheid der Aufsichtsbehörde vom 8.Juli 1986 sei unangefochten geblieben. Damit stehe wegen der Bindungswirkung gem. § 61 Abs. 5 NÖ GO 1973 fest, daß der Ersatzbescheid des Gemeinderates lediglich eine Entscheidung über den Nebengebührenanteil des ruhegenußfähigen Monatsbezuges des Klägers enthalten und im übrigen den Bescheid des Bürgermeisters vom 25.Februar 1983 über die Festsetzung des Ruhegenusses nicht habe abändern dürfen. Der Ersatzbescheid vom 25.Februar 1987 entspreche der im Bescheid der NÖ Landesregierung vom 8.Juli 1986 vorgegebenen Rechtsansicht; er spreche nämlich über die Höhe des Nebengebührenanteiles ab. Sollte der Kläger diesen Bescheid für unrichtig gehalten haben, hätte er ihn in der Richtung bekämpfen müssen, daß er die Berechnung des Nebengebührenanteiles nicht an sich, sondern nur in Ansehung der Nichtzuerkennung seines Mehrbegehrens bestreite. Der Ersatzbescheid des Gemeinderates in seiner berichtigten Form stehe im übrigen mit der anzuwendenden Rechtslage im Einklang.

Gegen diese Entscheidung erhob der Kläger Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der diese mit seinem Erkenntnis vom 25.September 1989 als unbegründet abwies. Der Kläger rügte u.a., die belangte Behörde habe nicht beachtet, daß durch den berichtigten Bescheid des Gemeinderates vom 25.Februar 1987 bereits rechtskräftig zuerkannte Ansprüche unter Verletzung der Rechtskraftwirkung abgeändert worden seien. Einerseits seien mit Bescheid des Bürgermeisters vom 25.Februar 1983 die in Anspruch genommenen Beträge - mangels Anfechtung - bereits rechtskräftig und verbindlich als dem Nebengebührenanteil zugehörig anerkannt worden, andererseits habe er auch den Bescheid des Gemeinderates vom 21.Juni 1983 nicht zur Gänze bekämpft. Dazu führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

„Diesem Einwand ist - in Übereinstimmung mit der von der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides und in der Gegenschrift vertretenen Rechtsauffassung - entgegenzuhalten, daß der Berufungsbescheid des Gemeinderates .... vom 21.Juni 1983 mit rechtskräftigem Bescheid der belangten Behörde vom 8.Juli 1986 gem. § 61 Abs. 4 NÖ GO 1973 aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde (nach der Begründung: zur Entscheidung über den gesamten Nebengebührenanteil des ruhegenußfähigen Monatsbezuges nach einer näher angeführten, oben wiedergegebenen Methode) verwiesen wurde. Der Gemeinderat ... hatte daher gem. § 61 Abs. 5 NÖ GO 1973 - in Bindung an die Rechtsansicht der belangten Behörde - zwar nur über den Nebengebührenanteil, diesbezüglich aber - unabhängig davon, ob der Vorstellungsbescheid teilrechtskräftige Absprüche über den Nebengebührenanteil nicht beachtet hat - zur Gänze neuerlich zu entscheiden .... An ihre im Bescheid vom 8.Juli 1986 geäußerte Rechtsansicht über Gegenstand und Inhalt des Ersatzbescheides war die belangte Behörde aber auch selbst gebunden .....; von ihr hat auch der Verwaltungsgerichthof bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides auszugehen.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist daher nur zu prüfen, ob die drei weiteren, oben näher genannten Geldleistungen oder zumindest einzelne von ihnen zu Unrecht nicht als ruhegenußfähigen Nebengebühren im Sinne des § 42 Abs. 2 GBDO gewertet wurden.“

Zum „Vorrückungsbetrag“ führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

„Ihrer Bezeichnung und dem Zuerkennungsgrund nach (der Aktenlage nach hatte die Gewährung den Grund darin, daß der Beschwerdeführer damals bereits die für ihn in Betracht kommende höchste Gehaltsstufe seiner Dienstklasse erreicht hatte) stellt diese Geldleistung keine Nebengebühr im Sinne des § 42 Abs. 2 GBDO, sondern entweder einen die gesetzlichen Ansätze übersteigenden Bestandteil des Gehaltes oder eine vom Gesetz abweichende Dienstalterszulage (§ 19 Abs. 2 GBGO) dar und war daher nicht in den Nebengebührenanteil nach § 59 Abs. 2 lit. c GBDO einzubeziehen; inwiefern sie unter § 59 Abs. 2 lit. a oder b GBDO subsumiert werden könnte, war im Beschwerdefall - auf Grund der oben genannten eingeschränkten Sache des angefochtenen Bescheides - nicht zu prüfen.“

Nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofes war auch die Ansicht des Klägers unrichtig, die „erhöhte Personalzulage“ sei eine kraft Gesetzes ruhegenußfähige Nebengebühr. Im übrigen vertrat der Verwaltungsgerichtshof dazu die Auffassung:

„Daß ihm die erhöhte Personalzulage aber - entgegen der gesetzlichen Zuordnung - durch Verordnung oder Bescheid eines Gemeindeorganes ausdrücklich als „ruhegenußfähige Nebengebühr“ zuerkannt worden sei, wie er nunmehr in der Beschwerde vorbringt, hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nie behauptet. Demgemäß stellt es auch keinen Verfahrensmangel dar, daß die belangte Behörde nicht geprüft hat, ob dem Beschwerdeführer auf die erhöhte Personalzulage überhaupt ein Rechtsanspruch zukam.“

Zur „Sonderzulage“ meinte der Gerichtshof, es handle sich dabei um eine Nebengebühr, und führte weiter aus:

„Da Nebengebühren nicht zum Dienstbezug gehören, sind sie nicht in die Ermittlung der Sonderzahlung einzubeziehen und gebühren daher dem Beamten des Aktivstandes nur dann 14mal jährlich, wenn dies vom Gemeinderat „allgemein oder im Einzelfall“ rechtswirksam verfügt worden ist (§ 9 Abs. 1 GBGO). Eine rechtswirksame allgemeine Verfügung durch Verordnung ist nicht erfolgt, da der Anhang zur Nebengebührenordnung vom 5.Juni 1978 .... nicht öffentlich kundgemacht wurde, Verordnungen der Gemeinde aber nach § 59 Abs. 1 NÖ GO 1973 zu ihrer Rechtswirksamkeit der öffentlichen Kundmachung bedürfen. Der Umstand, daß der Gemeinderat ..... im § 14 Z.2 der Nebengebührenordnung 1986 die Auffassung vertreten hat, es sei auch der Anhang zur Nebengebührenordnung 1978 in Rechtswirksamkeit getreten, ändert an der mangelnden Rechtswirksamkeit zufolge Fehlens der öffentlichen Kundmachung nichts. Daß dem Beschwerdeführer aber mittels Bescheides ein Rechtsanspruch auf 14-mal jährliche Auszahlung der Sonderzulage eingeräumt worden sei, hat er im Verwaltungsverfahren nie behauptet und ist auch nicht aktenkundig. Der bloße Gemeinderatsbeschluß vom 5.Juni 1978 und die ihm entsprechende 14-mal jährliche Auszahlung der Sonderzulage stellt keine eine Gebühr im Sinne des § 59 Abs. 2 lit. c GBDO begründende Gewährung oder Zuerkennung nach § 47 Abs. 2 und 3 leg. cit. dar. Denn nach § 9 Abs. 1 GBGO entsteht, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, der Anspruch auf die dem Gemeindebeamten gebührenden Nebengebühren mit dem Beginn des Tages, an dem die bezügliche dienstrechtliche Verfügung rechtswirksam wird oder - was für Sonderzulagen nicht in Betracht kommt - das maßgebende Ereignis eintritt.“

Der Kläger begehrte zuletzt den Zuspruch von S 262.103,40 „samt stufenweiser Zinsen“ und die Feststellung, daß ihm die beklagte Partei ab 1.November 1992 jene Ruhegenußteilbeträge (Vorrückungsbeträge, Personalzulage, 14-malige Auszahlung der Sonderzulage) samt gesetzlichen Zinsen ab Fälligkeit zu ersetzen habe, die wegen der Verletzung von Verwaltungsvorschriften durch die beklagte Partei nicht zur Auszahlung gelangten. Er brachte im wesentlichen vor: Ihm sei mit Gemeinderatsbeschluß vom 15.September 1975 mit Wirkung vom 1.Juli 1975 ein ruhegenußfähiger Vorrückungsbetrag gewährt worden. Davon habe man ihn mit Bescheid vom 15.September 1975 verständigt. Er habe den Vorrückungsbetrag bis zur Versetzung in den dauernden Ruhestand mit Ablauf des 28.Februar 1983 auch „laufend monatlich ausbezahlt“ erhalten. Dieser sei in die Bemessungsgrundlage für den Ruhegenuß einbezogen gewesen und er habe dafür auch Pensionsbeiträge entrichtet. Allerdings habe der Vorrückungsbetrag eine problematische Rechtsgrundlage gehabt; diese entsprechend einem Prüfbericht der Aufsichtsbehörde zu sanieren, habe der Gemeinderat am 27.Februar 1978 beschlossen. Eine Bereinigung sei aber weder durch die Änderung der Nebengebührenordnung für die Gemeindebediensteten mit Beschluß des Gemeinderates vom 25.April 1978 noch später erfolgt. Mit Dienstrechtsbescheid vom 9.September 1972 habe er eine „ruhegenußfähige Personalzulage“ in der Höhe von 15 % zuerkannt erhalten. Der Berechnungsmodus und die Anordnung einer 14mal jährlich erfolgenden Auszahlung seien im Anhang zur Nebengebührenordnung vom 5.Juni 1978 geregelt worden; dieser habe jedoch keine Rechtswirksamkeit erlangt, weil der Bürgermeister die im Gesetz vorgeschriebene öffentliche Kundmachung unterlassen habe. Der Anhang zur Nebengebührenordnung 1978 habe im übrigen die 14mal jährlich durchzuführende Auszahlung der ihm gem. § 47 GBDO gewährten „Sonderzulage“ angeordnet. Auch das sei wegen des vom Bürgermeister unterlassenen Kundmachungsaktes nicht rechtswirksam geworden. Zur Schadensvermeidung habe er im Verwaltungsverfahren alle Rechtsmittel ausgeschöpft; diese seien jedoch erfolglos geblieben. Die beklagte Partei hätte als Dienstgeberin wegen der ihr obliegenden Fürsorgepflicht alle zur Schadensvermeidung erforderlichen Handlungen zu setzen gehabt; ihre Organe seien jedoch untätig geblieben und hätten daher schuldhaft jenen Schaden verursacht, der in seinem Vermögen bereits eingetreten sei und künftig noch eintreten werde.

Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein: Die Berechnung der Pension des Klägers sei mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.September 1989 überprüft und als materiell richtig bestätigt worden. Die vom Kläger begehrten Beträge entbehrten einer Rechtsgrundlage. Auch eine Kundmachung des Anhanges zur Nebengebührenordnung 1978 hätte nicht zu dem vom Kläger angestrebten Ergebnis führen können. Da Nebengebühren aufgrund der bestehenden Dienstrechtsgesetze nur 12mal jährlich auszubezahlen seien, hätte die NÖ Landesregierung den vom Gemeinderat beschlossenen Anhang in einem Verordnungsprüfungsverfahren nach der Niederösterreichischen Gemeindeordnung 1973 als rechtswidrig aufheben müssen. Der Kläger habe es auch unterlassen, den von der Aufsichtsbehörde im Vorstellungsverfahren erlassenen Bescheid vom 8.Juli 1986 mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen; er habe damit § 2 Abs. 2 AHG verletzt. Ein Amtshaftungsanspruch sei also insoweit gar nicht entstanden, als der vom Kläger behauptete Schaden seine Ursache in einer allfälligen Rechtswidrigkeit dieses Bescheides hätte. Wäre im Vermögen des Klägers aber ein ersatzfähiger Schaden eingetreten, falle ihm ein erhebliches Mitverschulden zur Last. Er hätte nämlich als höchster Gemeindebeamter den erforderlichen Kundmachungsakt veranlassen oder betreiben müssen, um Formalfehler zu vermeiden. In Ansehung des Vorrückungsbetrages sei der Klageanspruch auch verjährt.

Das Erstgericht sprach mit „Zwischenurteil“ aus, daß das Klagebegehren in seinem Leistungs- und Feststellungsteil „dem Grunde nach zu Recht“ bestehe. Der Sache nach fällte also das Erstgericht nicht nur ein Zwischenurteil über das Leistungsbegehren, sondern auch ein klagestattgebendes Teilurteil über das Feststellungsbegehren. Es vertrat rechtlich im wesentlichen die Ansicht, da der dem Kläger gewährte Vorrückungsbetrag einer gesetzlichen Grundlage entbehrt habe, sei die beklagte Partei verpflichtet gewesen, die Anregung der Aufsichtsbehörde aufzugreifen und „eine entsprechende Sanierung herbeizuführen“. Es wäre aber auch eine öffentliche Kundmachung des vom Gemeinderat beschlossenen Anhanges zur Nebengebührenordnung 1978 zu veranlassen gewesen. Das Unterbleiben der Kundmachung habe den Kläger „in der Auszahlung der Personal- und Sonderzulage finanziell beeinträchtigt“. Unterlasse aber der Bürgermeister schuldhaft die Kundmachung einer Verordnung, die finanziellen Ansprüchen von Gemeindebediensteten als Grundlage hätte dienen sollen, sei jeder ersatzberechtigt, dessen Schutz die verletzte Norm bezweckt habe. Es bestehe daher zwischen dem im Vermögen des Klägers eingetretenen Schaden und dem unterlassenen Kundmachungsakt ein Rechtswidrigkeitszusammenhang. Die strittigen Geldleistungen seien dem Kläger jahrelang anstandlos bezahlt worden. Die beklagte Partei habe also keine Geschenke verteilen, sondern Ansprüche befriedigen wollen. Dem Kläger jetzt entgegenzuhalten, er hätte als höchster Gemeindebeamter über das Fehlen einer Rechtsgrundlage für die begehrten Leistungen wissen müssen, erscheine „einigermaßen weit hergeholt“. Nicht der Kläger habe dafür Sorge zu tragen gehabt, daß „entsprechende Beschlüsse der Gemeindeorgane Wirksamkeit“ erlangten, möge er auch „mit einer gewissen Vorbereitungstätigkeit dafür betraut gewesen sein“. Der Mitverschuldenseinwand der beklagten Partei sei daher nicht berechtigt. Eine Verletzung der Rettungspflicht gem. § 2 Abs. 2 AHG sei zu verneinen. Nach dem Inhalt des Aufhebungsbescheides der Aufsichtsbehörde vom 8.Juli 1986 habe der Kläger darauf vertrauen dürfen, daß sein Anliegen vom Gemeinderat noch einmal geprüft und neu entschieden werde. Ein Schaden sei bis zu diesem Zeitpunkt „endgültig noch gar nicht eingetreten“ gewesen, sodaß der Kläger „einen solchen mit Beschwerde an den VwGH gar nicht abwenden“ habe müssen. Die Unterlassung, den Bescheid der Aufsichtsbehörde vom 8.Juli 1986 mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen, lasse also kein dem Kläger „vorwerfbares Verschulden“ erkennen. Der Verjährungseinwand der beklagten Partei treffe deshalb nicht zu, weil die Kundmachung des Anganges zur Nebengebührenordnung 1978 nicht in das Aufgabengebiet des Klägers gefallen sei. Dem Klagebegehren stehe aber auch nicht § 2 Abs. 3 AHG entgegen, weil der Kläger seine Ansprüche nicht aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.September 1989 ableite.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Dem Kläger sei der Vorrückungsbetrag gewährt worden, weil er sich damals bereits in der höchsten für ihn in Betracht kommenden Gehaltsstufe seiner Dienstklasse befunden habe. Der Bezeichnung und dem Zuerkennungsgrund nach stelle diese Geldleistung keine Nebengebühr im Sinne des § 42 Abs. 2 GBDO dar. Sie sei daher auch nicht als Nebengebühr ruhegenußfähig. Der Kläger habe nach dem Bezug dieser ungesetzlichen Zulage keinen Rechtsanspruch auf einen anderen, auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Einkommensbestandteil in gleicher Höhe. Ein Rechtsanspruch dieser Art sei auch nicht durch einen Gemeinderatsbeschluß entstanden, der eine „Sanierung“ in Aussicht gestellt habe. Die erhöhte Personalzulage sei gemäß § 46 Abs. 7 und 8 GBDO gewährt worden; sie sei gem. § 42 Abs. 2 GBDO nicht ruhegenußfähig. Soweit der Kläger behaupte, die erhöhte Personalzulage sei ihm mit Bescheid als ruhegenußfähig zuerkannt worden, sei auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.September 1989 zu verweisen; danach habe er das im Verwaltungsverfahren nie vorgebracht. Soweit der Kläger das als Aktenwidrigkeit rüge, stehe einem Amtshaftungsanspruch § 2 Abs. 3 AHG entgegen. Gemäß § 59 Abs. 1 NÖ GO 1973 seien Gemeindeverordnungen, die einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedürften, erst nach Erlassung des Genehmigungsbescheides kundzumachen. Gemäß § 88 NÖ GO 1973 habe die Gemeinde erlassene Verordnungen unverzüglich der Landesregierung mitzuteilen. Das sei hier in Ansehung des Anhanges zur Nebengebührenordnung 1978 unterlassen worden. Für den Kläger sei daraus aber nichts zu gewinnen, weil eine Auszahlung der Nebengebühren 14mal jährlich § 12 Abs. 1 GBGO widerspräche und die Landesregierung verpflichtet sei, gesetzwidrige Verordnungen aufzuheben. Der in Rede stehende Anhang hätte also auch dann nicht in Kraft treten können, wäre die beklagte Partei gemäß den Vorschriften der NÖ Gemeindeordnung 1973 vorgegangen. Der Kläger habe aber auch § 2 Abs. 2 AHG verletzt, soweit er im Verwaltungsverfahren konkretes Vorbringen und eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof gegen den Bescheid der NÖ Landesregierung vom 8.Juli 1986 unterlassen habe. Es sei also weder die im Bescheid vom 8.Juli 1986 ausgesprochene Rechtsansicht noch der Umfang der Aufhebung bekämpft worden. Soweit der Kläger von bescheidmäßig zuerkannten Leistungen spreche, habe sich dem der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25.September 1989 nicht angeschlossen. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen gewesen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Zu Punkt I.:

Gemäß § 2 Abs. 2 AHG besteht der Ersatzanspruch gegen den Rechträger nicht, wenn der Geschädigte den Schaden durch Rechtsmittel oder durch Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof hätte abwenden können. Nach dem Willen des Gesetzgebers hat die Rechtsprechung im einzelnen Fall nur zu entscheiden, ob und inwieweit ein fehlerhafter Akt der hoheitlichen Vollziehung die Amtshaftung eines Rechtsträgers begründet, weil der Schaden, obgleich der Rechtsmittelzug erschöpft und die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ergriffen worden war, nicht abgewendet werden konnte. Der Amtshaftungsanspruch ist also insofern formell subsidiär, als auch ein durch einen Bescheid (potentiell) Geschädigter zunächst verpflichtet ist, die ihm vom Rechtsstaat zur Verfügung gestellten und eine Abwendung des Schadens noch ermöglichenden Rechtsbehelfe - ausgenommen die in § 2 Abs. 2 AHG nicht erwähnte Verfassungsgerichtshofbeschwerde - auszunützen. Amtshaftung hat demnach nur einzutreten, wenn das von den Gesetzen primär zur Verfügung gestellte Sicherheitsnetz an Rechtsbehelfen nicht ausreicht oder ausreichen könnte, den Schaden noch zu verhindern. Die vorherige erfolglose Ergreifung der in Betracht kommenden Rechtsbehelfe oder die Aussichtslosigkeit, daß diese Rechtsbehelfe den Schaden noch hätten abwenden können, ist somit anspruchsbegründendes Element für die Amtshaftung; Ersatz soll nur für unverbesserliche Vollzugsakte geleistet werden. Das Wort „können“ in § 2 Abs. 2 AHG bedeutet im übrigen nur, daß ein Rechtsbehelf bestand, der seiner Art nach abstrakt die Möglichkeit bot, den Eintritt eines Schadens zu verhindern oder einen bereits eingetretenen Schaden zu mindern (SZ 66/77; JBl 1992, 249; SZ 64/126 mwN). Es ist dagegen nicht Aufgabe des Amtshaftungsprozesses, den hypothetischen Erfolg eines unterlassenen Rechtsbehelfes, wäre er ergriffen worden, nachzuvollziehen (JBl 1992, 249; JBl 1983, 326). Nur offenbar aussichtslose Abhilfemaßnahmen lassen die Rechtsfolgen des § 2 Abs 2 AHG nicht eintreten, was vor allem dann der Fall ist, wenn ein bestimmter Rechtsbehelf schon nach seiner abstrakten Wirkungsmöglichkeit zur Schadensabwehr ungeeignet ist (JBl 1993, 788; JBl 1992, 249; Schragel, AHG² Rz 176; Vrba/Zechner, Kommentar zum Amtshaftungsrecht 177 f). Im allgemeinen liegt bereits in der Unterlassung, einen Rechtsbehelf im Sinne des § 2 Abs. 2 AHG zu ergreifen, auch ein Verschulden (SZ 57/173).

Bei Bedachtnahme auf diese Grundsätze hat der Kläger in Ansehung des „Vorrückungsbetrages“ und der „erhöhten Personalzulage“ tatsächlich eine Verletzung des § 2 Abs. 2 AHG gegen sich gelten zu lassen. Nach den in der Revision ausdrücklich als richtig bezeichneten Feststellungen des Erstgerichts war dem Kläger der „Vorrückungsbetrag“ ab 1.März 1983 „bis zur Wirksamkeit des Bescheides des Gemeinderates vom 25.Februar 1987“ als Nebengebühr gewährt worden. Gleiches gilt für die „Personalzulage“. Der Kläger hatte mit dem Bescheid des Gemeinderates vom 21.Juni 1983 bereits erreicht, daß im Vergleich zum Bescheid des Bürgermeisters vom 25.Februar 1983 anstelle eines Nebengebührenanteils von S 6.169,-- ein solcher von S 8.200,- - gegenüber einem angestrebten von S 8.983,30 in die Berechnung der Ruhegenußbemessungsgrundlage einbezogen wurde. Deshalb erhob der Kläger auch nur „gegen den abweisenden Teil“ des Bescheides des Gemeinderates Vorstellung. Mit ihrem Bescheid vom 8.Juli 1986 hob die Vorstellungsbehörde den bekämpften Bescheid des Gemeinderates vom 21.Juni 1983 allerdings zur Gänze auf. Der Kläger hätte gegen diese Entscheidung der Vorstellungsbehörde Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erheben können und müssen.

In Bestreitung einer Verletzung des § 2 Abs. 2 AHG wirft die Revision dagegen die Frage auf, wogegen vom Kläger überhaupt „ein weiterer Rechtszug bzw eine Bekämpfung hätte angestrengt werden sollen, wenn im Bescheid festgestellt wird, daß noch keine überprüfungsfähige und nachvollziehbare Berechnung der Berufungsbehörde“ vorliege; es habe also an einer bekämpfbaren Rechtsansicht gefehlt, „wenn eine Rückverweisung erfolgt und detailliert im Grunde nichts anderes festgestellt“ worden sei, „als eine genaue Anleitung, in welcher Form, in welcher Reihenfolge die Gemeinde tatsächlich korrekt den Sachverhalt zu überprüfen haben“ werde.

Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.September 1989. In der Beschwerde gegen den Bescheid der Vorstellungsbehörde vom 1.Juli 1987 brachte der Kläger selbst vor, einerseits seien die von ihm in Anspruch genommenen Beträge bereits mit dem Bescheid des Bürgermeisters vom 25.Februar 1983 rechtskräftig und verbindlich als dem Nebengebührenanteil zugehörig anerkannt, andererseits sei aber auch der Bescheid des Gemeinderates vom 21.Juni 1983 nicht zur Gänze angefochten worden. Da der Kläger jedoch eine Beschwerde gegen den Bescheid der Vorstellungsbehörde vom 8.Juli 1986 unterlassen hatte, kam der Verwaltungsgerichtshof zum Ergebnis, der Gemeinderat habe in Bindung an die Rechtsansicht der belangten Behörde über den Nebengebührenanteil zur Gänze neuerlich zu entscheiden gehabt, und zwar „unabhängig davon, ob der Vorstellungsbescheid teilrechtkräftige Absprüche über den Nebengebührenanteil nicht beachtet hat“. Die Vorstellungsbehörde sei an die im Bescheid vom 8.Juli 1986 geäußerte Rechtsansicht über Gegenstand und Inhalt des Ersatzbescheides gebunden gewesen; von dieser habe auch der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides vom 1.Juli 1987 auszugehen gehabt.

In Erfüllung seiner in § 2 Abs. 2 AHG verankerten Rettungspflicht hätte der Kläger den Bescheid der Vorstellungsbehörde vom 8.Juli 1986 daher mit jenen Argumenten in einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen gehabt, die erst gegen den Bescheid vom 1.Juli 1987 ins Treffen geführt wurden. Eine solche Beschwerde hätte - bei abstrakter Beurteilung - die Möglichkeit geboten, jenen Schaden zu verhindern, der schließlich deshalb eintrat, weil die Vorstellungsbehörde in ihrem unbekämpft gebliebenen Bescheid vom 8.Juli 1986 den Bescheid des Gemeinderates vom 21.Juni 1983 zur Gänze aufgehoben hatte, obwohl sich die Vorstellung des Klägers nur gegen den sein „Mehrbegehren“ abweisenden Teil des zuletzt genannten Bescheides richtete. Der Kläger hätte demnach durch eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof infolge deren abstrakt gegebenen Wirkungsmöglichkeiten verhindern können, daß er mit den damit die Rechtslage endgültig gestaltenden Bescheiden des Gemeinderates vom 25.Februar 1987 und 30.April 1987 auch das wieder verlor, was er mit dem Bescheid vom 21.Juni 1983 bereits erlangt hatte. Die Unterlassung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof war also für den vom Kläger in Ansehung des „Vorrückungsbetrages“ und der „erhöhten Personalzulage“ behaupteten Schaden ursächlich. Aus der vom Kläger verfaßten Ausgliederung vom 12.November 1992 (Blg./T) konnte ermittelt werden, auf welchen Teil des Leistungsbegehrens sich die dem Kläger anzulastende Verletzung des § 2 Abs. 2 AHG bezieht. Die berufungsgerichtliche Abweisung des Leistungs- und Feststellungsbegehrens ist also in Ansehung des „Vorrückungsbetrages“ und der „erhöhten Personalzulage“ als Teilurteil zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung stützt sich insofern auf § 52 Abs. 2 ZPO.

Zu Punkt II.:

Was den Anspruch auf Auszahlung der „Sonderzulage“ 14mal jährlich betrifft, ist dem Kläger dagegen keine Verletzung des § 2 Abs. 2 AHG vorzuwerfen. Er stützt sein Begehren insoweit darauf, daß der Bürgermeister - wie feststeht - die öffentliche Kundmachung des Anhanges zur Nebengebührenordnung 1978, der eine Bezahlung der „Sonderzulage“ 14mal jährlich vorgesehen hätte, unterließ und daher keine als Verordnung rechtswirksame Norm existierte, die dem im Verwaltungsverfahren verfolgten Anspruch des Klägers als ausreichende Grundlage hätte dienen können.

Weil aber der Anhang zur Nebengebührenordnung 1978 - entgegen bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen - nicht kundgemacht wurde, konnte dieser als Verordnung nicht rechtswirksam werden. Es fehlte also an der Rechtsnormqualität, die nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.September 1989 Voraussetzung dafür gewesen wäre, die Sonderzulage 14mal jährlich zu gewähren. Eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ist aber schon nach ihrer durch die Verfassungsordnung und die einfachgesetzlichen Vorschriften vorgegebenen abstrakten Wirkungsmöglichkeit ungeeignet, den Eintritt eines durch den Mangel der Kundmachung einer Verordnung verursachten Schadens zu verhindern, weil der Verwaltungsgerichtshof eine erlassene und ordnungsgemäß kundgemachte Verordnung zwar anzuwenden hätte, eine mangels Kundmachung nicht in Kraft getretene Verordnung jedoch nicht durch sein Erkenntnis ersetzen könnte.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß ein schuldhaft rechtswidriges Organverhalten gemäß § 1 Abs. 1 AHG auch in einer Unterlassung bestehen kann, wenn eine Rechtspflicht des Organs zum Tätigwerden bestand und pflichtgemäßes Handeln den Schadenseintritt verhindert hätte (JBl 1993, 788; EvBl 1993/57; SZ 64/126; SZ 62/98; SZ 62/73; SZ 55/161 uva). Eine Unterlassung ist aber für den konkreten Schadenserfolg nur dann ursächlich, wenn die Vornahme einer bestimmten Handlung den Eintritt des schädigenden Erfolges verhindert hätte und diese Handlung möglich gewesen wäre; dagegen entfällt die Haftung für eine vorwerfbare Unterlassung dann, wenn der Nachteil auch bei pflichtgemäßem Tun eingetreten wäre. Nach dem Amtshaftungsgesetz ist jeder ersatzberechtigt, dessen Schutz die verletzte Norm bezweckt (SZ 62/73; SZ 60/177; SZ 53/12; SZ52/186 uva); das gilt auch für die schädigenden Folgen von Unterlassungen (JBl 1991, 526; JBl 1984, 373; SZ 52/186). Unterläßt aber ein Organ - wie im vorliegenden Fall der Bürgermeister der beklagten Partei - die Kundmachung einer Verordnung, die somit nicht in Kraft tritt, wird dadurch jeder in seinen Rechten verletzt, dem die Verordnung finanzielle Ansprüche zuerkannt hätte (JBl 1984, 373). Daß der Kläger als Gemeindebediensteter Normadressat des Anhanges zur Nebengebührenordnung 1978 gewesen wäre, hätte sie der Bürgermeister der beklagten Partei als Verordnung öffentlich kundgemacht und damit in Kraft gesetzt, liegt auf der Hand. Zu einer solchen Kundmachung wäre der Bürgermeister aber nicht nur gem. § 59 Abs. 1 NÖ GO 1973, sondern auch deshalb verpflichtet gewesen, weil die beklagte Partei gegenüber dem zu ihr in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Kläger auch eine Fürsorgepflicht zu erfüllen hatte, in deren Rahmen auch wirtschaftliche Interessen der Bediensteten zu wahren und zu fördern sind. So dürfen zB durch Unterlassungen des Dienstgebers nicht vermeidbare Belastungen von Dienstnehmern eintreten oder gar ihre gehaltsrechtlichen Ansprüche, die bei Erfüllung der gesetzlichen Pflichten entstünden, vereitelt werden (SZ 59/68).

Der Anhang zur Nebengebührenordnung 1978 war, wie auch aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.September 1989 und aus dem Schreiben des Amtes der NÖ Landesregierung vom 26.Juli 1983 (Blg./2) zu schließen ist, keine Rechtsvorschrift, die gem. § 59 Abs. 1 NÖ GO 1973 erst nach einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde als Verordnung hätte kundgemacht werden dürfen. Anders als die beklagte Partei meint, trifft den Kläger an der Unterlassung der Kundmachung des Anhanges zur Nebengebührenordnung 1978 auch kein Verschulden. Soweit sich die beklagte Partei für ihren Mitverschuldenseinwand auf § 38 GBDO stützen will, übersieht sie, daß sich die in dieser Vorschrift geregelten Dienstpflichten eines leitenden Gemeindebeamten auf die im Weisungszusammenhang nachgeordneten Bediensteten bezieht. Es kann jedoch keinesfalls Aufgabe eines leitenden Gemeindebeamten in der Stellung des Klägers als Beamter der Verwendungsgruppe C sein, auf den Bürgermeister einzuwirken, damit dieser seine nach dem Gesetz bestehenden Pflichten erfüllt. Dem Kläger könnte daher nicht einmal der Vorwurf gemacht werden, er sei in eigenen Angelegenheiten sorglos gewesen und müsse sich deshalb ein Mitverschulden für den aus einem unterlassenen Kundmachungsakt in seinem Vermögen allenfalls eingetretenen Schaden anrechnen lassen. Er durfte nämlich immer darauf vertrauen, daß sich der Bürgermeister schließlich doch rechtmäßig verhalten werde (zu den Voraussetzungen eines Mitverschuldens gem. § 1304 ABGB vgl: SZ 64/126 mwN).

Der auf die „Sonderzulage“ bezogene Amtshaftungsanspruch ist aber - entgegen der Ansicht der beklagten Partei - auch nicht verjährt. Gemäß § 1501 ABGB ist auf die Verjährung nicht von Amts wegen, sondern nur aufgrund einer Einrede Bedacht zu nehmen. Soweit die beklagte Partei in ihrer Klagebeantwortung die Verjährungseinrede erhob, bezog sich diese lediglich auf den „Vorrückungsbetrag“. Im weiteren Verfahren erster Instanz erfolgte keine Erweiterung dieser Verjährungseinrede. Der von der beklagten Partei auch im Revisionsverfahren aufrechterhaltene, sich aber - nach dem im Verfahren erster Instanz erstatteten Prozeßvorbringen - gar nicht auf die „Sonderzulage“ beziehende Verjährungseinwand bedarf somit keiner weiteren Erörterung mehr.

Die beklagte Partei erhob im Verfahren erster Instanz allerdings auch den Einwand, der vom Kläger behauptete Schaden wäre auch im Falle einer ordnungsgemäßen Kundmachung des Anhanges zur Nebengebührenordnung 1978 entstanden. Dieser Ansicht folgte auch das Berufungsgericht; nach dessen Überzeugung hätte nämlich die Landesregierung einen zunächst als Verordnung wirksamen Anhang zur Nebengebührenordnung 1978 aufgehoben, weil eine Auszahlung der Nebengebühren 14mal jährlich § 12 Abs. 1 GBGO 1976 widerspreche. Da der beklagten Partei - wie schon oben ausgeführt wurde - die Verletzung von Normen anzulasten ist, die jedenfalls auch den Schutz der wirtschaftlichen Interessen des Klägers bezweckten, trägt sie die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß der den Klagegrund bildende Nachteil im Vermögen des Klägers auch bei pflichtgemäßem Handeln eingetreten wäre. Im fortgesetzten Verfahren sind daher noch Feststellungen dazu erforderlich, ob der Anhang zur Nebengebührenordnung 1978 nach ordnungsgemäßer Kundmachung einer nachprüfenden Kontrolle durch die Aufsichtsbehörde standgehalten hätte, und, falls dies zu verneinen wäre, ob die beklagte Partei in Erfüllung ihrer gegenüber dem Kläger bestehenden Fürsorgepflicht eine Möglichkeit gehabt hätte, die dem Kläger gewährte und 14mal jährlich ausbezahlte „Sonderzulage“ unter einem anderen, im Rahmen der Rechtsordnung liegenden Titel einzuräumen; um letzteres beurteilen zu können, muß aber auch geklärt werden, welche konkreten Dienstleistungen durch die 14mal jährlich auszuzahlende Sonderzulage abgegolten werden sollten. Erst wenn das bekannt ist, wird sich abschließend entscheiden lassen, ob bestimmte Dienstleistungen rechtmäßig zwar nicht als 14mal jährlich auszuzahlende „Sonderzulage“, jedoch unter einem anderen Titel entlohnt hätten werden können. Dem geltend gemachten Amtshaftungsanspruch wäre insofern daher nur dann die Grundlage entzogen, wenn die beklagte Partei keine Möglichkeit gehabt hätte, dem Kläger in einer rechtlich einwandfreien Art das zu gewähren, was als 14mal jährlich zur Auszahlung gelangende „Sonderzulage“ einer Nachprüfung durch die Aufsichtsbehörde allenfalls nicht standgehalten hätte; in diesem Zusammenhang ist die Verwaltungspraxis der Aufsichtsbehörde wesentlich, also ob die Landesregierung tatsächlich gem. § 88 NÖ GO 1973 vorgegangen wäre, hätte sie einen als Verordnung kundgemachten Anhang zur Nebengebührenordnung 1978 unverändert zur Prüfung vorgelegt erhalten.

Soweit es zu den noch zu klärenden Themen an ausreichenden Prozeßbehauptungen der beklagten Partei fehlt, wird diese gem. § 182 Abs. 1 ZPO anzuleiten sein, ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten und konkrete Beweisanbote zu stellen. Der Kläger wird dagegen sein Zinsenbegehren in einer vollständigen Formulierung zu präzisieren haben.

Zur Behebung der aufgezeigten Feststellungsmängel war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bezogene Entscheidungsvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs. 1 ZPO.