OGH 9ObA46/95

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.086,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.014,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 1.1.1987 bis 21.12.1992 bei der Beklagten als Friseur beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung. Der Kläger erschien regelmäßig vor 8 Uhr im Betrieb, überzog laufend die Mittagspause um eine Viertelstunde und verließ auch öfter maximal 15 Minuten vor Dienstschluß das Geschäft. Er trug keine Minusstunden im Wochenkalender ein, wenn er eine längere Mittagspause in Anspruch nahm oder seine Arbeit früher beendete. Diese Verhaltensweisen waren sowohl dem Beklagten als auch der Geschäftsführerin bekannt. Diese wies den Kläger zwar wiederholt auf die Einhaltung der Arbeitszeit hin, jedoch erfolgten keine Abmahnungen oder Androhungen von Konsequenzen. Eine Verwarnung durch den Beklagten konnte nicht festgestellt werden. Erst nach Abmahnung bequemte sich der Kläger, die für die EDV-Erfassung erforderlichen Laufzettel zu verwenden. Als Reaktion auf die Ablehnung einer Gehaltserhöhung äußerte sich der Kläger gegenüber seinen Kollegen: "Ich hol' mir das schon von Herrn G***** auf eine andere Art und Weise". Der Kläger entnahm dem Friseursalon zwei biosthetische Haarpflegemittel, um sie einer ehemaligen Kollegin zu übergeben. Eine Eintragung im Personalbuch erfolgte nicht. Diese Produkte hätten auch nicht eingetragen werden dürfen, weil der Verkaufspreis zu verrechnen war. Als der Kläger auf die Bezahlung angesprochen wurde, erwiderte er, daß er noch kein Geld von dieser Kollegin erhalten habe, weil er ihr die Produkte noch nicht übergeben habe. Der Beklagte hat darauf die Anweisung erteilt, daß an diese Kollegin nichts mehr geliefert werden dürfe. Das Unterbleiben der Bezahlung dieser Haarpflegemittel konnte nicht festgestellt werden. Ebenso nicht, ob der Kläger bei der Behandlung von Kunden bewußt regelmäßig Spezialshampoos verwendete, ohne sie in Rechnung zu stellen und für den Schwund bei Verkaufsprodukten in Höhe von S 100.000 verantwortlich war. Am 19.12.1992 ersuchte der Kunde S***** telefonisch um einen Termin für 12 Uhr 30. Er wurde abgewiesen, weil bereits ein Kunde zu diesem Termin vorgemerkt war. Um 14 Uhr 30 kehrte der Kläger (Geschäftszeit am Samstag war bis 13 Uhr) mit seinem Bruder ins Geschäft zurück und schnitt ihm die Haare. Ein Entgelt für diesen Trockenschnitt nahm der Kläger nicht entgegen. Der Kläger wußte, daß ein Verbot bestand, Bekannte und Verwandte umsonst im Friseursalon des Beklagten zu behandeln, weil er bereits einmal seine Frau umsonst behandeln wollte, was aber zu einer Aussprache mit dem Beklagten geführt hat.

Der Kläger begehrt Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Abfertigung, weil seiner Ansicht nach die Entlassung unberechtigt erfolgte.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat die Rechtsansicht, daß die wiederholte Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten zur Einhaltung der Arbeitszeit nicht zur Entlassung berechtige, weil bei Duldung des Fehlverhaltens des Klägers eine Abmahnung erforderlich gewesen wäre. Eine strafbare Handlung des Klägers sei nicht erwiesen. Daß er die biosthetischen Haarpflegemittel nicht bezahlt habe und den Kunden bewußt Spezialshampoos ohne Verrechnung zukommen habe lassen, sei nicht erwiesen. Das unentgeltliche Haarschneiden des Bruders verwirkliche ebenfalls keinen Entlassungsgrund. Es liege darin weder eine strafbare Handlung noch habe der Kläger damit ein abträgliches Nebengeschäft betrieben. Es habe sich lediglich um eine Gefälligkeit des Klägers gegenüber einem nahen Verwandten gehandelt. Sein Verhalten sei auch nicht einer beharrlichen Pflichtenverletzung zu unterstellen, weil eine Abmahnung des Klägers nicht erfolgt sei.

Das Gericht der zweiten Instanz gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Es trat der Rechtsansicht des Erstgerichtes bei (§ 500 a ZPO).

Gegen dieses Urteil der zweiten Instanz richtet sich die Revision des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit des Berufungsverfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei stellt den Antrag, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat sich mit der Beweisrüge in der Berufung eingehend befaßt und die Beweiswürdigung des Erstgerichtes überprüft, so daß ein dem Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO zu unterstellender Mangel des Berufungsverfahrens, der nicht einmal bei einer mangelhaften und unzureichenden Beweiswürdigung gegeben wäre, nicht begründet wurde (SSV-NF 1/49, 7/32). Daß das Berufungsgericht den Argumenten der beklagten Partei in ihrer Beweisrüge nicht gefolgt ist und dem Kläger insgesamt mehr Glaubwürdigkeit zubilligte, ist als Ergebnis der freien Beweiswürdigung vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar (10 Ob S 15/95). Die angeblich aktenwidrigen Feststellungen sind das Ergebnis von richterlichen Werturteilen in der Beweiswürdigung und können daher den Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit nicht herstellen (SSV-NF 7/32).

Ein Befugnismißbrauch im Sinne des § 153 StGB setzt nach außen hin ein Handeln im Rahmen der Vollmacht voraus, im Innenverhältnis ein Hinwegsetzen über die eingeräumten Verpflichtungen, sohin eine mißbräuchliche Vornahme oder Unterlassung eines Rechtsgeschäftes oder einer sonstigen Rechtshandlung (Leukauf/Steininger Kommentar zum StGB3 Rz 2 zu § 153; JBl 1986, 397 mwN, 13 Os 125/92). Ein rein faktisches Handeln zum Nachteil des Machtgebers ohne rechtlichen Charakter kommt als Tathandlung der Untreue nicht in Betracht (13 Os 125/92).

Die Durchführung eines Gratistrockenhaarschnittes beim Bruder des Klägers in den Geschäftsräumlichkeiten des Beklagten zu einem Zeitpunkt, als das Geschäft bereits geschlossen war, war zwar weisungswidrig und verstieß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers, war aber nicht strafbar. Der Kläger handelte dabei nicht im Rahmen einer eingeräumten Befugnis zur Vornahme von Vermögensverfügungen. Ihm stand kein Machthaberermessen im Sinne einer weitgehenden Selbständigkeit oder Eigenverantwortlichkeit zu, weil er im Außenverhältnis zu keinerlei Vermögensdispositionen ermächtigt war, sondern ihm nur eine rein faktische Verfügungsmöglichkeit über die Gerätschaften des Friseurbetriebes eingeräumt war (Kienapfel BT II3, 294 mwN). Im Hinblick auf das Verwandtschaftsverhältnis zum Bruder und dem Zeitpunkt des Vorfalles nach Ende der Geschäftszeit ist es auch offenkundig, daß der Kläger damit nicht im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen handeln wollte. Eine allenfalls begründete Vertrauensunwürdigkeit allein begründet den Entlassungsgrund des § 82 lit d GewO alt nicht (Kuderna Entlassungsrecht2, 132; RdW 1988, 206, ZAS 1989/5 [Scheffl]; 9 ObA 355/93 = RdW 1994, 287 = ecolex 1994, 491). Ob der Kläger die für die Kollegin bestimmten Haarpflegemittel nicht bezahlte, läßt schon deshalb keinen Rückschluß auf die Strafbarkeit eines Verhaltens zu, weil eine Übergabe dieser Produkte an die ehemalige Kollegin nicht festgestellt wurde und daher nicht einmal feststeht, ob sie der Verfügungsmacht des Beklagten endgültig entzogen wurden.

Der Kläger hat zwar seine arbeitsvertraglichen Pflichten, die Arbeitszeit einzuhalten, wiederholt verletzt, für die Verwirklichung des Entlassungsgrundes der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung im Sinne des § 82 lit f GewO zweiter Tatbestand fehlte aber die vorangegangene Ernstlichkeit einer Verwarnung (Kuderna aaO 115; Arb 10.270, infas 1994 A 125). Die wiederholte fruchtlose Ermahnung, die Arbeitszeit einzuhalten, ersetzte eine dem Ernst der Lage angepaßte Aufforderung zur Einhaltung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten und den Hinweis, diese Pflichtenvernachlässigungen nicht mehr zu dulden, nicht. Es war nicht eindeutig erkennbar, daß eine ernstliche Ermahnung als bloße Formalität sinnlos erscheinen müßte (Kuderna aaO 116), zumal auch die Abmahnung des Klägers, die Laufzettel zu verwenden, zur Einhaltung dieser Arbeitgeberweisung geführt hatte.

Der Gratishaarschnitt des Bruders in Kenntnis des Verbotes, Bekannte und Verwandte im Friseursalon des Beklagten umsonst zu behandeln, berechtigte in diesem Fall noch nicht zur Entlassung, weil es sich dabei um den erstmaligen vollendeten Verstoß gegen dieses Verbot handelte, der einerseits nicht heimlich und andererseits nach Ende der Geschäftszeit erfolgte. Er schloß daher die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin nicht aus (Kuderna aaO 116).

Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Für den Zuspruch des doppelten Einheitssatzes fehlt jede Grundlage.