OGH 4Ob22/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie wie folgt zu lauten haben:

"Das Klagebegehren,

1.) die beklagte Partei sei schuldig, es ab sofort zu unterlassen, in Österreich im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit gastgewerblichen Betrieben, insbesondere mit einer Diskothek, den Begriff 'Rolls-Royce' sowie die Kombination des Zeichens 'RR' (Beilage A) oder eines damit verwechselbaren Zeichens mit dem Begriff 'Rolls-Royce', insbesondere in der Form laut Beilage B zu benützen,

2.) die klagenden Parteien werden ermächtigt, den Urteilsspruch binnen sechs Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der beklagten Partei mit Fettdruckumrandung, Fettdrucküberschrift und gesperrt geschriebenen Prozeßparteien im Textteil des Lokalteiles einer Samstag-Ausgabe der Tageszeitung 'S*****' veröffentlichen zu lassen, wird abgewiesen.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 47.038,20 S bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten 7.839,70 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen".

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 114.388,19 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 44.510 S Barauslagen und 11.646,36 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Erstklägerin ist Inhaberin der österreichischen Wort-Bild-Marke 172:

und der österreichischen Wort-Bild-Marke 91013:

welche mit Beginn der Schutzdauer 2.7.1946 bzw 30.4.1979 für die Klassen

10, 23: Kraftfahrzeuge aller Art und deren Fahrzeuggestelle, Verbrennungskraftmaschinen, Geschwindigkeitswechselgetriebe für Kraft- und Luftfahrzeuge aller Art, Luftschrauben, Vorrichtungen zur Veränderung der Steigung von Luftschrauben, Bestandteile für alle vorgenannten Erzeugnisse (Wort-Bild-Marke 172) und

7: Motoren, einschließlich Kolbenmotoren und Gasturbinen, für Wasser- und Luftfahrzeuge; ortsfeste Motoren; Kraftübertragungsvorrichtungen, Bestandteile, Fittings und Zubehör aller vorgenannten Waren (Wort-Bild-Marke 91013)

registriert worden sind.

Beide Marken, insbesondere der Wortbestandteil "Rolls-Royce" der jüngeren Wort-Bild-Marke, sind international bekannt.

Die Zweitklägerin ist Lizenznehmerin beider Marken der Erstklägerin. Beide Klägerinnen, die demselben Konzern angehören, verwenden diese Marken zur Bezeichnung der von der Zweitklägerin hergestellten exklusiven Kraftfahrzeuge der höchsten Preisklasse; darüber hinaus vergeben sie auch an Unternehmen verschiedener Branchen Lizenzen für die Verwendung der Marken auf Gebrauchs- und Schmuckartikeln, Weinetiketten und ähnlichem, falls mit diesen Artikeln ebenfalls eine gewisse Exklusivität verbunden ist.

Der Beklagte betreibt unter der Bezeichnung "Re***** Hotel Garni" ein Hotel in S*****. Im Jahre 1990 eröffnete er unter der Bezeichnung "Rolls-Royce" eine im selben Haus befindliche Diskothek, deren straßenseitiger Eingang dem Hoteleingang benachbart war. Der Beklagte ließ über dem Diskothekeneingang das nachstehende, der Wort-Bild-Marke 91013 entsprechende Leuchtschild anbringen:

Am Gehsteig vor dem Eingang zur Diskothek ließ er das "verschlungene Doppel-R" gemäß der Wort-Bild-Marke 172 anbringen.

Der Beklagte hat aber die Diskothek etwa ein 3/4-tel Jahr nach ihrer Eröffnung schon wieder geschlossen, weil er befürchtete, daß sie den Geschäftsgang des benachbarten Hotels beeinträchtigt. Das Leuchtschild über dem ehemaligen Diskothekeneingang und das "verschlungene Doppel-R" am Gehsteig davor wurden zunächst belassen. Am 15.6.1993 erteilte der Beklagte den Auftrag zur Entfernung des Leuchtschildes, welchem das beauftragte Fachunternehmen aber erst am 30.8.1993 nachgekommen ist. Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt danach ließ der Beklagte auch das "verschlungene Doppel-R" vom Gehsteig entfernen.

Mit der Behauptung, der Beklagte habe ihr weltweit bekanntes Firmenschlagwort und ihre weltberühmten Marken eigenmächtig zur Bezeichnung seiner Diskothek verwendet und dadurch einen Kennzeichenmißbrauch gemäß § 9 UWG begangen, jedenfalls aber den guten Ruf und die Exklusivität dieser Zeichen ausgebeutet und daher gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG und auch gegen § 37 HGB verstoßen, begehren die Klägerinnen, den Beklagten schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen, in Österreich im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit gastgewerblichen Betrieben, insbesondere mit einer Diskothek, den Begriff "Rolls-Royce", sowie die Kombination des Zeichens "RR" (Wort-Bild-Marke 172) oder eines damit verwechselbaren Zeichens mit dem Begriff "Rolls-Royce", insbesondere in der Form der Wort-Bild-Marke 91013 zu benützen. Sie verbinden damit den Antrag auf Ermächtigung zur Veröffentlichung des stattgebenden Urteilsspruches im Textteil des Lokalteiles einer Samstagausgabe der Tageszeitung "S*****". Obwohl der Beklagte die Diskothek bereits geschlossen habe, seien die Zeichen am Schild und auf dem Gehsteig weiterhin belassen und daher nunmehr für das Hotel benützt worden.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Er habe früher einmal die beanstandeten Zeichen ausschließlich für die von ihm betriebene Diskothek, jedoch niemals für sein Hotel verwendet. Da sich aber gezeigt habe, daß die Diskothek dem Hotelbetrieb schadet, habe sie der Beklagte bereits im Jahre 1991 wieder geschlossen. Das Leuchtschild über dem geschlossenen Diskothekeneingang hätte noch vor dem Beginn der Sommersaison 1993 entfernt werden sollen, doch habe sich dessen Entfernung wegen Arbeitsüberlastung des vom Beklagten beauftragten Unternehmens bis zum 30.8.1993 verzögert. Das "verschlungene Doppel-R" auf dem Gehsteig sei ohnehin längst nicht mehr lesbar gewesen; dennoch habe es der Beklagte auch entfernen lassen. Durch den Gebrauch der beanstandeten Zeichen für seine Diskothek habe er weder in die Marken- noch in die Firmenrechte der Klägerinnen eingegriffen noch gegen § 1 UWG verstoßen, sei doch im Hinblick auf die durchgreifende Branchenverschiedenheit jegliche Verwechslungsgefahr von vornherein ausgeschlossen gewesen. Mit seinem Diskothekenbetrieb sei der Beklagte zu den Klägerinnen auch niemals in einem Wettbewerbsverhältnis gestanden. Da die Diskothek schon lange Zeit geschlossen sei, der Beklagte daher die beanstandeten Zeichen gar nicht mehr benötigt und sie auch schon vor Klageeinbringung entfernt habe, sei auch die Wiederholungsgefahr weggefallen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Beklagte habe die zufolge gesteigerter Verkehrsgeltung berühmten Marken der Klägerinnen verwendet und dadurch insoweit die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt, als er dem Publikum als Lizenznehmer erschienen sei. Die Wiederholungsgefahr wäre nur dann ausgeschlossen, wenn der Beklagte ein "vollstreckbares Anerkenntnis" abgegeben oder sonst die Unmöglichkeit einer neuerlichen Verletzung erwiesen hätte. Hier könne es aber trotz Entfernung des Leuchtschildes und des Zeichens auf dem Gehsteig nicht ausgeschlossen werden, daß der Beklagte die Marke der Klägerinnen neuerlich in irgendeiner Form verwenden werde.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Im europäischen Ausland werde der Schutz berühmter Marken zunehmend anerkannt, sei doch deren Ruf bereits ein selbständiges, im Wege einer Linzenzvergabe verwertbares Wirtschaftsgut. Dem habe sich auch der BGH in der Entscheidung GRUR 1983, 247 - Rolls-Royce angeschlossen und dabei das nach § 1 UWG erforderliche Wettbewerbsverhältnis nicht auf die Waren- oder Dienstleistungsklassen der Marke oder die Branchennähe zum Markeninhaber bezogen, sondern auf die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Marke (als Ware) selbst. Der Beklagte habe daher dadurch, daß er die Marken der Klägerinnen "glatt übernommen" habe, um seiner Diskothek den Flair des Exklusiven und Vornehmen zu geben, eine schmarotzerische Rufausbeutung begangen und damit gegen die guten Sitten (§ 1 UWG) gehandelt. Ob sein Verhalten auch noch gegen andere Gesetzesbestimmungen verstoßen habe, müsse daher nicht mehr geprüft werden. Die Wiederholungsgefahr sei schon deshalb nicht weggefallen, weil es wegen des vom Beklagten eingenommenen Prozeßstandpunktes keineswegs ausgeschlossen werden könne, daß dieser - etwa an einer anderen Stelle ohne Gefährdung seines Hotelbetriebes - ein Lokal eröffnen und im Zusammenhang damit neuerlich einen gegen die Interessen der Klägerinnen gerichteten Wettbewerbsverstoß begehen werde.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Beklagten ist entgegen der Meinung der Klägerinnen schon deshalb zulässig, weil nicht nur eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage des wettbewerbsrechtlichen Schutzes sogenannter "berühmter Marken" fehlt, sondern die Vorinstanzen aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles auch den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu Unrecht verneint haben; das Rechtsmittel ist schon aus dem zuletzt genannten Grunde berechtigt.

Vorweg ist allerdings darauf zu verweisen, daß die von den Klägerinnen (auch) geltend gemachte sittenwidrige Nachahmung von Warenausstattungen (Kühlerfigur "spirit of ecstasy" und Kühlergrille von "Rolls-Royce-Fahrzeugen") durch den Beklagten schon deshalb ungeprüft bleiben kann, weil ein derartiger Verstoß von dem auf eine Verletzung der Marken und deren Wort- und Firmenbestandteil "Rolls-Royce" beschränkten Klagebegehren gar nicht umfaßt wird. Desgleichen scheidet § 37 HGB schon deshalb als Anspruchsgrundlage für das Unterlassungsbegehren aus, weil der Beklagte die beanstandeten Zeichen niemals als Firma geführt hat (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 44).

Im übrigen ist es allgemein bekannt (offenkundig im Sinne des § 269 ZPO), daß dem in den Firmen der Klägerinnen als prägendes Schlagwort enthaltenen Wortbestandteil der Wort-Bild-Marke der Erstklägerin ("Rolls-Royce"), aber auch dem "verschlungenen Doppel-R" beider Marken der Erstklägerin international ein überragender Bekanntheitsgrad für Automobile der Luxusklasse zukommt. Ungeachtet dessen, daß mit der MSchG-Novelle 1992 BGBl Nr.773 die Erste Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21.Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken (EG-MarkenRL, ABl. L 40/1989, veröffentlicht ua in GRURInt 1989, 294) in das nationale Recht umgesetzt worden ist, hat der österreichische Gesetzgeber - anders als etwa der Gesetzgeber der Bundesrepublik Deutschland (vgl Sack, Sonderschutz bekannter Marken, GRUR 1995, 81 ff; ferner Kür, Die notorisch bekannte Marke im Sinne von Art 6 bis PVÜ und die "bekannte Marke" im Sinne der Markenrechtsrichtlinie, GRUR 1994, 330; Rößler, Die Ausnützung der Wertschätzung bekannter Marken im neuen Markenrecht, GRUR 1994, 559) - den in den Art 4 Abs 4 und 5 Abs 2 EG-MarkenRL nur fakultativ vorgesehenen Sonderschutz bekannter Marken außerhalb des Ähnlichkeitsbereiches der Waren und Dienstleistungen, für welche die Marken eingetragen sind, nicht übernommen. Insoweit lag aber auch keine bindende Vorgabe für das nationale Markenrecht vor, weil die EG-MarkenRL die Umsetzung dieses Sonderschutzes bekannter Marken in nationales Recht den Mitgliedsstaaten (nur) freigestellt hat (Sack aaO 81). Der Schutz der sogenannten "bekannten" oder "berühmten" Marken oder Zeichen ist daher in Österreich nach wie vor gesetzlich nicht geregelt (Fitz/Gamerith aaO 38; Gladt, Zum Rechtsschutz für berühmte und bekannte Marken, ÖBl 1993, 49 ff [55]), weshalb insbesondere deren "branchenübergreifende" Inanspruchnahme unverändert strittig bleibt, fehlt es doch für einen Nachahmungsschutz auf der Grundlage des § 9 UWG hier in der Regel an einer verwechslungsfähigen Benutzung (keine Branchen- bzw Warengleichartigkeit!) und an dem für die Anwendbarkeit des § 1 UWG erforderlichen Wettbewerbsverhältnis (Fitz/Gamerith aaO 75 f). Ein Teil der Lehre hat allerdings den wettbewerbsrechtlichen Schutz bejaht (so schon Nowakowski, Die berühmte Marke in Österreich, GRURInt 1984, 274; Gladt, Die "Ausbeutung" von Kennzeichen im Wettbewerb (1991) 164 ff; derselbe ÖBl 1993, 49 ff [59]; Liebscher,

Die berühmte Marke im UWG, WBl 1993, 9 [14 f]; aM Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 211). Der Oberste Gerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen (ÖBl 1983, 80 - Bayer). Sie braucht aber auch diesmal nicht beantwortet zu werden, weil der Beklagte zutreffend geltend macht, daß hier entgegen der Meinung der Vorinstanzen schon die erforderliche Wiederholungsgefahr zu verneinen ist.

Wiederholungsgefahr - als materiellrechtliche Voraussetzung eines klagbaren Unterlassungsanspruches nach dem UWG - ist nach einhelliger Rechtsprechung dann zu verneinen, wenn der Verletzer besondere Umstände dartun kann, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (Fitz/Gamerith aaO 79 f; Ciresa, Handbuch der Urteilsveröffentlichung Rz 116 f; SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 = EvBl 1978/205 - Umsatzbonus II uva). Bei der Annahme der Wiederholungsgefahr darf keineswegs engherzig vorgegangen werden;

begeht nämlich jemand eine wettbewerbswidrige Handlung, dann spricht nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1981, 45 - Griechenland-Reisen;

ÖBl 1989, 52 = MR 1988, 59 - Carsonics/Carsound; ÖBl 1992, 42 -

Luftfrachtsendung uva) die Vermutung bis zum Beweis des Gegenteils

immer dafür, daß er zur Begehung weiterer derartiger Eingriffe

geneigt ist. Wiederholungsgefahr liegt demnach immer dann vor, wenn

eine Wiederholung ernstlich zu besorgen ist, nicht aber schon dann,

wenn sie bloß denkbar ist (Ciresa aaO Rz 117; ÖBl 1989, 52 = MR 1988,

59 - Carsonics/Carsound ua). Die bloße Behauptung des Beklagten, von

künftigen Störungen Abstand nehmen zu wollen, schließt daher für sich

allein die Wiederholungsgefahr regelmäßig noch nicht aus (ÖBl 1979,

85 - Jägerkalender; ÖBl 1991, 137 - Udo Proksch uva). Der Beklagte

muß vielmehr ein Verhalten an den Tag legen, das wichtige

Rückschlüsse auf seine Willensrichtung zuläßt; oder es muß ein

Sachverhalt eingetreten sein, der eine Wiederholung praktisch

ausschließt (Fitz/Gamerith aaO). Entscheidend sind daher immer die

Umstände des konkreten Falles (SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 = EvBl

1978/205 - Umsatzbonus II; SZ 56/124 = ÖBl 1984, 18 - Lokomotivführer

uva). Danach kann insbesondere das Verhalten des Beklagten vor und

während des Rechtsstreites wesentliche Anhaltspunkte für seine

Willensrichtung bieten: Wer nämlich im Prozeß weiterhin die

Auffassung vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt zu

sein, und seinen Wettbewerbsverstoß verteidigt, gibt im allgemeinen

schon dadurch zu erkennen, daß es ihm um die Vermeidung weiterer

Eingriffe dieser Art nicht ernstlich zu tun ist (Ciresa aaO Rz 122

und die dort unter FN 99 und 100 angeführte Rsp); besondere Umstände

können aber auch in einem solchen Fall zur Verneinung der

Wiederholungsgefahr führen (SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 = EvBl 1978/205

- Umsatzbonus II; ÖBl 1988, 79 - Kochmännchen II ua). Ein wichtiges

Indiz dafür kann auch darin liegen, daß der Beklagte schon Handlungen

vorgenommen hat, die nach außen hin klar erkennen lassen, daß es ihm

mit seiner Sinneswandlung, künftig die verpönte Handlung zu

unterlassen, ernst ist (MR 1987, 220 - TÜV-Prüfstelle mwN). Hat der

Verletzer sein Geschäft oder seinen Geschäftszweig, in dessen Rahmen

er den Wettbewerbsverstoß begangen hat, von sich aus eingestellt und

den beanstandeten Zustand beseitigt, wird wohl im allgemeinen die

Wiederholungsgefahr wegfallen, wenn nicht ernstliche Anzeichen dafür

bestehen, daß eine entsprechende Tätigkeit - wenn auch in anderer

Form - wieder aufgenommen wird (SZ 37/49 = ÖBl 1964, 75 -

Heereskraftfahrerabzeichen; ÖBl 1972, 43 - Profil-Möbelgruppe und 126

- Perücken-Ausverkauf).

Im vorliegenden Fall der Beklagte die beanstandeten Zeichen der Klägerinnen nie für sein stets nur unter der Bezeichnung "Re*****-Hotel Garni" betriebenes Hotel verwendet, sondern diese ausschließlich für die im selben Haus befindlichen Diskothek geführt, welche straßenseitig einen eigenen Eingang neben dem Hotelportal hatte. Die 1990 eröffnete Diskothek ist aber nach etwa einem 3/4-tel Jahr, also jedenfalls rund zwei Jahre vor der Klageeinbringung, schon wieder geschlossen worden, weil sich gezeigt hatte, daß sie den Geschäftsgang des Hotels beeinträchtigt. Wenn auch das Leuchtschild über dem Diskothekeneingang und das Zeichen auf dem Gehsteig davor zunächst belassen worden sind, so waren diese seither doch für den geschlossenen Betrieb der Diskothek funktionslos, für das Hotel aber weiterhin schädlich, weil die Schließung des Diskothekenbetriebes für die potentiellen Hotelgäste auf diese Weise nicht sicher zu erkennen war. Der Beklagte hat das schließlich auch erkannt und das Leuchtschild noch vor Einbringung der Klage sowie das Zeichen auf dem Gehsteig immerhin während des Prozesses entfernen lassen.

Bei dieser Sachlage verliert aber die Verteidigung seines Verhaltens im Rechtsstreit insoferne an Bedeutung, als aus ihr angesichts der rund zwei Jahre vor dem Einlangen der Klage erfolgten Einstellung des beanstandeten Verhaltens und auch aus der Beseitigung der funktionslos gewordenen Zeichen überwiegend noch vor diesem Zeitpunkt nicht mehr der Schluß zu ziehen ist, daß es dem Beklagten nicht ernstlich um die Vermeidung weiterer Eingriffe zu tun sei. Da der Beklagte die Diskothek nur als Nebenbetrieb seines Hotels - überdies nur verhältnismäßig kurze Zeit - geführt hat, und diesen - wirtschaftlich für das Hotel nachteiligen - Nebenbetrieb ohne Zusammenhang mit dem späteren Prozeß stillgelegt hat, besteht entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes auch kein konkreter Anhaltspunkt dafür, daß er einen derartigen Betrieb, örtlich getrennt vom Hotel an anderer Stelle wieder aufnehmen könnte. Das ist unter den gegebenen Umständen zwar denkbar, aber nicht mehr ernstlich zu besorgen.

Dem Unterlassungsanspruch der Klägerinnen fehlt daher schon die materiellrechtliche Voraussetzung einer fortbestehenden Wiederholungsgefahr. Das führt bereits dazu, daß die stattgebenden Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern sind.

Der Kostenausspruch beruht in allen Instanzen auf § 41 (§ 50 Abs 1) ZPO.