Spruch:
1. Die Revision wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen den Zuspruch eines Betrages von S 2.268 an den Kläger richtet.
2. Im übrigen wird der Revision Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden, soweit dem Kläger ein weiterer Betrag von S 112.463,80 samt 10,5 % Zinsen aus S 2.604 seit 21.1.1991 zugesprochen wurde, sowie im Kostenpunkt aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung
Der Beklagte bestellte beim Kläger mit zwei Aufträgen vom 28.11.1990 die Lieferung und den Einbau einer Haustüre und eines Fensters sowie den Einbau von 12 weiteren Fenstern. Nach Ausführung der Arbeiten stellte der Kläger ein Entgelt von S 44.604 für die Türe und das eine Fenster, von S 1.800 für deren Einbau und mit zwei Rechnungen je vom 16.4.1991 für die weiteren Fenster S 102.583,80 sowie für deren Einbau S 9.880 in Rechnung. Der Beklagte leistete hierauf eine Teilzahlung von S 42.000.
Der Kläger begehrt vom Beklagten die Bezahlung des nach Abzug der Teilzahlung verbleibenden Entgelts von zusammen S 116.867,80 sA.
Der Beklagte wendete ein, daß die eingeklagte Forderung nicht fällig sei, weil die vom Kläger erbrachten Leistungen teilweise mangelhaft und die Mängel noch nicht behoben seien.
Im Verlaufe der über die Klage durchgeführten mündlichen Verhandlung legte der Kläger Ablichtungen der beiden Rechnungen vom 16.4.1991 über S 102.583,80 und S 9.880 vor. Sie wiesen Stampiglienabdrücke mit folgendem Wortlaut auf:
"Sämtliche Lastposten dieses Kontos sind zediert an C*****"; "Ich (Wir) ersuche(n), den Rechnungsbetrag an die C***** Filiale E***** zugunsten meines (unseres) Kontos zu überweisen".
Der Beklagte gestand die Echtheit der Urkunden und deren Übereinstimmung mit den Urschriften zu und wendete unter Hinweis auf die darauf aufscheinenden Stampiglienabdrucke den Mangel der aktiven Klagelegitimation ein.
Der Kläger verwies hiezu auf seine Aussage als Partei und brachte vor, daß der Beklagte vom Kreditinstitut nicht über die Zession verständigt worden sei. In seiner Aussage als Partei hatte er angegeben, es sei richtig, daß "die Rechnungen" zediert worden seien, dies gelte nach wie vor. Es handle sich aber um eine verdeckte und nicht um eine offene Zession. Er sei berechtigt, "das" einzuklagen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Abweisung des Mehrbegehrens mit S 114.731,80 statt. Es traf Feststellungen über Mängel, die der dem Verfahren beigezogene Sachverständige bei den vom Kläger gelieferten Sachen wahrnahm.
Rechtlich war das Erstgericht der Meinung, daß die festgestellten Mängel mit Ausnahme des aufgrund der ersten Bestellung gelieferten Fensters unerheblich und unwesentlich seien. Für die Beseitigung des allein wesentlichen Mangels sei der Betrag von S 2.136 von dem vom Kläger geforderten Entgelt abzuziehen.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil des Erstgerichtes infolge Berufung des Beklagten und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es führte im Rahmen der Erledigung der Mängelrüge des Beklagten aus, daß dieser es trotz Anleitung durch den Richter gemäß § 182 ZPO unterlassen habe, zur Frage des Mangels der aktiven Klagelegitimation Beweisanträge zu stellen oder ein weiteres Vorbringen zu erstatten. Aus den vom Kläger vorgelegten Urkunden lasse sich der Mangel der aktiven Klagelegitimation nicht ableiten. Daß sämtliche "Lastposten" zediert worden seien, sage nichts darüber aus, ob der Kläger zur Eintreibung der Forderung berechtigt sei. Nach seiner Aussage habe es sich um eine verdeckte Zession gehandelt, die ihn berechtige, die Forderung einzutreiben. Der Beklagte habe nicht vorgebracht, daß er von der Zession verständigt worden sei.
Zur rechtlichen Beurteilung der Sache heißt es im Urteil des Berufungsgerichtes, aus den Feststellungen des Erstgerichtes ergebe sich, daß die vom Sachverständigen wahrgenommenen Mängel mit einer Ausnahme unerheblich und unwesentlich seien. Bei diesen Ausführungen des Erstgerichtes handle es sich entgegen der Meinung des Beklagten nicht um eine rechtliche Schlußfolgerung, sondern um eine Tatsachenfeststellung des Erstgerichtes, die im Beweisverfahren Deckung finde. Der im Verhältnis zum gesamten Entgelt geringfügige (allein wesentliche) Mangel hindere nicht die Fälligkeit des gesamten Werklohnes, zumal der Beklagte die vom Erstgericht vorgenommene Preisminderung "letztlich" selbst zugestanden habe. Der Mangel betreffe überdies nur die erste Lieferung, weshalb das Entgelt für die zweite Lieferung jedenfalls fällig sei.
Rechtliche Beurteilung
Die vom Beklagten gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist, soweit sie sich dagegen richtet, daß dem Kläger auf Grund der ersten Bestellung der Betrag von S 2.268 zugesprochen wurde, gemäß § 502 Abs 2 ZPO unzulässig. Da die Forderung aus der ersten Bestellung mit der Forderung aus der zweiten Bestellung weder in einem tatsächlichen und in einem rechtlichen Zusammenhang steht, sind die beiden Forderungen nicht gemäß § 55 Abs 1 JN zusammenzurechnen. Soweit die Entscheidung des Berufungsgerichtes die vom Kläger auf Grund der ersten Bestellung geltend gemachte Forderung betrifft, übersteigt daher der Streitgegenstand, über den es entschieden hat, S 50.000 nicht. Es erübrigen sich deshalb Ausführungen darüber, ob die Mängelfreiheit der Kippvorrichtung des fünfteiligen Vorzimmerfensters ausdrücklich zugesagt wurde.
Bezüglich der vom Kläger auf die zweite Bestellung gestützten Forderung ist die Revision hingegen entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht einheitlich ist; sie ist in diesem Punkt auch berechtigt.
Zum Mangel der aktiven Klagelegitimation hat der Kläger durch den Hinweis auf seine Aussage als Partei diese zum Inhalt seines Tatsachenvorbringens gemacht. Er geht dabei trotz der nicht endeutigen Formulierung, wonach die "Lastposten" eines Kontos abgetreten wurden, davon aus, daß die ihm gegen den Beklagten gemäß den Rechnungen vom 16.4.1991 zustehenden Forderungen an das Kreditinstitut abgetreten worden seien. Ferner ist Inhalt seines Vorbringens, daß es sich nicht um eine offene, sondern um eine "verdeckte" Zession gehandelt habe und er deshalb berechtigt sei, die ihm zustehende Forderung einzuklagen.
Den Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes zur Aktivlegitimation des Klägers kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß eine vom Kläger als "verdeckt" bezeichnete Zession den Rechtserwerb an der Forderung in jedem Fall ausschließe. Es läßt aber erkennen, daß bei Verständigung des Beklagten von der Zession die Rechtslage anders wäre.
Was unter einer Zession zu verstehen ist, ergibt sich aus der gesetzlichen Definition des § 1392 ABGB. "Wenn eine Forderung von einer Person an die andere übertragen, und von dieser angenommen wird; so entsteht die Umänderung des Rechtes mit Hinzukunft eines neuen Gläubigers. Eine solche Handlung heißt Abtretung (Zession), und kann mit, oder ohne Entgelt geschlossen werden." § 1395 ABGB Schlußsatz enthält eine Schutzbestimmung zugunsten des Schuldners. Solange ihm der Übernehmer nicht bekannt wird, ist er berechtigt, den ersten Gläubiger zu bezahlen, oder sich sonst mit ihm abzufinden.
Da wegen der im Schuldrecht geltenden Privatautonomie (Vertragsfreiheit) das Rechtsverhältnis zwischen Zedent und Zessionar, soweit nicht gegen zwingendes Recht verstoßen wird, frei gestaltet werden kann (ÖBA 1990, 220; SZ 42/105; 8 Ob 557/85), haben sich in der Praxis verschiedene Formen der Abtretung herausgebildet, die in Lehre und Rechtsprechung die unterschiedlichsten Benennungen wie Vollzession, echte Zession, stille Zession, nicht verständigte Zession, relative Zession, abgeschwächte Zession usw erfuhren, wobei noch dazu die Begriffsbildungen nicht einheitlich sind. Strasser/Grillberger, Probleme des Zessionskredites 33 sprechen durchaus zu Recht von einem chaotischen Zustand.
Geht man vom klaren Wortlaut des § 1392 ABGB aus, so führt jede Zession (gleichgültig, ob der Schuldner davon verständigt werden soll oder nicht oder ob die Verständigung nur fehlschlägt) zu einer Änderung der Rechtszuständigkeit (ÖBA 1990, 220; SZ 43/21; SZ 42/105; Grillberger in ÖBA 1990, 221; Ehrenzweig/Mayrhofer Schuldrecht Allgemeiner Teil3 486; Pale/Selbmann/Ulrich in QuGHZ 1967/3, Rz 331). Die Redeweise von einer Abtretung, die kein unmittelbares Recht gegen den Schuldner verschafft, sollte man als paradox aufgeben (Bydlinski in JBl 1974, 96). Es ist daher - im Gegensatz zur älteren Lehre und der ihr folgenden Rechtsprechung (Wolff in Klang2 VI 290; Ehrenzweig/Mayrhofer aaO; ÖBA 1990, 220, SZ 42/105; Rsp 1933/294; 8 Ob 557/85) - um der begrifflichen Klarheit willen eine Vereinbarung, wonach sich der Gläubiger verpflichtet, die Forderung als mittelbarer (indirekter) Stellvertreter eines anderen einzutreiben, jedenfalls nicht als stille Zession zu bezeichnen, weil eine Änderung der Rechtszuständigkeit, die zwingende Folge für das Verfügungsgeschäft der Forderungsabtretung wäre, noch gar nicht eingetreten ist und zumindestens vorläufig auch nicht eintreten sollte. Es ist daher nicht nur zweckmäßig, sondern aus dogmatischen Gründen geboten, als stille Zession eine solche zu bezeichnen, bei der der Schuldner (vorerst) von der Zession nicht verständigt werden soll (Honsell in Schwimann ABGB Rz 14 zu § 1392; Jud in Hadding/Schneider Forderungsabtretung 271; Koziol/Welser9 I 297; Grillberger in ÖBA 1990, 221; Apathy in ÖBA 1987, 87; Pale/Selbmann/Ulrich aaO Rz 237). Eine so verstandene stille Zession führt aber, wie bereits ausgeführt, auch immer zu einer Übertragung der Rechtszuständigkeit. Dem Schuldner steht infolge Nichtverständigung nur die Möglichkeit zu, mit schuldbefreiender Wirkung noch an den Zedenten zahlen zu können.
Nun ist es nicht zu leugnen, daß in der Wirtschaft offenbar ein Bedürfnis danach besteht, die aktive Klagslegitimation weiterhin dem Zedenten zu belassen. Ein Teil der Lehre meint, dies wäre dadurch zu erreichen, daß bei einer erfolgten Abtretung der Zessionar dem Zedenten eine Einziehungsermächtigung erteilt. Dies hätte für den Zessionar den Vorteil, daß er für die Forderung rechtszuständig ist, so daß er vor Verfügungen eines untreuen Zedenten über diese Forderung geschützt wäre. So vertritt Koziol in QuHGZ 1972, 322 die Ansicht, daß zwar im allgemeinen die Zulässigkeit einer Einziehungsermächtigung zu verneinen sei, weil ohnedies die Möglichkeit einer Inkassozession zur Verfügung stehe, dies aber nicht für die stille Zession gelte. Bei einer nicht verständigten Zession stehe dem Schuldner ohnedies der bisherige Berechtigte gegenüber, dem er mit schuldbefreiender Wirkung zahlen könne. Auch Frotz Kreditsicherungsrecht 251 hält eine Einziehungsermächtigung des Zedenten durch den Zessionar nach (stiller) Abtretung für zulässig. Die wesentlichen Bedenken folgten daraus, daß durch eine wirksame Einziehungsermächtigung dem Schuldner abweichend von der Rechtszuständigkeit willkürlich ein fremder Einziehungsberechtigter und Kläger aufgedrängt würde. Zugunsten der Einziehungsermächtigung spreche aber die Tatsache, daß diese hier keine Übertragung der Ausübungsmacht bewirke, sondern die Ausübungsmacht beim Sicherungsgeber lediglich belasse. Dem Schuldner werde hier kein fremder Einziehungsberechtigter zugemutet. Er könne sich mit demjenigen auseinandersetzen, den er ohnehin für seinen Gläubiger halte und an den er mangels Kenntnis von der Sicherungsabtretung sowieso mit schuldbefreiender Wirkung leisten könne. Koziol/Welser aaO 297 halten zwar weiterhin die Möglichkeit einer Einziehungsermächtigung des Zedenten rechtlich für möglich, solange der Schuldner von der Abtretung nichts erfährt; greife aber die Gutglaubensvorschrift des § 1395 ABGB letzter Satz nicht ein, weil der Schuldner vom Sachverhalt Kenntnis erhalte, so bereite die Erfassung der Rechtsfigur Schwierigkeiten. Letztlich aber scheinen diese Autoren in ihrem Lehrbuch die Möglichkeit einer Einziehungsermächtigung zu verneinen, weil sie ausführen, daß das Eintreibungsrecht das Wesen des Anspruches ausmache und von diesem nicht getrennt werden könne. Auch Jud aaO 272 hält eine Einziehungsermächtigung für möglich. Eine Teilverfügung durch Erteilung einer Ermächtigung außerhalb der Abtretung sei aber unzulässig. Bydlinski wies in JBl 1974, 96 im Gegensatz dazu darauf hin, daß eine Zession bloß im Innenverhältnis schon begrifflich nicht denkbar ist. Apathy führte in ÖBA 1987, 57 f aus, daß eine Einziehungsermächtigung bei stiller Zession vor Kenntnis des Schuldners von der Zession bedeutungslos sei, weil der Schuldner ohnedies mit schuldbefreiender Wirkung an den Zedenten zahlen könne, nach Kenntnis des Schuldners von der Zession stelle sich aber wieder das Problem, daß der Schuldner dann von jemandem belangt werden könne, der nicht sein Gläubiger ist. Ebenso wie Grillberger in ÖJZ 1978, 141 und ÖBA 1990, 222 lehnt er daher die Rechtsfigur der Einziehungsermächtigung ab.
Der erkennende Senat hält aus zwingenden rechtlichen Gründen die Möglichkeit einer dem Zedenten vom Zessionar nach erfolgter Abtretung erteilte Einziehungsermächtigung für ausgeschlossen. Die Zivilprozeßlehre hat den Begriff der Prozeßstandschaft entwickelt. Darunter wird eine Prozeßführung im eigenen Namen über fremdes Recht verstanden (Fasching Zivilprozeßrecht2 Rz 339; Rechberger/Simotta4 Rz 169). Das Gesetz kann zwar eine solche Prozeßstandschaft anordnen und ordnete sie auch in verschiedenen Fällen an. Eine gewillkürte Prozeßstandschaft ist aber unzulässig, weil die Klagebefugnis als öffentlich-rechtlicher und unverzichtbarer Anspruch nicht ohne den zugrundeliegenden materiellrechtlichen Anspruch abgetreten werden kann (SZ 53/2; EvBl 1975/ 52; SZ 45/47; SZ 42/105; EvBl 1961/382; 8 Ob 557/85; Fasching aaO Rz 344, Rechberger/Simotta aaO; Ballon Zivilprozeßrecht4 75, Bajons Zivilverfahren Rz 61; Grillberger in ÖJZ 1978, 146; Ehrenzweig/Mayrhofer aaO 487, 474 in FN 8; Strasser/Grillberger aaO mwN in FN 89). Eine andere Ansicht vertritt Holzhammer Zivilprozeßrecht4 79 und Praktisches Zivilprozeßrecht3 192, der aber nicht von der österreichischen, sondern von der deutschen Rechtslehre ausgeht, wonach eine gewillkürte Prozeßstandschaft (Prozeßgeschäftsführung) aus Zweckmäßigkeitsgründen immer dann als zulässig angesehen wird, wenn der Kläger einen berechtigten eigenen Grund zur Geltendmachung des fremden Rechtes, also ein eigenes rechtliches Interesse hat (Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO53 Grundz § 50 Rz 30, 31, 34 mwN; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 238; Lindacher in Münchener Kommentar Rz 55 vor § 50 ZPO, der auch ein eigenes Interesse des Ermächtigers für ausreichend ansieht. Demgemäß wird gerade bei der stillen Zession eine Einziehungsermächtigung des Zedenten für zulässig angesehen (NJW 1990, 1117 f mwN; Esser/Schmidt Schuldrecht6 I 611 f; Ott in Alternativkommentar BGB Rz 12-15 zu § 398; Roth in Münchener Kommentar3 Rz 49, 101 zu § 398; Weber in BGB-RGRK12 Rz 14 f zu § 398; Soergel/Zeiss12 Rz 13 zu § 398 BGB; Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung II 269; Kaduk in Staudinger12 Rz 92b, 119 Einleitung zu §§ 398 ff).
Seine materiellrechtliche Begründung findet das grundsätzliche Verbot der gewillkürten Prozeßstandschaft aber darin, daß die Klagebefugnis in untrennbarem Zusammenhang mit dem Hauptrecht steht (P.Bydlinski Übertragung von Gestaltungsrechten 35), das Eintreibungsrecht das Wesen des Anspruches ausmacht und daher von diesem nicht getrennt werden kann (Koziol/Welser9 I 297) sowie daß auch aus Gründen des sachenrechtlichen Typenzwanges die Befugnis der Eintreibung aus dem Forderungsrecht nicht ausgeschieden werden kann (Grillberger in ÖJZ 1978, 148; vgl Soergel/Zeiss12 Rz 13 zu § 398 BGB). Die Grundsätze der deutschen Lehre über die Prozeßstandschaft, die gerade im Falle einer stillen Zession mit Einziehungsermächtigung des Zedenten zum Tragen kommen, können daher auf den österreichischen Rechtsbereich nicht übertragen werden.
Daraus folgt, daß der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, bei einer "verdeckten" (gemeint wohl: stillen) Zession wäre der Kläger auf jeden Fall aktiv zur Geltendmachung der Forderung berechtigt, nicht gefolgt werden kann. Da das Vorbringen des Klägers unter Berücksichtigung der älteren Terminologie aber auch dahin verstanden werden könnte, er sei mittelbarer Stellvertreter des Kreditinstituts, wird das Erstgericht gemäß § 182 ZPO auf eine Vervollständigung des Vorbringens des Klägers über den Inhalt seiner Rechtsbeziehungen zum Kreditinstitut hinzuwirken haben.
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt (eine Rückzession etwa zum Inkasso scheidet nach dem Vorbringen des Klägers aus), daß der Zeitpunkt des Überganges der Rechtszuständigkeit nicht mit dem Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung zwischen altem und neuem Gläubiger zusammenfallen muß. So wäre eine Vereinbarung denkbar, daß sich der Zedent zwar zur Übertragung der Forderung verpflichtet, diese aber erst in einem späteren Zeitpunkt erfolgen soll und auch tatsächlich erfolgt. Wie bei jedem sachenrechtlichen Rechtsübergang kann Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zeitlich auseinanderfallen (RZ 1983/20 in Weiterentwicklung der Ansicht Gschnitzers, Schuldrecht Allgemeiner Teil2 180). An der Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen kann kein Zweifel bestehen (Grillberger in ÖBA 1990, 221); zum gleichen Ergebnis kommt man, folgte man der Ansicht Spielbüchlers in Rummel2 Rz 13 zu §§ 357 bis 360 ABGB, der ein Auseinanderfallen von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft bei einer Zession ablehnt und in der Vereinbarung, die Forderung (später) abtreten zu wollen (pactum de cedendo = obligatorischer Abtretungsvertrag vgl Soergel/Zeiss aaO Rz 12 zu § 398 BGB) einen bloßen Vorvertrag erblickt. Die Rechtsordnung verbietet ebensowenig wie die Abtretung künftiger Forderungen (Ertl in Rummel2 Rz 4 zu § 1393 mwN) oder bedingter Forderungen (Wolff in Klang2 VI 294 mwN in FN 42) auch nicht die bedingte Abtretung bereits bestehender Forderungen (vgl Heinrichs in Pallandt54 458; Weber in RGRK12 Rz 11 zu § 398; Kaduk in Staudinger12 Rz 153, 171 zu § 398 BGB; BGHZ 20, 127, 131; BGHZ 4, 153, 163). Die Veräußerung unter Eigentumsvorbehalt ist nur einer, wenn auch der wichtigste Fall einer bedingten Veräußerung (Wahle in Klang2 IV/250). Eine solche vertraglich vereinbarte Potestativbedingung, bei deren Erfüllung erst der Übergang der Rechtszuständigkeit eintritt, könnte etwa die Benachrichtigung des Schuldners entweder durch Zedenten oder Zessionar oder nur durch einen von ihnen (meist dem Zessionar) sein. So gesehen ist dann aber - wenn dies nicht unzweckmäßigerweise zur Bedingung erhoben worden wäre - die bloße Kenntnis des Schuldners von der Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar vom bedingten Rechtsübergang rechtlich irrelevant (vgl SZ 42/105; ÖBA 1990, 220; Apathy in ÖBA 1987, 57). Die Vorschrift des § 1395 ABGB sagt nichts aus über den Zeitpunkt des Zustandekommens der Abtretung, sondern schützt nur nach erfolgter Abtretung in einem besonderen Fall den Schuldner (Wolff aaO 287).
Sollte eine Sicherungszession vorliegen, muß die für die Pfandrechtsbegründung vorgeschriebene Form (§ 452 ABGB) eingehalten worden sein (JBl 1992, 46; EvBl 1991/133; SZ 62/32 ua). Dies geschieht vor allem durch Verständigung des Schuldners (EvBl 1991/133; ÖBA 1989, 818; ÖBA 1989, 85 ua), bei Buchforderungen auch durch einen Vermerk in den Büchern des Zedenten (SZ 62/32; SZ 46/24; SZ 11/15 ua). Sollte sich die Rechtszuständigkeit erst während des Verfahrens geändert haben, ist auf diesen Fall § 234 ZPO anzuwenden. Die Änderung der Rechtszuständigkeit nach Streitanhängigkeit ist somit im Sinne der herrschenden Irrelevanztheorie (JBl 1988, 787 = Miet 40.776; SZ 57/204; SZ 46/27 ua) für die materiellrechtliche Beurteilung des geltend gemachten Anspruches ohne Bedeutung.
Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.