OGH 8Ob27/94

Spruch:

Beiden Revisionen wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Mit Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 31.10.1986 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet. Die Gemeinschuldnerin war gemeinsam mit ihrem ebenfalls in Konkurs verfallenen Gatten je zur Hälfte Eigentümerin einer Liegenschaft mit darauf erbautem Wohnhaus. Zur Sicherstellung eines der Gemeinschuldnerin gewährten Kredites, für welchen deren Gatte die Haftung als Bürge und Zahler übernommen hatte, wurde aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 22.2.1984 zugunsten des kreditgewährenden Bankinstitutes ob der gesamten Liegenschaft ein Höchstbetragspfandrecht von S 1,950.000,-- einverleibt. Diesem Pfandrecht wurde der Vorrang vor dem auf der Liegenschaftshälfte des Gatten der Gemeinschuldnerin zu deren Gunsten einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbot eingeräumt.

Mit einem von der Gemeinschuldnerin am 3.10.1986 und von der Beklagten, ihrer Tochter, am 12.8.1987 unterfertigtem Kaufvertrag erwarb die Beklagte die Liegenschaftshälfte der Gemeinschuldnerin. Die Einverleibung des Eigentumsrechtes der Beklagten erfolgte unter Ausnützung der ob der Liegenschaftshälfte der Gemeinschuldnerin mit Wirkung bis 2.10.1988 angemerkten Rangordnung für die Veräußerung.

Der durch das Höchstbetragspfandrecht besicherte Kredit wurde durch verschiedene Überweisungen teils an eine Volksbank, teils auf Konten einer den Namen des Ehemannes der Gemeinschuldnerin in der Firma führenden Hoch- und Tiefbau-GesmbH & Co KG ausgenützt. Das Bankinstitut, das den Kredit in der Folge fällig stellte, erwirkte gegen den Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Ehegatten der Gemeinschuldnerin ein rechtskräftiges Versäumungsurteil über den Betrag von S 1,459.139,-- s.A. Auch die Beklagte wurde in der Folge in einem gesonderten Verfahren rechtskräftig zur Bezahlung dieser Kreditforderung schuldig erkannt. Das Bankinstitut betrieb sodann aufgrund dieser beiden Titel hinsichtlich beider Liegenschaftshälften die Zwangsversteigerung. Auf Grund einer Vereinbarung vom 27.9.1990 überwiesen drei Kinder der im Konkurs befindlichen Ehegatten den bücherlich sichergestellten Höchstbetrag von S 1,950.000,-- an das Bankinstitut und traten in dessen bücherliche Rechte ein. Das Versteigerungsverfahren wurde daraufhin eingestellt.

Mit seiner am 20.10.1987 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Masseverwalter, die Unwirksamkeit des Kaufvertrages festzustellen und die Beklagte schuldig zu erkennen, alle exekutiven Schritte in den ihr gehörigen Hälfteanteil der Liegenschaft für die Klägerin zu dulden. Er brachte vor: Im Konkursverfahren seien Forderungen von über S 40 Mill. angemeldet; das Massevermögen reiche bei weitem nicht zu deren Befriedigung aus. Die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin sei spätestens ab Sommer 1986 gegeben gewesen. Bei der Veräußerung der Liegenschaftshälfte an die Beklagte sei in Wahrheit eine unentgeltliche Verfügung der Gemeinschuldnerin vorgelegen. Es sei die offenkundige Absicht beider Vertragsteile gewesen, diesen Liegenschaftsanteil dem Zugriff der Konkursgläubiger zu entziehen und diese damit zu benachteiligen. Die bücherlich sichergestellte Kreditverbindlichkeit hafte lediglich mit rund S 1,300.000,-- aus und diene zudem der Sicherstellung eines von den Ehegatten gemeinsam aufgenommenen Kredites. In Anbetracht des Wertes des Liegenschaftsanteiles von rund S 2 Mill. sei die Anfechtung geeignet, die Befriedigungsaussichten der Gläubiger zu fördern. Die Klage werde auf alle Rechtsgründe, insbesondere jene der §§ 28 und 29 KO, gestützt.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte dessen Abweisung und führte aus: Die Willensübereinstimmung hinsichtlich des Verkaufes der Liegenschaft habe im September 1986 stattgefunden. Zu diesem Zeitpunkt sei der Beklagten nicht bekannt gewesen, daß ihre Mutter in ein Insolvenzverfahren hätte verwickelt werden können, da ihr in deren finanzielle Gebarung jeglicher Einblick gefehlt habe. Es sei daher weder Benachteiligungsabsicht auf Seiten der Beklagten vorgelegen noch habe diese Kenntnis von einer Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin gehabt. Zum Abschluß des Kaufvertrages sei es lediglich deshalb gekommen, weil die Beklagte einen Arzt geheiratet habe und beabsichtigt gewesen sei, sich auf der Liegenschaft niederzulassen, damit der Gatte der Beklagten in der Nähe eine Praxis eröffnen könne. Der vereinbarte Kaufpreis in Form eines Baranteiles von S 50.000,-- und der Übernahme der Kreditverbindlichkeiten habe dem Wert der Liegenschaftshälfte entsprochen. Hauptschuldnerin des dem Pfandrecht zugrundeliegenden Kredites sei die Gemeinschuldnerin gewesen, nicht jedoch deren Gatte, der lediglich die Bürgschaft übernommen habe.

Das Gericht erster Instanz gab im zweiten Rechtsgang dem Klagebegehren statt. Es traf die eingangs zusammengefaßt wiedergegebenen Feststellungen und bejahte im Rahmen der rechtlichen Beurteilung das Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen des § 28 Z 3 KO. Ausgehend von der im Aufhebungsbeschluß überbundenen Rechtsansicht der zweiten Instanz ging es vom Vorliegen der Befriedigungstauglichkeit aus. Im Falle der Versteigerung der Liegenschaftshälfte des Ehegatten der Gemeinschuldnerin allein oder beider Liegenschaftshälften sei die Befriedigungstauglichkeit jedenfalls gegeben. Werde die klagsgegenständliche Liegenschaftshälfte allein versteigert, bestehe zwar die Gefahr der vollständigen Ausschöpfung des Meistbotes, jedoch sei ein Ausgleichs- bzw. Bereicherungsanspruch des klagenden Masseverwalters gegen die Konkursmasse des Ehegatten der Gemeinschuldnerin zu bejahen. Aufgrund der Feststellungen im Verfahren gegen die Beklagte auf Kreditrückzahlung sei nämlich davon auszugehen, daß der Gatte der Gemeinschuldnerin im Innenverhältnis für den Kredit zur Hälfte oder gar allein hafte. Diese abschließende rechtliche Beurteilung des Vorliegens der Befriedigungstauglichkeit durch das Berufungsgericht halte auch dem geänderten Sachverhalt, wonach nunmehr das Pfandrecht an die Kinder der Liegenschaftseigentümer übertragen worden sei, stand. Die übrigen Anfechtungsvoraussetzungen, nämlich die Vornahme der benachteiligenden Rechtshandlung des Gemeinschuldners in den letzten zwei Jahren sowie die Angehörigeneigenschaft der Beklagten habe der Kläger unter Beweis gestellt. Die Beklagte sei der sie treffenden Beweislast, daß keine Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin vorgelegen oder daß der Beklagten eine solche Absicht nicht bekannt gewesen sei, nicht nachgekommen, da sie keine konkreten Tatsachenbehauptungen aufgestellt habe. Die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin ergebe sich aus dem Verfahren gegen die Beklagte, aus welchem abzuleiten sei, daß der angefochtene Kaufvertrag nur dazu gedient habe, den Liegenschaftsanteil der Gemeinschuldnerin dem Zugriff der Konkursgläubiger zu entziehen.

Das Gericht zweiter Instanz gab den dagegen erhobenen Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin nicht Folge und führte hiezu aus: Befriedigungstauglichkeit sei eine allgemeine Anfechtungsvoraussetzung, wobei die bloße Wahrscheinlichkeit genüge und im Zweifel zugunsten der Anfechtung zu entscheiden sei. Das Berufungsgericht habe die Befriedigungstauglichkeit in seinem Aufhebungsbeschluß abschließend beurteilt; an diese Rechtsansicht sei das Berufungsgericht gemäß § 499 ZPO gebunden. Aber auch eine neuerliche Überprüfung könne nicht zur Verneinung dieser allgemeinen Anfechtungsvoraussetzung führen. Nach der Lebenserfahrung werde ein Gläubiger, dessen Forderung auf der gesamten Liegenschaft durch eine Höchstbetragshypothek sichergestellt sei, bestrebt sein, die gesamte Liegenschaft auf einmal zu veräußern, um den bestmöglichen Erlös zu erzielen. Bei einer derartigen gemeinsamen Versteigerung beider Liegenschaften sei vom Regelfall des § 222 Abs.2 EO auszugehen, wonach das Höchstbetragspfandrecht je zur Hälfte aus den Meistboten der beiden Liegenschaftsanteile zu befriedigen sei. Es könne davon ausgegangen werden, daß der Verkehrswert der gesamten Liegenschaft höher als die Summe der Schätzwerte der Liegenschaftshälften von je S 1,187.000,-- sei. Auch sei im Zweifel - mangels gegenteiligen Beweisanbotes der Beklagten - davon auszugehen, daß bei einer Zwangsversteigerung ein dem tatsächlichen Wert der Liegenschaft bzw. des Liegenschaftsanteiles entsprechendes Meistbot erzielt werde. Hiezu komme, daß die Beklagte weder behauptet noch bewiesen habe, daß eine Wertsteigerung der Liegenschaft seit der Schätzung im Jahre 1988 aus ganz konkreten Gründen nicht eingetreten sei. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes bestehe zumindest die Möglichkeit, daß der über das Kreditkonto mitverfügungsberechtigte Ehegatte der Gemeinschuldnerin im eigenen Interesse gelegene Überweisungen von diesem Kreditkonto durchgeführt habe. Angesichts der Beweislast der Beklagten sei dies im Zweifel dahin zu verstehen, daß es sich bei der Kreditschuld zumindest um eine zur Hälfte materiell eigene Verbindlichkeit des Ehegatten der Beklagten gehandelt habe. In diesem Falle bestehe aber für diesen keine Rückgriffsmöglichkeit gemäß § 1358 ABGB. Sollte der Ehegatte der Beklagten aber tatsächlich im Innenverhältnis nur Bürge und Zahler sowie Pfandschuldner gewesen sein, würde nach einer Veräußerung der gesamten Liegenschaft und nach einer dem Regelfall des § 222 Abs.2 EO entsprechenden gleichmäßigen Befriedigung des Pfandgläubigers aus dem Erlös beider Liegenschaftshälften ein Pfandrechtserwerb des Ehegatten der Gemeinschuldnerin gemäß § 1358 ABGB auf der klagsgegenständlichen Liegenschaftshälfte nicht mehr in Betracht kommen. Hinsichtlich des allgemeinen Rückgriffsanspruchs des Bürgen gegen die Konkursmasse habe die Beklagte nicht dargetan, daß in diesem Fall die Forderung vollständig befriedigt werden könnte. Die Einlösung des erstrangigen Pfandrechtes durch die Kinder der Liegenschaftseigentümer sei auf diese rechtliche Beurteilung ohne Einfluß. Die neuen Pfandgläubiger könnten aufgrund der vorliegenden Exekutionstitel, allenfalls nach einer Ergänzungsklage im Sinn des § 10 EO, neuerlich die Zwangsversteigerung betreiben. Eine Exekutionsstundung oder gar ein Exekutionsverzicht der neuen Pfandgläubiger sei von der Beklagten nicht behauptet worden. Die Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung sei daher gegeben. Auch das Vorliegen zumindest mittelbarer Gläubigerbenachteiligung sei zu bejahen, da die Beklagte weder die Absicht gehabt habe noch in der Lage gewesen sei, die übernommene Kreditforderung zurückzuzahlen und auch unter Berücksichtigung des Pfandrechtes und des Barkaufpreises von S 50.000,-- ein Mißverhältnis zum Liegenschaftswert bestehe. Die Beklagte habe den ihr offenstehenden Beweis der mangelnden Benachteiligungsabsicht auf Seiten der Gemeinschuldnerin bzw. der mangelnden Kenntnis derselben auf Seiten der Beklagten nicht angetreten. Die Beklagte stelle auf den Zeitpunkt der angeblichen Willensübereinstimmung im Oktober 1986 ab. Selbst wenn es damals schon zum Vertragsabschluß gekommen sein sollte, hätte die Beklagte am 12.8.1987 unter Bezugnahme auf die zwischenzeitige Eröffnung des Konkurses den Rücktritt vom Vertrag erklären und die Unterfertigung des schriftlichen Kaufvertrages verweigern können. Das Erstgericht sei daher zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte den ihr im Rahmen des § 28 Z 3 KO obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht habe.

Den gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung erhobenen, gemäß § 502 Abs.1 ZPO zulässigen Revisionen der Beklagten und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin kommt Berechtigung zu.

Rechtliche Beurteilung​

Allen Anfechtungstatbeständen nach der Konkursordnung liegt - zum Teil unausgesprochen - das Erfordernis der Gläubigerbenachteiligung zugrunde. Eine Anfechtung muß befriedigungstauglich sein, d.h. die Beseitigung des Erfolges der Rechtshandlung muß geeignet sein, die Befriedigungsaussichten der Konkursgläubiger zu fördern. Jede Erweiterung der Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger auf Vermögensstücke des Schuldners läßt die Anfechtung daher vorerst als befriedigungstauglich erscheinen (SZ 59/114; ÖBA 1988, 503; ÖBA 1993/664; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung Rdz 102). Da sowohl die Befriedigungstauglichkeit wie auch die Gläubigerbenachteiligung zum objektiven Tatbestand gehören, hat diese stets der Kläger zu behaupten und zu beweisen (SZ 62/97; ÖBA 1990, 139; ÖBA 1992, 582). Die den Anfechtungsgegner für die Befriedigungstauglichkeit treffende Beweislast ist jedoch dahin einzuschränken, daß der Nachweis einer bloßen Wahrscheinlichkeit der Befriedigungsaussichten genügt (ÖBA 1990, 139; ÖBA 1992, 582; ÖBA 1993, 664). Der erkennende Senat vermag daher der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung SZ 53/176, wonach der Anfechtungsgegner die Befriedigungsuntauglichkeit zu behaupten und zu beweisen habe (in diesem Sinne auch WBl 1989, 162; ÖBA 1987, 838), nicht uneingeschränkt beizutreten. Vielmehr ist der Rechtssatz dahin zu differenzieren, daß der Anfechtungskläger die Wahrscheinlichkeit der Verbesserung der Befriedigungsaussichten der Konkursgläubiger aufgrund der Anfechtung im Sinne einer günstigen Prognose zu behaupten und zu beweisen hat, während der Anfechtungsgegner den so erbrachten Beweis durch den konkret auszuführenden Nachweis der Befriedigungsuntauglichkeit entkräften kann (in diesem Sinne auch ÖBA 1987, 838).

Bei Prüfung der Wahrscheinlichkeit der Befriedigungstauglichkeit ist hier vorerst zu erwägen, ob die Möglichkeit einer gemeinsamen Versteigerung beider Liegenschaftshälften besteht. Diese Möglichkeit ist in Ansehung der Liegenschaftshälfte des Ehemannes der Gemeinschuldnerin zumindest derzeit zu verneinen. Der Antrag des im Konkurs über das Vermögen des Ehemannes bestellten Masseverwalters auf kridamäßige Versteigerung der Liegenschaftshälfte gemäß § 119 KO scheiterte an dem auch dieser Art der Verwertung entgegenstehenden Belastungs- und Veräußerungsverbot (5 Ob 303/87). Eine Einlösung des diesem Verbot im Range vorgehenden Höchstbetragspfandrechtes durch den Masseverwalter gemäß § 120 Abs.1 KO erfolgte damals - offenbar mangels entsprechender Dotierung der Masse - nicht. Daß sich der Sachverhalt bezüglich dieser Liegenschaftshälfte zwischenzeitig geändert hätte, wurde vom Kläger im gegenständlichen Verfahren ebensowenig behauptet wie das Bestehen irgend eines Anhaltspunktes, die Kinder der Liegenschaftseigentümer wollten im Range des von ihnen erworbenen Pfandrechtes die Versteigerung betreiben.

Es sind daher die Erfolgsaussichten im Falle der kridamäßigen Versteigerung der strittigen Liegenschaftshälfte allein zu prüfen. Hiebei kann bei der gegebenen Sachlage ohneweiteres davon ausgegangen werden, daß das nunmehr zugunsten der Kinder der Liegenschaftseigentümer eingetragene Pfandrecht über S 1,950.000,-- zur Gänze geltend gemacht würde (vgl. SZ 59/184), wobei nach den Feststellungen des Erstgerichtes davon auszugehen ist, daß die Forderung der nunmehrigen Pfandgläubiger zumindest im Jahre 1990 tatsächlich in dieser Höhe aushaftete. Der Verkehrswert der Liegenschaftshälfte betrug im Oktober 1988 S 1,187.000,--. Selbst unter Berücksichtigung der in der Revisionsbeantwortung behaupteten zwischenzeitig eingetretenen Wertsteigerung von rund 30 %, somit bei Annahme eines Wertes von rund S 1,543.000,-- würde somit von dem zu erwartenden Versteigerungserlös für die Gläubiger des Konkursverfahrens nichts verbleiben.

§ 222 Abs.4 EO ist auch im Falle der Zwangsversteigerung nur einzelner Liegenschaftsanteile anwendbar (SZ 49/32; SZ 53/105). Die Einräumung einer Ersatzhypothek im Sinn des § 222 EO setzt allerdings nicht nur voraus, daß der Pfandgläubiger aus der Verteilungsmasse einer Liegenschaftshälfte unverhältnismäßige Befriedigung erlangt, sondern auch, daß ein nachstehend Berechtigter hiedurch einen Ausfall an seiner Forderung erleidet. Nach Lehre und Rechtsprechung ist aber der Masseverwalter nicht als derartig Berechtigter im Sinne der genannten Gesetzesstelle anzusehen (EvBl 1961/508; WBl 1987, 315; RZ 1988/3; Heller/Berger/Stix 1526). Es kommt ihm bei der Veräußerung von zur Konkursmasse gehörenden Sachen zwar gemäß § 119 Abs.2 Z 1 KO verfahrensrechtlich die Stellung eines betreibenden Gläubigers zu, er ist jedoch nicht Gläubiger einer bestimmten Forderung, die Grundlage einer Ersatzhypothek sein könnte. Auch für den Verpflichteten kann der Masseverwalter die Einräumung einer Ersatzhypothek nicht verlangen, weil auch der Verpflichtete selbst, wenn er durch die unverhältnismäßige Inanspruchnahme des Meistbotes einen etwaigen Überschuß nicht erhält, nicht zu den nachstehenden Berechtigten gehört (RZ 1988/3; Heller/Berger/Stix aaO).

Allerdings ist grundsätzlich ein Ausgleich mehrerer mit bestimmten Vermögensstücken simultan haftender Personen im Sinne der §§ 896, 1358 ABGB möglich (JBl 1980, 203). Es ist daher zu prüfen, ob der Masseverwalter namens der Gemeinschuldnerin nach erfolgreicher Anfechtung im gegenständlichen Verfahren und Durchführung der kridamäßigen Versteigerung der Liegenschaft einen Rückersatzanspruch gegen den Eigentümer der sodann entlasteten zweiten Liegenschaftshälfte hätte, aufgrund dessen er in das dort verbücherte, dem Belastungs- und Veräußerungsverbot vorgehende Pfandrecht eintreten und damit die Versteigerung auch der zweiten Liegenschaftshälfte betreiben könnte. Nur bejahendenfalls wäre in Anbetracht des Verhältnisses des Wertes der Gesamtliegenschaft unter Berücksichtigung einer allenfalls eingetretenen Wertsteigerung (ecolex 1991, 385) zur pfandrechtlich sichergestellten Forderung die Wahrscheinlichkeit der Befriedigungstauglichkeit anzunehmen. Der Masseverwalter hätte in diesem Fall die ihn treffende Beweispflicht erfüllt und es wäre Sache der Beklagten, an Hand konkreter Tatsachen nachzuweisen, daß wegen der besonderen Umstände des Falles die Konkursgläubiger nichts erhalten würden.

Der Bürge und Zahler haftet gemäß § 1357 ABGB als ungeteilter Mitschuldner für die ganze Schuld. Er ist jedoch trotz dieser Bestimmung nicht in jeder Hinsicht einem Mitschuldner gleichgestellt, da er nur von einem Dritten auf Direktzahlung in Anspruch genommen werden kann und ihm immer der volle Rückgriff gegen den Hauptschuldner gewahrt ist. Ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes, daß der Ehemann der Gemeinschuldnerin für den gesicherten Kredit lediglich als Bürge und Zahler hafte, wäre daher eine Rückgriffsmöglichkeit des Hauptschuldners und damit des Klägers vorerst zu verneinen. Allerdings stellt § 896 ABGB bei Beurteilung des Regreßanspruches auf das zwischen den Mitschuldnern bestehende besondere Verhältnis ab. Es entspricht herrschender Auffassung, daß der Ausgleichsanspruch des Solidarschuldners ein selbständiger Anspruch ist (SZ 43/15; SZ 52/71; SZ 60/55; Gamerith in Rummel ABGB2 Rdz 1a zu § 896), der sich nach der zwischen den Mitschuldnern bestehenden Vereinbarung richtet. Das Vorbringen des Klägers, der Kredit sei in Wahrheit von beiden Ehegatten, wenn nicht sogar vom Ehemann der Gemeinschuldnerin allein aufgenommen worden, ist somit für die Entscheidung des gegenständlichen Verfahrens von ausschlaggebender Bedeutung. Die Feststellungen des Erstgerichtes, daß ein Teil des Kredites einer GesmbH & Co KG, deren Firma den Namen des Ehemannes der Gemeinschuldnerin enthält, zugekommen sei, reicht aber für die Beurteilung des zwischen den Parteien bestehenden Innenverhältnisses nicht aus. Die Frage, wem der Kreditbetrag tatsächlich zugekommen ist, mag zwar ein gewichtiges Indiz für die Regelung im Innenverhältnis darstellen (vgl QuHGZ 3/70/72), es ist jedoch durchaus denkbar, daß die Gemeinschuldnerin etwa in Anbetracht eines (noch zu prüfenden) eigenen Interesses am Unternehmen diesem Geldmittel zukommen lassen wollte.

Wie bereits dargestellt, trifft den Kläger für die Wahrscheinlichkeit der Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung die Behauptungs- und Beweislast. Davon umfaßt ist im gegenständlichen Fall auch der Beweis, daß nach einer primär nicht befriedigungstauglichen kridamäßigen Versteigerung der Liegenschaftshälfte die Befriedigungsmöglichkeit aufgrund bestehender Rückgriffsansprüche wahrscheinlich ist. Der Kläger hat sich diesbezüglich auf AS 78 auf verschiedene Beweismittel, insbesondere die Durchführung der Parteienvernehmung, berufen. Diese Beweise wird das Erstgericht aufzunehmen haben, um sodann Feststellungen darüber treffen zu können, ob die Ehegatten allenfalls unter Berücksichtigung eines besonderen Verwendungszweckes eine vom Inhalt der Krediturkunden abweichende Regelung im Innenverhältnis über die Haftung für die Kreditverbindlichkeit getroffen haben und welchen Inhalt diese hatte.

Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, daß in Wahrheit der Ehegatte der Gemeinschuldnerin Hauptschuldner und diese lediglich Bürgin sein sollte, würde gemäß § 1358 ABGB durch die Befriedigung der pfandrechtlich sichergestellten Forderung aus dem Erlös der Versteigerung der Liegenschaftshälfte das Sicherungsmittel, somit das auf der Liegenschaftshälfte des Ehegatten der Gemeinschuldnerin einverleibte Pfandrecht im Umfang der Zahlung automatisch auf die Gemeinschuldnerin übergehen (JBl 1976, 155; JBl 1983, 36; RdW 1986, 240; JBl 1988, 379; SZ 59/67) und es könnte der Masseverwalter in diesem Rang die Zwangsversteigerung der zweiten Liegenschaftshälfte betreiben. Nicht anders liegt der Fall, wenn das fortgesetzte Verfahren ergibt, daß die Ehegatten zu gleichen Teilen Mitschuldner sein sollten. Auch im Rahmen des Rückersatzanspruches des § 896 ABGB gehen nämlich die Sicherungsmittel des Gläubigers auf den zahlenden Mitschuldner selbst dann über, wenn dieser bei der Zahlung die Abtretung der Gläubigerrechte nicht verlangt (Gschnitzer in Klang2 IV/1 316; Gamerith in Rummel ABGB2 Rdz 6 zu § 896; SZ 60/266; vgl auch SZ 58/132).

Selbst wenn sich im fortgesetzten Verfahren die Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung ergeben sollte, ist die Sache allerdings noch nicht entscheidungsreif. Im Rahmen der Anfechtung gemäß § 28 Z 3 KO hat der Anfechtungskläger die Vornahme einer dessen Gläubiger benachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners in den letzten zwei Jahren vor Einbringung der Anfechtungsklage, die Beteiligung des Anfechtungsgegners an dieser Rechtshandlung und dessen Eigenschaft als naher Angehöriger (§ 32 KO) zu behaupten und zu beweisen. Hat der Masseverwalter einen den vorher genannten objektiven Tatbestandsmerkmalen entsprechenden Sachverhalt bewiesen, kann der Anfechtungsgegner den Anfechtungsanspruch durch den Beweis entkräften, daß der Schuldner nicht in Benachteiligungsabsicht gehandelt bzw. daß der Anfechtungsgegner aufgrund der für ihn maßgeblichen Umstände diese Absicht nicht gekannt habe oder hätte kennen müssen. Um diesen - gewiß schwierigen - Beweis zu führen, muß der Anfechtungsgegner Tatsachen behaupten und beweisen, die den Schluß rechtfertigen, daß sich der Schuldner bei Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung nicht mit der Absicht getragen habe, seine Gläubiger zu benachteiligen oder wenn schon dieser Beweis nicht gelingen sollte, daß dem Anfechtungsgegner die doch vorliegende Benachteiligungsabsicht des Schuldners nicht bekannt sein mußte; dabei geht jede Unklarheit zu Lasten des Anfechtungsgegners (SZ 53/31; ÖBA 1992, 582). Die Beklagte hat in ihrer Klagebeantwortung ON 19 unter anderem vorgebracht, daß ihr im Zeitpunkt der Willensübereinstimmung im Oktober 1986 die Insolvenzgefahr hinsichtlich des Vermögens ihrer Mutter nicht bekannt gewesen sei. Diesbezüglich habe ihr jeglicher Einblick in die finanzielle Gebarung gefehlt. Grund für den Abschluß des Kaufvertrages sei ausschließlich der Erwerb einer Wohnung, nicht jedoch die Benachteiligung von Konkursgläubigern gewesen. Für dieses Vorbringen hat die Beklagte mehrere Zeugen geführt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen ist die Beklagte mit diesem Vorbringen der sie treffenden Behauptungspflicht ausreichend nachgekommen. Bei Prüfung des subjektiven Tatbestandselements lediglich darauf abzustellen, ob die Kenntnis der Benachteiligungsabsicht - ebenso wie die Benachteiligungsabsicht selbst - im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung durch den Gemeinschuldner gegeben war (EvBl 1982/142; SZ 53/31; EvBl 1986/159; Petschek/Reimer/Schiemer 363). Fallen Veräußerung und Erwerb auseinander und hat der Veräußerer und spätere Gemeinschuldner beim Erwerbsvorgang nicht mehr zu handeln oder könnte eine Handlung in diesem Zeitpunkt rechtshindernde Wirkungen nicht mehr zeitigen, so reicht es für die Anfechtbarkeit nicht aus, wenn der "andere Teil" erst im Zeitpunkt des Erwerbs Kenntnis von der bei der Veräußerung bestandenen Absicht seines Vertragspartners erhält (König, Anfechtung2 Rdz 144). Es ist daher in einem derartigen Fall bei Prüfung des Vorliegens der Anfechtungsvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der Unterfertigung der verbücherungsfähigen Urkunde durch den Gemeinschuldner abzustellen (SZ 38/210; SZ 53/31).

Im fortgesetzten Verfahren werden daher auch die von der Beklagten beantragten Beweise aufzunehmen und Feststellungen über das Vorliegen der Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin und die diesbezügliche Kenntnis der Beklagten im Zeitpunkt der verbücherungsfähigen Urkundenunterfertigung durch die Gemeinschuldnerin zu treffen sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs.1 ZPO.