Spruch:
Sämtlichen Rechtsmitteln wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Text
Entscheidungsgründe:
Mit Kaufvertrag vom 9.6.1989 kauften die Kläger von der Beklagten die Liegenschaft EZ 1051 KG Pradl um den Kaufpreis von S 2,3 Mio. Mit der am 5.6.1992 eingereichten Klage begehren die Kläger die Zahlung von S 1,425.268,72 mit der Begründung, sie hätten erst jetzt erfahren, daß die Baugenehmigung für das gekaufte Objekt mit Baubescheid vom 11.10.1951 nur gegen jederzeit zulässigen Widerruf erteilt worden sei. Seitens des Stadtmagistrates sei den Klägern mitgeteilt worden, daß die Baugenehmigung jederzeit widerrufen und ein Abbruchbescheid erlassen werden könne. Die widerrufliche Baugenehmigung bedeute einen Rechtsmangel, für den die Beklagte einzustehen habe. Zudem seien auch Mängel in der Entwässerungsanlage festgestellt und deren Beseitigung bei Androhung der Ersatzvornahme angeordnet worden. Die Beseitigung der Mängel habe Kosten von S 14.274 verursacht. Der Preisminderungsanspruch betrage S 998.890, weil der Wert des Hauses samt Grundstück im mangelfreien Zustand S 2,000.000 betrage, der Wert der mangelhaften Sache hingegen nur S 1,131.471. Wäre der Wert der Liegenschaft von Anfang an festgestanden, hätten sich die Kläger Kreditmittel in Höhe des Preisminderungsanspruches erspart. Die Kreditkosten hätten sich damit um S 239.733,60 verringert. Für Kosten eines Privatgutachtens seien S 14.400, für anwaltliche Beratungskosten von S 73.011,12 aufgelaufen. Unter Zugrundelegung des gerechtfertigten und geminderten Kaufpreises hätte sich die Grunderwerbssteuer um S 34.960 vermindert. Diese Positionen würden aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemacht. Die entgangenen Zinsen würden S 50.000 ausmachen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Den Klägern sei bekannt gewesen, daß die Liegenschaft als Sonderfläche, nämlich als Dauerkleingarten gewidmet sei und daß sie aufgrund dieser Sonderwidmung das Objekt zu einem günstigen Preis erhalten hätten. Da die Baubewilligung bis heute nicht widerrufen worden sei und auch nicht widerrufen werde, bestehe kein Mangel. Eine Beeinträchtigung der Rechte der Kläger könnte erst eintreten, wenn die Baubewilligung tatsächlich widerrufen würde, was nicht zu erwarten sei. Die baupolizeilich aufgetragenen Mängelbehebungen seien keine Gewährleistungsmängel. Die Kläger hätten sich insbesondere über die Feuchtigkeit im Keller und die Entwässerungsanlage ausreichend informiert.
Das Erstgericht wies das auf S 1,352.257,60 sA eingeschränkte Klagebegehren zur Gänze ab. Es traf folgende Feststellungen:
Mit Bescheid des Stadtmagistrates Innsbruck vom 11.10.1951 wurde eine Baubewilligung für das Haus R*****, nunmehr E*****, zum Umbau bzw zur Erweiterung erteilt. Die Liegenschaft ist als "Sonderfläche im Freiland" - Dauerkleingarten - ausgewiesen. Im Spruch dieses Bescheides wurde festgehalten: "Gemäß § 15a der Innsbrucker Bauordnung wird Ihnen hiemit die nachgesuchte Baubewilligung nach Maßgabe des genehmigten Planes unter folgenden Bedingungen erteilt:
Da das Objekt in einem Gebiet liegt, welches nach dem Verbauungsplan für eine Grünanlage vorgesehen ist, wird es gemäß § 15a der Innsbrucker Bauordnung nur gegen jederzeit zulässigen Widerruf genehmigt. Im Falle des Widerrufes ist das Objekt vom Bauwerber bzw des Rechtsnachfolger auf eigene Kosten und Gefahr und ohne irgendwelche Ansprüche auf Entschädigung zu entfernen und der ursprüngliche Zustand wieder herzustellen". Damaliger Eigentümer der Liegenschaft war der verstorbene Ehemann der Beklagten; sie selbst wußte nichts von der nur widerruflich erteilten Baubewilligung. Sie beauftragte die R***** Immobilien GesmbH damit, das Objekt zu inserieren und Kaufinteressenten zu suchen. Im Jahr 1988 bot die genannte Firma die Liegenschaft der Stadtgemeinde Innsbruck zum Tausch an. Aufgrund dieses Angebotes wurde die Liegenschaft von einem Bediensteten der Stadtgemeinde Innsbruck als Sachverständiger begutachtet, der den Grundstückswert unter Berücksichtigung der Widmung und Abbruch des Hauses mit S 818.000 festsetzte. Die Kläger wurden durch ein Inserat in der Tiroler Tageszeitung auf das Objekt aufmerksam. In der ihnen übermittelten Objektbeschreibung wird darauf hingewiesen, daß das Grundstück, wie die angrenzenden Parzellen, als Kleingarten gewidmet ist und daher der Kaufpreis mit S 2,000.000 sehr niedrig angesetzt wurde. Die Kläger haben die Liegenschaft mehrmals eingehend besichtigt. Etwa zwei bis drei Wochen später, nämlich am 9.6.1989 wurde in der Kanzlei eines Rechtsanwaltes, der mit der Vertragsverfassung betraut worden war, der Kaufvertrag unterfertigt. Die Vertragsteile verzichteten auf die Anfechtung des Vertrages wegen Zwang oder Irrtum und auch wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes, außerdem ist im Vertrag festgehalten, daß die Käufer die Liegenschaft besichtigt und ihnen von der Verkäuferin hinsichtlich Beschaffenheit und Ausmaß keine besondere Zusage gemacht wurde, daß den Käufern schließlich bekannt sei, daß die gegenständliche Liegenschaft als Sonderfläche im Sinne des § 16 Abs 1 lit b Tiroler Raumordnungsgesetz (TROG), nämlich als Dauerkleingarten gewidmet ist. Am 5.2.1991 beantragten die Kläger die Errichtung eines Zubaus. Anläßlich der Bauverhandlung am 10.7.1991 wurde ihnen mitgeteilt, daß die Baugenehmigung für das gekaufte Objekt im Jahr 1951 nur gegen jederzeit zulässigen Widerruf erteilt wurde. Der Amtssachverständige stellte noch fest, daß die Abortgrube einen Überlauf in die angrenzende Zweikammer-Faulgrube enthielt und somit nicht in einem der Bewilligung erforderlichen Zustand erhalten wurde. Aufgrund der drohenden Ersatzvornahme ließen die Kläger Sanierungsarbeiten um S 14.274 durchführen. Unter der Bedingung der Grundzusammenlegung, der aufschiebenden Bedingung der vorherigen Herstellung eines Kanalanschlusses und unter der Bedingung des Erstbescheides aus dem Jahr 1951 wurde den Klägern am 11.1.1993 die Bewilligung für den von ihnen beantragten Zubau erteilt.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß der aus dem Titel Gewährleistung geltend gemachte Preisminderungsanspruch voraussetze, daß ein Rechtsmangel vorliege. Richtig sei, daß eine Baubewilligung ohne Widerruf bei einem Gebäude gewöhnlich vorausgesetzt werden könne, so daß diesbezüglich beim Kauf nicht eigens nachgeprüft werden müsse. Da das vorliegende Gebäude von Anfang an als ein auf Dauer angelegten Projekt erkennbar gewesen sei, sei die damalige auf § 15a Innsbrucker Bauordnung (IBO) gestützte Baubewilligung mit jederzeitiger Widerrufbarkeit rechtswidrig gewesen. Da bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage ein Widerruf nicht sachgerecht wäre, liege ein die Preisminderung rechtfertigender Mangel nicht vor, zumal der bezahlte Preis dem tatsächlichen Wert der Liegenschaft entspreche. Ein Gewährleistungsmangel liege auch hinsichtlich der Entwässerungsanlage nicht vor. Da das Preisminderungsbegehren abzuweisen sei, bestünden auch die geltend gemachten Folgekosten (Gutachten, Kredite, Rechtsberatung, Grunderwerbssteuer) nicht zu Recht.
Das Berufungsgericht hob aus Anlaß der Berufung der Kläger das Ersturteil hinsichtlich eines Teilbetrages von S 14.440 (richtig S 14.400) aus dem Titel der Gutachterkosten als nichtig auf und wies das Klagebegehren in diesem Umfang wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück. Hinsichtlich der Abweisung eines Teilbetrages von S 1,013.164 sA hob es das erstgerichtliche Urteil auf, insoweit verwies es die Rechtssache an das Erstgericht zurück. Hinsichtlich der Abweisung des Klagebegehrens von S 324.693,60 sA bestätigte es das erstgerichtliche Urteil als Teilurteil. Es erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ebenso zulässig wie die ordentliche Revision gegen das Teilurteil. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht im wesentlichen aus:
Die Kläger stützten ihr Begehren auf Gewährleistung und Schadenersatz. Eine Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums oder einer daraus abgeleiteten Vertragsanpassung könne dem Vorbringen der Kläger nicht entnommen werden. Einer Beachtlichkeit eines derartigen Vorbringens stünde auch der im Kaufvertrag zulässigerweise enthaltene Verzicht entgegen. Da die Beklagte festgestelltermaßen keine Kenntnis von der jederzeit widerrufbaren Baugenehmigung gehabt habe, scheide auch eine Anfechtung wegen Arglist aus. Nach jüngerer Rechtsprechung werde die Anspruchskonkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen auf das Erfüllungsinteresse auch für das Kaufvertragsrecht grundsätzlich bejaht. Sei bei einem Spezieskauf die Lieferung mit der zugesagten oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaft von vornherein nicht möglich, dann könne das Interesse an der Erfüllung schadenersatzrechtlich nicht honoriert werden, weil der Verkäufer das Ausbleiben der Erfüllung nicht verursacht habe; verursacht habe er lediglich das Vertrauen des Verkäufers, das dieser in die Erfüllung gesetzt habe, so daß nur der Vertrauensschade zu ersetzen sei. Sei hingegen eine Erfüllung des Kaufvertrages durch Behebung des Mangels möglich, so könne dem Käufer das Erfüllungsinteresse zu vergüten sein. Den Klägern sei beizupflichten, daß auch öffentlich-rechtliche Fehler als Rechtsmangel in Betracht kämen, wie das Fehlen der Betriebsanlagenbewilligung oder der baubehördlichen Bewilligung. Im vorliegenden Fall liege zwar für das Bauwerk eine erforderliche Baubewilligung vor, die jedoch aufgrund der damals gültigen Bestimmung des § 15a IBO nur gegen jederzeit möglichen Widerruf erteilt worden sei, so daß die Wertung des Fehlens einer öffentlich-rechtlichen Bewilligung als Rechtsmangel nicht ohne weiteres auf den hier gelagerten Sachverhalt übertragen werden könne. Für das Vorliegen eines Rechtsmangels sei Voraussetzung, daß der Veräußerer dem Erwerber nicht die rechtliche Position verschaffe, die er ihm nach dem Vertrag einräumen müsse. Insbesondere liege ein Rechtsmangel dann vor, wenn eine für die vertragsgemäße Benützung der erworbenen Sache erforderliche öffentlich-rechtliche Bewilligung nicht vorliege, obwohl der Erwerber aufgrund einer entsprechenden Zusage oder schon aufgrund der Verkehrsübung berechtigterweise von deren Vorliegen habe ausgehen können. Insoweit seien daher beim Kauf eines Betriebes oder eines Hauses das Fehlen der Betriebsanlagenbewilligung oder der baubehördlichen Bewilligung als Rechtsmangel qualifiziert worden (JBl 1987, 383; JBl 1988, 787; ecolex 1992, 628). Ein Rechtsmangel könne schon dann geltend gemacht werden, wenn die Berechtigung von Ansprüchen Dritter unzweifelhaft feststehe. Im Falle eines konsenslos errichteten und verkauften Hauses wäre die Geltendmachung des Rechtsmangels auch dann möglich, wenn unzweifelhaft feststehe, daß eine Baubewilligung nachträglich nicht mehr erreichbar sei, auch wenn ein Abbruchbescheid tatsächlich noch nicht erlassen wurde (vgl ecolex 1992, 628).
Den Klägern sei bekannt gewesen, daß die Liegenschaft nach dem derzeit gültigen Flächenwidmungsplan der Stadt Innsbruck im Freiland liege und als Sonderfläche für Dauerkleingärten (§ 16 Abs 1 lit b TROG) qualifiziert sei. Dem auf dieser Liegenschaft im Jahr 1951 errichteten Wohnhaus sei hingegen eine auf § 15a IBO gegen jederzeit zulässigen Widerruf erteilte Baubewilligung zugrunde gelegen. Nach dieser bis zum Inkrafttreten der Tiroler Bauordnung im Jahr 1975 gültigen Bestimmung habe die Baubehörde Bauten, die vorübergehenden Zwecken dienten oder nicht dauernd bestehen bleiben könnten, sei es wegen des bestimmungsgemäßen Zweckes des Grundes, sei es weil die Baulichkeit den Bestimmungen dieser Bauordnung nicht voll entspreche, auf eine bestimmte Zeit oder auf Widerruf bewilligen können. Die Rechtskraft dieses Bescheides bleibe jedenfalls durch die neue Tiroler Bauordnung unberührt, so daß die mit dem Vorbehalt des Widerrufs ergangene Baubewilligung auch den weiteren Verlauf des durch sie begründeten Rechtsverhältnisses bestimme. Demgemäß liege somit ein Rechtsmangel im eigentlichen Sinn nicht vor, weil das Wohnhaus auch zum Zeitpunkt der Übergabe als solches rechtmäßig genützt werden konnte, allerdings entgegen der sonstigen Dauerwirkung einer Baubewilligung mit dem bereits im Gesetz und auch im Bescheid angeführten Vorbehalt der Zurücknahme der Berechtigung. Da sich aber die Gewährleistung im Sinn des § 922 ABGB auch auf Eigenschaften erstrecke, die gewöhnlich vorausgesetzt werden, hänge eine Haftung der Beklagten aus diesem Rechtsgrund davon ab, ob der Erwerber nach der Verkehrsauffassung annehmen durfte, daß überhaupt eine ordnungsgemäße Baubewilligung oder eine mit Dauerwirkung unbefristete und unwiderrufbare Baubewilligung vorliege. Nach der heutigen Sach- und Rechtslage (§ 33 TBO) wäre eine jederzeit widerrufbare Baubewilligung für die Errichtung eines Wohnhauses und überhaupt die Baubewilligung für ein Wohnhaus bei Widmung der Liegenschaft nach dem Flächenwidmungsplan im Freiland rechtlich nicht mehr möglich. Ein Gewährleistungsmangel müßte an sich verneint werden, wenn das öffentliche Recht zwei Arten von Bewilligungen vorsehe, nämlich eine jederzeit widerrufbare und eine unbefristete Bewilligung. Ein Gewährleistungsanspruch liege aber auch dann vor, wenn die erbrachte Leistung qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten zurückbleibe, also auch die als stillschweigend zugesagt geltenden gewöhnlichen Eigenschaften nicht aufweise. Da die Gewährleistung verschuldensunabhängig sei, löse auch das Verschweigen eines Mangels, mit dessen Vorhandensein nach der Verkehrsauffassung nicht gerechnet werden mußte, einen Gewährleistungsanspruch aus, auch wenn der Veräußerer subjektiv vom Bestehen des Mangels keine Kenntnis habe. Wer ein im Freiland errichtetes Wohnhaus zu Wohnzwecken kaufe, könne berechtigterweise nach der Verkehrsauffassung davon ausgehen, daß eine unbefristete bzw mit dinglichen Wirkungen ausgestattete unwiderrufbare Baubewilligung für das Wohnhaus vorhanden sei. Das Vorliegen einer jederzeit widerrufbaren Baubewilligung sei sohin als mangelhafte Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung zu beurteilen. Es handle sich hier auch nicht um einen augenfälligen Mangel, weil der im Kaufvertrag enthaltene Hinweis auf die Widmung der Liegenschaft als Sonderfläche für Dauerkleingärten noch keinen Hinweis auf die Art der Baubewilligung enthalte. Eine darüber hinausgehende Obliegenheit des Erwerbers zur Prüfung und Nachfrage bei der Behörde oder bei der Verkäuferin bestehe in diesem Fall nicht. Ebenso wie das Fehlen einer Baubewilligung überhaupt müsse daher auch das Vorliegen einer jederzeit widerrufbaren Baubewilligung als ungewöhnlicher Mangel beurteilt werden. Ob die jederzeit widerrufbare Baubewilligung in eine unbefristete konvertierbar und somit der Mangel als behebbar zu bezeichnen sei, brauche jedoch nicht näher erörtert zu werden, weil die Kläger nicht eine Wandlung, sondern eine Preisminderung geltend machten. Im übrigen sei der vorliegende Mangel als unbehebbar zu werten, weil bei der derzeit gültigen Rechtslage im Falle des Widerrufs eine neuerliche Baubewilligung nachträglich nicht erteilt werden könnte, da die Liegenschaft dann nach dem derzeitigen Flächenwidmungsplan wieder in Freiland (ohne Sonderwidmung) gelegen wäre und den Käufern ein Rechtsanspruch auf Änderung des Flächenwidmungsplanes (Ausweisung der Liegenschaft als Bauland) nicht zustehe. Einem Preisminderungsbegehren stehe auch nicht entgegen, daß ein als wesentlich anzusehender Mangel vorliege, bei dem dem Erwerber die Möglichkeit eingeräumt sei, Preisminderung statt Wandlung zu begehren, insbesondere dann, wenn die Sache für den Erwerber trotz des Mangels noch brauchbar sei und so für ihn einen entsprechenden Wert habe (JBl 1991, 522). Daraus folge, daß grundsätzlich den Klägern ein Preisminderungsanspruch zustehe, der nach der relativen Berechnungsmethode zu ermitteln sei: Der vereinbarte Preis habe sich zum geminderten Preis so zu verhalten wie der objektive Wert der Sache ohne Mangel zum objektiven Wert der Sache mit Mangel. Dazu würden die Tatschenfeststellungen nicht ausreichen. Der Wert der mit dem vorliegenden Rechtsmangel behafteten Liegenschaft könne nicht in der Weise ermittelt werden, daß der Sachwert des Gebäudes und die Abbruchkosten vom objektiven Verkehrswert abgezogen und der objektive Verkehrswert der mangelhaften Liegenschaft dem Verkehrswert einer unbebauten Liegenschaft im Freiland mit Sonderflächenwidmung gleichgesetzt werde. Vielmehr sei auch dieser "Quasi-Rechtsmangel" gleich einer Last grundsätzlich nach den Bestimmungen des Liegenschaftsbewertungsgesetzes zu bewerten. Nur wenn eine solche verallgemeinernd-objektivierende Betrachtungsweise unmöglich sei, sich zB keine vergleichbaren Rechte oder Lasten für die Durchführung des Vergleichswertverfahrens finden und auch das Ertragswertverfahren nicht anwendbar sei, müsse die Bewertung auf den vermögenswerten Nachteil des Belasteten abstellen. Es stehe nicht fest, ob in Innsbruck mehrere solche Wohnhäuser mit einer widerrufbaren Baubewilligung (gelegen im Freiland) existierten und in den letzten Jahren verkauft worden seien. Sollte die Durchführung des Vergleichswertverfahrens nicht möglich sein, sei sicherlich zu berücksichtigen, daß die jederzeit widerrufbare Baubewilligung bereits 1951 erteilt worden und ein Widerruf bis jetzt nicht erfolgt sei, daß vielmehr sogar inzwischen ein Zubau bewilligt worden sei, so daß der Schluß zulässig wäre, ein Widerruf der Baubewilligung sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Sollten die Bestimmungen des Liegenschaftsbewertungsgesetzes und die dort vorgesehenen Wertermittlungsverfahren keine geeignete Grundlage bilden, wäre unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Umstände der Preisminderungsabschlag gemäß § 273 ZPO zu ermitteln, wobei nach der derzeitigen Aktenlage die von den Klägern angestrebte Reduzierung des Kaufpreises um mehr als 43 % jedenfalls überhöht wäre. Soweit daher Preisminderung von S 998.890 begehrt werde, sei die Sache nicht spruchreif.
Das Begehren von S 18.957 wegen einer Minderfläche sei schon deshalb nicht berechtigt, weil ein Mindermaß nicht erwiesen sei. Hinsichtlich des allein aus dem Titel des Schadenersatzes begehrten Teilbetrages über S 324.693,60 sei das Ersturteil zu bestätigen, weil den Klägern nach den Feststellungen der ihnen obliegende Beweis eines Verschuldens der Beklagten nicht gelungen sei. Sie habe als Rechtsnachfolgerin ihres Ehegatten von der Widerrufbarkeit der Baubewilligung keine Kenntnis gehabt. Bei der gegebenen Sachlage habe sie auch keine Erkundungspflicht hinsichtlich der Art der Baubewilligung getroffen. Hinsichtlich des im Klagebegehren enthaltenen Teilbetrages von S 14.400 (richtig: 14.274) für die aufgewendeten Sanierungskosten an der Entwässerungsanlage sei die Sache ebenfalls noch nicht spruchreif, weil nicht feststehe, welcher Teil der Verbesserungskosten auf die Beseitigung des konsenswidrigen Zustands der Anlage anfalle. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage, ob eine jederzeit widerrufbare Baubewilligung als "Quasi-Rechtsmangel" zu werten sei und einen Preisminderungsanspruch rechtfertige, eine oberstgerichtliche Entscheidung nicht veröffentlicht sei. Die Revision gegen das Teilurteil sei zulässig, weil auch zur Frage, inwieweit der Verkäufer einer Liegenschaft mit einem darauf errichteten Wohnhaus, der keine Kenntnis von der widerrufbaren Baubewilligung habe, in Wahrnehmung seiner vertraglichen Sorgfaltspflicht zur Nachfrage bei der Baubehörde und zur entsprechenden Aufklärung des Erwerbers verpflichtet sei, ebenfalls eine höchstgerichtliche Judikatur fehle.
Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richten sich die Rekurse der Kläger und der Beklagten aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Gegen das Teilurteil richtet sich die Revision der Kläger aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Die Kläger beantragen die Abänderung des Teilurteils im Sinne eines Zuspruches von S 324.693,60 sA, im übrigen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zuspruch auch des Betrages von S 1.013.164 sA. Die Beklagte hingegen strebt die Wiederherstellung des abweislichen Ersturteils an. Beide Parteien erstatteten auch Rechtsmittelgegenschriften.
Rechtliche Beurteilung
Die Rechtsmittel sind aus den vom Berufungsgericht dargelegten Gründen zulässig, sie sind aber nicht berechtigt.
1. Zu den Rekursen gegen den Aufhebungsbeschluß:
Die Kläger weisen darauf hin, daß ein Widerruf der erteilten Baugenehmigung für das Haus und den Zubau jederzeit möglich sei, sofern ein im öffentlichen Interesse gelegener Grund hiefür vorliege. Für diese der Kaufsache innewohnende Möglichkeit habe die Beklagte unter dem Aspekt der Preisminderung in vollem Umfang einzustehen, und zwar für die schlechteste Variante, also für den Fall, daß die Baubewilligung widerrufen und der Abbruchauftrag erteilt werde. Die Beklagte hingegen vertritt die Auffassung, daß überhaupt kein Rechtsmangel vorliege, weil im Hinblick auf den langen widerrufsfreien und konsensmäßigen Bestand des Gebäudes vor allem wegen des Fehlens eines zureichenden öffentlichen Interesses am Widerruf die rechtskräftige Baubewilligung als faktisch unwiderruflich anzusehen sei. Außerdem sehe das öffentliche Recht zwei Arten von Bewilligung vor, nämlich eine widerrufbare bzw befristete und eine unbefristete unwiderrufliche. Die Kläger hätten nach der Verkehrsauffassung nicht davon ausgehen dürfen, daß eine unbefristete bzw unwiderrufbare Baubewilligung vorhanden sei. Auch sei die seinerzeit widerrufliche Bewilligung aufgrund der geltenden Baurechtsvorschriften zu einer unwiderruflichen geworden.
Was den letztgenannten Einwand betrifft, so stützte sich die im Jahr 1951 erteilte Baubewilligung auf § 15a der Innsbrucker Bauordnung, wonach die Behörde Bauten, die vorübergehenden Zwecken dienten oder nicht dauernd bestehen bleiben konnten, sei es wegen des bestimmungsmäßigen Zweckes des Grundes, sei es, weil die Baulichkeiten den Bestimmungen der Bauordnung nicht voll entsprach, auf eine bestimmte Zeit oder auf Widerruf bewilligen konnte. Ob die damals erteilte Baubewilligung den Vorschriften entsprach, ist nunmehr nicht rechtserheblich, weil der genannte Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist. Die Innsbrucker Bauordnung wurde durch die nunmehr geltende Tiroler Bauordnung (TBO) außer Kraft gesetzt, die in ihrem § 33 vorsieht, daß die Bewilligung für bauliche Anlagen, die nur für einen vorübergehenden Bestand bestimmt sind, wie Baustelleneinrichtungen, Unterkünfte in Notfällen, Veranstaltungszelte u.dgl. nur für die voraussichtliche Dauer dieses Bestandes befristet, höchstens aber für die Dauer von fünf Jahren erteilt werden darf. Nach geltendem Recht wäre, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, die Erteilung einer befristeten oder widerruflichen Baubewilligung für ein gemauertes Wohnhaus nicht mehr zulässig. Daraus kann allerdings nicht auf die Unwirksamkeit der seinerzeitigen auf Widerruf erteilten Baubewilligung geschlossen werden. In den Übergangsbestimmungen des § 56 TBO wird ausdrücklich festgelegt, daß Bewilligungen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bereits rechtskräftig sind, unberührt bleiben, daß also die neue Rechtslage auf rechtskräftige Bescheide keine Anwendung findet. Eine gegen jederzeitigen Widerruf erteilte Baubewilligung gemäß § 15a IBO blieb daher durch die neue TBO in ihrem Bestand unberührt; die Rechtskraft der mit dem Vorbehalt des Widerrufes ergangenen Baubewilligung bestimmte damit auch den weiteren Verlauf des durch sie begründeten Rechtsverhältnisses (Hauer, Tiroler Baurecht 221 Anm 4 zu § 56 TBO unter Hinweis auf VfGH Slg 3078 und zahlreiche Entscheidungen des VwGH; zuletzt 28.6.1994 Zahl 94/05/0023). Der Widerruf einer derartigen Baubewilligung ist daher an sich zulässig, wenngleich ein im Bereich des öffentlichen Interesses gelegener zureichender Grund vorliegen muß (Hauer aaO; Schwaighofer/Sallinger, Handbuch des Tiroler Baurechts 370 E 7 zu § 56 TBO). Der Widerruf einer derartigen Baubewilligung kann nur dann rechtswidrig sein, wenn dargetan wird und sonst hervorkommt, daß die Behörde die Verfügung des Widerrufes ohne zureichenden Grund und somit willkürlich vorgenommen hat (Schwaighofer/Sallinger aaO; VwGH 28.6.1994, Zahl 94/05/0023). Nachbarn steht grundsätzlich nicht das Recht zu, einen Antrag auf Widerruf einer mit dem Widerrufsvorbehalt erteilten Baubewilligung zu stellen (VwGH 28.4.1992, Zahl 91/05/0224). Als ausreichender Grund zum Widerruf einer gegen jederzeitigen Widerruf erteilten Baubewilligung wurde etwa angesehen, daß die Belassung des Baubwerkes der beabsichtigten Ausgestaltung einer Kreuzung, also den Verkehrsrücksichten widersprach (Hauer aaO Anm 5).
Daraus folgt, daß die vorliegende Baubewilligung an sich auch nach der derzeit bestehenden Rechtslage bei Vorliegen eines zureichenden Grundes widerrufen werden könnte, wenngleich dies wenig wahrscheinlich ist, was sich auch darin zeigt, daß den Klägern die Baubewilligung für den geplanten Zubau (wenn auch unter denselben Bedingungen wie die ursprüngliche Baubewilligung) erteilt wurde.
Das Berufungsgericht hat unter zutreffender Zitierung höchstgerichtlicher Judikatur dargelegt, daß die fehlende Baubewilligung als Rechtsmangel einer Liegenschaft zu qualifizieren ist. Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn der Veräußerer dem Erwerber nicht die rechtliche Position verschafft, die er ihm nach dem Vertrag einräumen muß (Koziol-Welser Grundriß9 I 255). Wird eine Liegenschaft mit einem darauf errichteten (im vorliegenden Fall älteren) Haus verkauft, so kann nach der Verkehrsauffassung davon ausgegangen werden, daß eine unwiderrufliche Baubewilligung vorhanden ist, zumal dann, wenn nach geltender Rechtslage für das konkrete Objekt eine widerufliche Baubewilligung gar nicht zu erwarten wäre. Die bloß gegen jederzeitigen Widerruf erteilte Baubewilligung stellt daher grundsätzlich ebenso einen Rechtsmangel dar wie das Fehlen der Baubewilligung überhaupt, wenngleich die Auswirkungen nicht dieselben sein mögen. Das Vorliegen einer jederzeit widerrufbaren Baubewilligung war im vorliegenden Fall als mangelhafte Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung zu beurteilen, weil auch der im Kaufvertrag enthaltene Hinweis auf die Widmung der Liegenschaft als Sonderfläche für Dauerkleingärten noch keinen Hinweis auf die Art der Baubewilligung enthielt. Die Auffassung der Beklagten, ein Rechtsmangel liege deshalb nicht vor, weil das öffentliche Recht zwei Arten von Baubewilligung vorsehe, ist verfehlt, weil im konkreten Fall nach der Verkehrsauffassung mit einer widerruflichen Baubewilligung nicht zu rechnen war. Da jedoch seit 1951 ein Widerruf der Baubewilligung nicht ausgesprochen wurde, im Gegenteil dazu sogar neuerlich eine Baubewilligung - wenn auch abermals widerruflich - erteilt wurde und ein Widerruf nur bei Vorliegen bestimmter triftiger Gründe erfolgen könnte, ist davon auszugehen, daß im vorliegenden Fall ein Widerruf in absehbarer Zeit wenig wahrscheinlich ist. Dies kann aber weder dazu führen, einen Preisminderungsanspruch überhaupt zu verneinen, noch die von den Klägern gewählte Berechnungsmethode anzuwenden, also den Sachwert des Gebäudes und die Abbruchkosten vom objektiven Verkehrswert abzuziehen und den objektiven Verkehrswert der mangelhaften Liegenschaft dem Verkehrswert einer unbebauten Liegenschaft im Freiland mit Sonderflächenwidmung als Dauerkleingarten gleichzusetzen. Das Berufungsgericht hat vielmehr zutreffend darauf hingewiesen, daß die Preisminderung in erster Linie nach dem Vergleichswertverfahren vorzunehmen ist, weil diese nicht nur den rechtlichen Gegebenheiten (Liegenschaftsbewertungsgesetz), sondern auch den wirtschaftlichen Gegebenheiten am besten entspricht. Die erstgerichtlichen Feststellungen reichen nicht aus, um den dem Grunde nach zu Recht bestehenden Preisminderungsanspruch der Kläger beziffern zu können. Daher war beiden Rekursen ein Erfolg zu versagen.
2. Zur Berufung der Kläger:
Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Da sich die Revision gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes über den ausschließlich aus dem Titel des Schadenersatzes begehrten Teilklagsbetrag bezieht, ist nicht einsichtig, warum die Nichtberücksichtigung des privaten Schätzgutachtens im Hinblick auf die Wertminderung eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bedingen kann.
In der Rechtsrüge vertreten die Kläger die Auffassung, daß die Beklagte selbst oder durch ihre Gehilfen in den Bauakt und den Bewilligungsbescheid Einsicht zu nehmen gehabt hätte und die Tatsache der jederzeitigen Widerruflichkeit den Klägern mitzuteilen gewesen wäre. Das Verhalten der Gehilfen sei so zu bewerten, als ob es die Beklagte selbst gesetzt hätte. Im vorvertraglichen Bereich wäre die Beklagte zur Aufklärung verpflichtet gewesen, im vertraglichen Bereich zur Übergabe einer mangelfreien Sache. Dabei sei zu beachten, daß derjenige, der erkennbar bei seinem Vertragspartner die Vorstellung vom Vorliegen einer Baubewilligung hervorrufe, rechtswidrig handle, wenn er diesen Irrtum nicht rechtzeitig aufkläre. Der Vermittler und der Vertragsverfasser hätten aber bei den Klägern insbesondere im Zusammenhang mit dem Zubau die Vorstellung hervorgerufen, daß eine unwiderrufliche Baugenehmigung vorliege.
Ausgehend von den getroffenen Feststellungen, insbesondere davon, daß die Beklagte selbst in Unkenntnis der Widerruflichkeit der Baubewilligung war, ist die Rechtsrüge nicht berechtigt. Auch die Beklagte durfte davon ausgehen, daß in Anbetracht der lange zurückliegenden Errichtung des Hauses eine unwiderrufliche Baubewilligung vorliege. Dies umso mehr, als nach der im Zeitpunkt des Verkaufes geltenden Rechtslage eine solche widerrufliche Baubewilligung gar nicht zu erteilen gewesen wäre. Daher ist dem Berufungsgericht beizupflichten, daß der Verkäufer einer Liegenschaft mit einem darauf errichteten (älteren) Wohnhaus, der keine Kenntnis von der Widerrufbarkeit der Baubewilligung hat, in Wahrnehmung seiner vertraglichen Sorgfaltspflicht nicht zur Nachfrage bei der Baubehörde oder zu sonstigen Nachforschungen verpflichtet ist. Mangels Verschuldens der Beklagten kommen demnach Schadenersatzansprüche gegen sie nicht in Betracht, weshalb die Abweisung der verschuldensabhängigen Teilansprüche mit Teilurteil zutreffend erfolgte.
Auch aus der in der Revision zitierten Entscheidung SZ 46/22 ergibt sich nichts anderes: Dort ging es um die Haftung eines Rechtsanwaltes, der einen Kaufvertrag verfaßte, dabei tatsachenwidrig angab, es liege bereits eine Baubewilligung für die zu errichtende Wohnanlage vor und dadurch bei den Interessenten und damit auch bei der Klägerin eine vorvertragliche Vertrauenslage in der Richtung geschaffen hatte, daß der Errichtung des Wohnhauses zumindest von seiten der Baubehörde kein Hindernis mehr entgegenstand. Im übrigen steht auch nicht fest, daß die mit der Vermittlung des Kaufvertrages befaßten Personen oder der Vertragserrichter von der Widerruflichkeit der Baubewilligung Kenntnis hatten.
Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.