Spruch:
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wurde der Vertreterin des Beklagten am 31.8.1993 zugestellt. Am 6.9.1993, also vor Ablauf der Frist für die Erstattung der Revisionsrekursbeantwortung, wurde über das Vermögen Mag.Franz L*****s der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr.Viktor A.St***** zum Masseverwalter bestellt (S 104/93 des LG Wels).
Mit Beschluß vom 16.11.1993, 4 Ob 143/93, stellte der erkennende Senat die ihm zur Entscheidung über den Revisionsrekurs vorgelegten Akten dem Erstgericht unter Hinweis auf diese Konkurseröffnung und die gemäß § 7 Abs 1 KO eingetretene Unterbrechung des Verfahrens zurück. Am 3.5.1994 beantragte die klagende Partei die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens. Das Erstgericht legte die Akten, ohne über den Aufnahmeantrag förmlich zu entscheiden, neuerlich dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung über den Revisionsrekurs vor.
Über das vorgelegte Rechtsmittel kann noch nicht entschieden werden. Die klagende Partei hat den Aufnahmeantrag zutreffend beim Erstgericht gestellt, weil die Sache zum Zeitpunkt des Eintrittes des Unterbrechungsgrundes noch bei diesem im Sinne des § 165 Abs 1 ZPO anhängig war. Ist nämlich die Unterbrechung im Rechtsmittelstadium eingetreten, dann ist der Fortsetzungsantrag, solange noch das Vorverfahren vor dem Erstgericht in Gang ist (Lauf der Rechtsmittelfristen, Zustellung an den Gegner, Lauf der Frist für die Gegenschriften, formelle Prüfung durch das Erstgericht), an das Erstgericht, nach der Aktenvorlage aber an das Rechtsmittelgericht zu richten (Fasching II 797). Das gilt auch im Revisions- und Revisionsrekursverfahren. Die seinerzeitige Vorlage der Akten mit dem Revisionsrekurs der klagenden Partei an den Obersten Gerichtshof wurde aber erst am 21.9.1993, also nach der Konkurseröffnung verfügt.
Die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens erfolgt erst mit dem Aufnahmebeschluß (§ 165 Abs 2 ZPO). Gemäß § 163 Abs 1 ZPO beginnt eine im Zeitpunkt des Eintrittes der Unterbrechung nicht abgelaufene Frist mit der Aufnahme des Verfahrens von neuem zu laufen.
Das Erstgericht wird zuerst über den gegen den Masseverwalter gerichteten Aufnahmeantrag zu entscheiden haben (siehe zur Möglichkeit der Aufnahme des durch die Konkurseröffnung über das Vermögen des Beklagten unterbrochenen Verfahrens über Unterlassungsansprüche nach dem UWG vor der Prüfungstagsatzung JBl 1962, 334; ÖBl 1968, 10; SZ 41/93; SZ 44/63; ÖBl 1988, 30; MR 1991, 28). Erst mit der Aufnahme des Verfahrens beginnt die Frist für die Erstattung der Revisionsrekursbeantwortung neuerlich zu laufen. Der Akt ist dem Obersten Gerichtshof erst vorzulegen, wenn der Masseverwalter - nach förmlicher Aufnahme des Verfahrens - eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet hat oder die dafür zur Verfügung stehende Frist ungenützt verstrichen ist.