OGH 4Ob164/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die mit S 21.145,04 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin S 3.524,17 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin der Tageszeitung "Standard"; die Erstbeklagte, deren Komplementärin die Zweibeklagte ist, ist Verlegerin der Tageszeitungen "Kurier" und "Neue Kronen-Zeitung". Die Drittbeklagte ist Medieninhaberin des "Kuriers".

In der - mit Montag, den 5.April 1993 beginnenden - 14.Kalenderwoche des Jahres 1993 erhielten frühere Testleser der Tageszeitung "Kurier" eine Abonnement-Werbung in der Größe einer doppelten Postkarte, welche in der Mitte perforiert und zusammengelegt war. Auf der Außenseite befanden sich Name und Anschrift des angesprochenen Testlesers. Innen war folgender Text zu lesen:

"Lieber Testleser!

Seit ein paar Tagen erhalten Sie ihren Kurier nicht mehr zugestellt - und jetzt stellt sich die Frage:

Wie war es ohne Kurier?

Keine Zeitung vor der Wohnungstür - 'keine Fernseh- und Radiowoche' am Freitag - keine täglichen Informationen - keine Inserate zum Vergleichen der Angebote!:

Mein Angebot für Sie!.

14 Tage gratis und ein Überraschungsgeschenk.

Es würde mich freuen, wenn Sie nebenstehende Karte ausfüllen und an uns rücksenden.

Ihr Ralf M***** Abo-Abteilung".

Aus dem Antwortteil der Postkarte konnten die Testleser entnehmen, daß sie bei Bestellung eines Kurier-Abonnements die Zeitung zwei Wochen lang gratis und anschließend ein Jahr lang zugestellt erhalten.

Bei dem in der Werbung genannten Überraschungsgeschenk handelte es sich entweder um ein Manikür-Set mit Nähzeug oder einen Bilderrahmen.

Mit der Behauptung, daß die Beklagten mit der Versendung der Werbeantwortkarte gegen § 9 a Abs 1 Z 1 UWG idF BGBl 1993/227 verstoßen hätten, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr bei der Werbung um Abonnements des "Kuriers" Verbrauchern unentgeltliche Zugaben, insbesondere ein "Überraschungsgeschenk" anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die Drittbeklagte habe, weil sie nur mit der inhaltlichen redaktionellen Gestaltung der Tageszeitung "Kurier" befaßt sei, auf Abo-Werbeaktionen für diese Zeitung keine Einflußmöglichkeit; die beanstandete Aktion sei ohne ihr Zutun erfolgt. Ihr fehle daher die Aktivlegitimation. Die Aussendung sei nur an namentlich genannte Empfänger, die früher Testleser des "Kuriers" gewesen seien, gegangen. Es liege somit keine öffentliche Bekanntmachung im Sinne des § 9 a Abs 1 UWG, sondern bloß ein Anbieten vor. Das Anbieten von Zugaben an Verbraucher sei bis zum Inkrafttreten der UWG-Novelle 1993 auch neben periodischen Druckwerken zulässig gewesen. Die UWG-Novelle 1993 sei erst am Freitag, den 2.April 1993, somit am Ende der 13. Kalenderwoche, verlautbart worden. Ein Verstoß gegen dieses Gesetz läge nur dann vor, wenn die Zugabe in einem Schreiben "nach dem" 3. April 1993 angeboten worden wäre. Daß die Werbekarte erst in der

14. Kalenderwoche versandt worden sei, werde ausdrücklich bestritten. Die Zustellung des Angebotes nach dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 1993 allein begründe aber keinen Verstoß gegen das erst nach der Absendung des Schriftstückes in Kraft getretene Gesetz. Die angebotenen Überraschungsgeschenke seien überdies geringwertige Kleinigkeiten mit einem Wert zwischen S 50 und S 100. Keinesfalls könnte den Beklagten auch ein Ankündigen oder Gewähren verboten werden, weil solche Handlungen nicht begangen worden seien.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Zeitpunkt der Absendung der Werbekarten könne nicht festgestellt werden. Daß die beanstandete Werbung erst nach dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 1993 zur Post gegeben wurde, habe die Klägerin nicht bescheinigt. Nach der vorher geltenden Rechtslage sei das Anbieten von Zugaben an Verbraucher nicht untersagt gewesen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es verneinte den geltend gemachten Verfahrensmangel erster Instanz, sei doch die Vernehmung des Klagevertreters als Auskunftsperson in erster Instanz letztlich nur noch zum Beweis dafür beantragt worden, daß die beanstandete Aussendung den Empfängern in der 14. Kalenderwoche zugegangen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern der Klagevertreter konkrete Angaben hätte machen können. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in erster Instanz sei der Zeitpunkt der Absendung als rechtlich unerheblich nicht näher zu klären gewesen. Der Rechtsansicht der Klägerin, daß die nach der Rechtslage bei der Absendung erlaubte Werbung deshalb wettbewerbswidrig sei, weil sie gegen ein vor dem Einlangen beim Empfänger kundgemachtes gesetzliches Verbot verstoße, sei nicht zu folgen. Mit der Frage der Verschuldenshaftung habe die hier zu beurteilende Frage nichts zu tun. Vielmehr bestehe die wettbewerbsrechtlich (erhebliche) Handlung aus dem Absenden eines Anbotes, das erst mit dem Zugehen an den Adressaten wirksam werde. Da zur Zeit der Absendung das gesetzliche Verbot noch nicht kundgemacht war, liege kein Verstoß vor. Damals sei das Anbieten (und Gewähren) einer Zugabe nicht verboten gewesen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zwar entgegen der von den Beklagten in der Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Meinung zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der hier entscheidenden Rechtsfrage fehlt; er ist aber nicht berechtigt.

Nach § 9 a Abs 1 Z 1 UWG in der Fassung vor der UWG-Novelle 1993 BGBl 227 konnte auf Unterlassung (und Schadenersatz) in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigte, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt. In der beanstandeten Werbung wurde das "Überraschungsgeschenk" einzelnen namentlich bezeichneten ehemaligen Testlesern des "Kurier" in Aussicht gestellt. Daß darin keine öffentliche Bekanntmachung, also eine Veröffentlichung, die sich an einen grundsätzlich unbegrenzten Personenkreis, somit an jedermann wendet - wie etwa Werbeanzeigen, Werbeplakate, Werbefilme udgl. (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1038 Rz 3 zu § 4 dUWG; ÖBl 1990, 263; MR 1993, 196) - gelegen ist, liegt auf der Hand.

Für die Annahme, daß hier eine Mitteilung vorläge, die "für einen größeren Personenkreis bestimmt" war, fehlen alle Anhaltspunkte. Auch solche Mitteilungen sind für die Öffentlichkeit bestimmt; sie richten sich zwar nicht an die Allgemeinheit schlechthin, sondern an einen "größeren Kreis von Personen" und damit an die Öffentlichkeit. Der größere Personenkreis muß - im Gegensatz zum geschlossenen Kreis - grundsätzlich unbestimmt sein; er darf individuell weder begrenzt noch begrenzbar sein, sondern muß eine nach Zahl und Persönlichkeit im voraus unbestimmte und unbegrenzte Mehrheit von Personen bilden (Baumbach-Hefermehl aaO 1038 Rz 4; MR 1993, 196). Ausgeschlossen werden sollen mit der vom Gesetzgeber gebrauchten Formulierung jedenfalls Mitteilungen "von Person zu Person", also solche Äußerungen, die nur gegenüber einzelnen Personen gemacht werden und nur für diese, nicht aber zur Weiterverbreitung bestimmt sind (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 22 f; ÖBl 1990, 263; MR 1993, 196); umgekehrt können auch Mitteilungen an einzelne Personen darunter fallen, wenn diese Personen nicht einem von vornherein bestimmten Personenkreis angehören (ÖBl 1990, 263; MR 1993, 196). Diejenigen Personen, welche bis "ein paar Tage" vor dem beanstandeten Schreiben den "Kurier" als Testleser zugestellt erhalten hatten, bilden jedoch einen von vornherein bestimmten Personenkreis. Freilich läßt sich von einem solchen geschlossenen Kreis gewöhnlich nicht mehr sprechen, wenn er sehr groß ist, muß doch dann mit der Weiterverbreitung an Außenstehende gerechnet werden (Baumbach-Hefermehl aaO; ÖBl 1990, 263; MR 1993, 196). Von einer Mitteilung an einen "größeren Personenkreis" muß zB dann gesprochen werden, wenn sie an nahezu 75.000 Personen aus der Kundenkartei eines Versandhändlers (ÖBl 1990, 263) oder auch nur an rund 5.000 Mitglieder eines Vereins (Baumbach-Hefermehl aaO) gerichtet war. Daß aber die Zahl der Testleser eine solche Größenordnung erreicht hätte, hat die Klägerin nicht behauptet und ist auch nicht hervorgekommen. Eine öffentliche Ankündigung im Sinn des § 9 a Abs 1 Z 1 UWG liegt daher entgegen den Revisionsrekursausführungen nicht vor.

Eine "Zugabe" Verbrauchern anzubieten, war aber vor Inkrafttreten der UWG-Novelle 1993 nicht untersagt. "Anbieten" ist nicht vertragsrechtlich, sondern wirtschaftlich aufzufassen (Baumbach-Hefermehl aaO 1418 Rz 29 zu § 1 dZugVO; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 70; ÖBl 1985, 47; MR 1993, 196 ua). Es besteht im Inaussichtstellen der Zugabe an individuell bestimmte Personen vor Vertragsabschluß (ÖBl 1991, 113; ÖBl 1991, 120; MR 1993, 196; Kucsko, "Heimliche Zugabenankündigung", ecolex 1992, 421 f). Ein Verstoß liegt zwar schon dann vor, wenn die Zugabe nur einer einzigen Person angeboten wird (ÖBl 1985, 47; Baumbach-Hefermehl aaO; Koppensteiner aaO; Kucsko aaO); daß dies gegenüber mehreren Personen geschieht, beseitigt aber nicht den Charakter des "Anbietens".

Nach § 9 a Abs 1 Z 1 UWG idF der UWG-Novelle 1993 BGBl 227 kann nun auf Unterlassung (und Schadenersatz) auch in Anspruch genommen werden, wer Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zugaben (Prämien) anbietet, ankündigt oder gewährt. Da dieses Bundesgesetz am 2.April 1993 kundgemacht wurde, ist es mangels gegenteiliger ausdrücklicher Bestimmung nach Ablauf dieses Tages, also mit 3.April 1993 in Kraft getreten (Art 49 Abs 1 B-VG; § 4 BG über das Bundesgesetzblatt, BGBl 1985/200; Bydlinski in Rummel, ABGB2, Rz 1 zu § 3).

Hat ein Zeitungsunternehmen vor dem 3.4.1993 ein Schreiben abgesendet, in welchem es jemandem eine Zugabe neben der periodischen

Druckschrift angeboten hat, dann hat es nicht rechtswidrig gehandelt, auch wenn beim Zugehen der Werbeantwortkarte das darin enthaltene Angebot schon im Widerspruch zu der mittlerweile (mit 3.4.1993) in Kraft getretenen UWG-Novelle 1993 gestanden ist. Unterlassungsansprüche setzen zwar in aller Regel kein Verschulden voraus (SZ 50/47; ÖBl 1981, 137 [zum UrhG] uva; Baumbach-Hefermehl aaO 211 Rz 258 EinlUWG; Koppensteiner aaO 268), wohl aber die Rechtswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens (SZ 56/124 mwN). Der Unterlassungsanspruch dient der Abwehr künftiger Beeinträchtigungen, setzt also die drohende Gefahr einer Beeinträchtigung voraus (Baumbach-Hefermehl aaO 210 Rz 256; Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 23 zu § 1294). Hat der Beklagte bereits einen Wettbewerbsverstoß begangen, dann besteht nach Lehre und ständiger Rechtsprechung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr, daß also der Täter zur Begehung weiterer derartiger Eingriffe geneigt sein werde (Baumbach-Hefermehl aaO 212 Rz 263; Hohenecker-Friedl aaO 86; Koppensteiner aaO 269 f; ÖBl 1981, 45; ÖBl 1992, 42 uva). Solange aber eine Gesetzesverletzung noch nicht erfolgt ist, kann ein Anspruch auf Unterlassung nur dann geltend gemacht werden, wenn die Gesetzesverletzung drohend bevorsteht (Baumbach-Hefermehl aaO 224 Rz 299; Hohenecker-Friedl aaO 85; Koppensteiner aaO 271; ÖBl 1989, 56 mwN).

Haben die Beklagten die beanstandete Werbeankündigung zu einer Zeit versandt, da sie gesetzlich zulässig war, dann fehlt jede Grundlage für die Vermutung, sie würden, zur Begehung weiterer rechtswidriger Eingriffe geneigt sein, da sie ja schon vorher eine solche unlautere Wettbewerbshandlung begangen haben müßten. Anhaltspunkte für das drohende Bevorstehen eines Verstoßes gegen § 9 a Abs 1 Z 1 UWG idF der UWG-Novelle 1993 hat aber die Klägerin nicht vorgebracht; sind nach der Aktenlage auch nicht zu erkennen.

Soweit sich die Klägerin zur Stützung ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung auf die Rechtsprechung beruft, wonach die Pflicht zur Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes bestünde, ist für sie auch daraus nichts zu gewinnen. Der Beseitigungsanspruch setzt nach ständiger Rechtsprechung einen durch das widerrechtliche Verhalten des Störers geschaffenen Dauerzustand voraus (SZ 33/133; SZ 39/133

ua) und umfaßt insbesondere auch die Pflicht zur Beseitigung andauernder Störungen, die auf einem Verhalten des Verpflichteten beruhen, das vor der Bewilligung der Exekution nach § 355 EO gelegen war (SZ 10/117; SZ 12/312 ua). In all diesen Fällen hat aber der Unterlassungsschuldner vorher gegen den Exekutionstitel verstoßen und damit rechtswidrig gehandelt.

Die Entscheidung hängt daher von der Lösung der Tatfrage ab, ob die beanstandeten Werbeantwortkarten - wie die Vorinstanzen angenommen haben - vor oder erst ab dem 3.4.1993 versandt worden sind. Dazu war zu erwägen:

Die Behauptungslast, daß die Beklagten rechtswidrig gehandelt hätten, traf die Klägerin, war es doch ihre Sache, die zur Anwendung der von ihr herangezogenen Rechtsnorm erforderlichen Tatsachenbehauptungen aufzustellen (Fasching, LB2 Rz 874). Die Klägerin hat zwar in der Klage behauptet, die Beklagten hätten die Werbeantwortkarte "in der

14. KW. versandt" (S. 2), in Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten, die dies bestritten und ein Handeln nach dem Inkrafttreten der am 2.4.1993 verlautbarten UWGNov 1993 in Abrede gestellt hatten, lediglich ausgeführt, daß es auf das (angebliche) Versanddatum nicht ankomme (S. 12). Dieses Vorbringen muß dahin verstanden werden, daß die Klägerin der Behauptung der Beklagten, sie hätte erst nach dem Inkrafttreten der UWGNov 1993 ihre Werbeschreiben ausgesandt, nicht entgegentritt, zumal das Klagevorbringen nicht eindeutig als Behauptung über den Zeitpunkt des Absendens (und nicht des Zugehens) aufzufassen war. Daß die Beklagten die beanstandeten Antwortkarten etwa am 3.4.1993, einem Samstag, verschickt hätten, hat die Klägerin auch nie behauptet. Ob die Beklagten im Hinblick auf allfällige erhebliche Beweisschwierigkeiten die - von der Behauptungslast zu unterscheidende (Fasching aaO Rz 875) - Beweis(Bescheinigungs-)last für die Absendung nach dem 2.4.1993 getroffen hätte, bedarf im Hinblick auf das Prozeßvorbringen der Klägerin keiner Prüfung. Daß - wie der Revisionsrekurs anzudeuten scheint - die Werbeantwortkarten erst in der zweiten Hälfte der 14. Klanderwoche zugestellt worden seien, woraus auf eine Absendung nach dem 2.4.1993 geschlossen werden könnte, wurde in erster Instanz nicht behauptet.

Da das Rekursgericht bei der Verneinung des von der Klägerin zur Bekämpfung der (negativen) Feststellung des Erstgerichtes (- es sei nicht bescheinigt, daß die beanstandeten Werbeschreiben nach dem Inkrafttreten der UWGNov 1993 versandt worden seien -) gerügten Verfahrensmangels von einer richtigen Rechtsansicht ausgegangen ist, kann der angebliche Verfahrensmangel erster Instanz im Revisionsrekurs - wie in einer Revision (JBl 1972, 569; SZ 62/157;

EFSlg 64.136 uva) - nicht mehr geltend gemacht werden (ÖBl 1978, 146;

MietSlg 35.438 ua).

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.