Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 5.433,60 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 905,60 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war anfangs für die Beklagte auf Grund eines Kooperationsvertrages selbständig tätig. Dieser Vertrag enthielt eine Konkurrenzklausel, die dem Kläger den geschäftlichen Kontakt zu Kunden der Beklagten bis zwölf Monate nach Auflösung des Kooperationsvertrages weitgehend verbot. Für den Fall des Zuwiderhandelns war eine Konventionalstrafe von 200.000 S vorgesehen. Vom 1. Jänner 1988 bis 31. März 1988 stand der Kläger zur Beklagten in einem befristeten Dienstverhältnis; eine unbefristete Verlängerung wurde ihm in Aussicht gestellt. Auch der am 11. November 1987 abgeschlossene Dienstvertrag enthielt neben einem Nebenbeschäftigungsverbot (§ 4) eine Konkurrenzklausel nachstehenden Wortlautes:
"§ 6
Der Dienstnehmer verpflichtet sich, nach Beendigung des Dienstverhältnisses mit der ***** K***** GesmbH innerhalb von einem Jahr in keinem Konkurrenzunternehmen beschäftigt zu sein bzw im Gewerbe des Dienstgebers nicht selbständig tätig zu sein.
§ 7
Bei Nichteinhalten der §§ 4, 5 oder 6 ist der Dienstgeber berechtigt, eine Konventionalstrafe in der Höhe des dreifachen Bruttomonatsgehaltes einzubehalten bzw zu beanspruchen."
In einer Zusatzvereinbarung wurde festgehalten:
"Einer Nebenbeschäftigung des Herrn S***** als EDV-Berater wird im folgenden Ausmaß und unter folgenden Bedingungen zugestimmt:
- Firma C***** Ausmaß durchschnittlich zwei Tage je Monat
- H*****werke *****, Ausmaß 40 Stunden im Jahr
- Firma G***** Ausmaß 40 Stunden im Jahr
Diese Zustimmung zur Nebenbeschäftigung ist bis 31.Dezember 1988 gültig. Nach diesem Termin ist Herrn S***** eine Nebenbeschäftigung ohne weitere Zustimmung ...... nicht erlaubt ......"
Als Bruttomonatsgehalt waren 35.000 S zuzüglich eines Überstundenpauschales von 6.000 S vereinbart. Für Tätigkeiten außerhalb von Graz wurden bestimmte Spesenzahlungen eingeräumt. Die Beklagte richtete dem Kläger einen Büroplatz ein, stellte über seinen Wunsch einen Anschluß zu einem IBM-Computer im Ausland her und verpflichtete G***** H*****, eine Bekannte des Klägers, ab 11.Jänner 1988 als seine Sekretärin im Rahmen eines mit 10. April 1988 befristeten Dienstverhältnisses und meldete sie für die Zeit nach dem 31. März 1988 zu einem Fortbildungsseminar an. Die Beklagte schloß den Dienstvertrag, dessen unbefristete Verlängerung ins Auge gefaßt war, mit dem Kläger, weil sie beabsichtigte, eine eigene Abteilung für den Vertrieb von Steeb-Software aufzubauen; mit der deutschen Firma Steeb hatte die Beklagte einen Vertriebsvertrag geschlossen. Der Kläger sowie die weiteren Angestellten R***** und H***** waren für die Beklagte zunächst damit beschäftigt, Steeb-Software an die speziellen Bedürfnisse der ***** S***** AG ***** zu adaptieren. Der Abschluß dieses Projektes war im März 1988 bereits abzusehen. Das nächste Steeb-Projekt sollte mit der Firma Sch***** durchgeführt werden. Dazu waren - wie den betroffenen Personen bekannt war - der Kläger als Projektleiter und R***** und H***** als seine Mitarbeiter vorgesehen. Projektgespräche mit Sch***** fanden am 24.Februar 1989, am 2.März 1988 sowie am 11.März 1988 statt. Am letzten Gespräch nahmen der Kläger und H***** teil.
Am 31.März 1988 erhielt Paul M*****, der Leiter des EDV-Bereiches der Beklagten die zum 30.April 1988 ausgesprochenen Kündigungen von R***** und H*****. Diese hatten mit dem Kläger verabredet, das Projekt Sch***** zu dritt als Selbständige abzuwickeln und waren mit G***** H***** übereingekommen, eine Gesellschaft mit dieser als Geschäftsführerin zu gründen. R***** und H***** glaubten, ihre beruflichen Ziele bei der Beklagten nicht verwirklichen zu können. Sie ventilierten daher mit dem Kläger, mit dem sie durch die Zusammenarbeit beim S*****projekt näher bekannt geworden waren, verschiedene Möglichkeiten. Am 31.März 1988 lud Paul M***** den Kläger zu einem Gespräch unter anderem über die Kündigungen der Mitarbeiter R***** und H*****. Dort erklärte der Kläger, er wisse davon, er sei daran nicht unschuldig, er gedenke auch selbst den befristeten Dienstvertrag nicht zu verlängern. Er bot der Beklagten an, das Projekt Sch***** als Subunternehmer der Beklagten mit R***** und H***** durchzuführen, was Paul M***** jedoch ablehnte. Er lehnte auch das Anbot des Klägers, allein als selbständiger Subunternehmer tätig zu werden, wobei R***** und H***** ihre Dienstverhältnisse zur Beklagten verlängern sollten, ab, weil er nicht erpreßbar erscheinen wollte. Dem Kläger war jedoch bekannt, daß nur er und R***** und H***** mit der Steeb-Software vertraut waren. Das Dienstverhältnis des Klägers endete am 31. März 1988, jenes von R***** und H***** am 15. Mai 1988. Am 16.Mai 1988 traten R***** und H***** und am 1.Juni 1988 auch der Kläger bei der Firma Sch***** als Dienstnehmer ein, wo sie mit der Anpassung der Steeb-Software an die Bedürfnisse des Unternehmens befaßt waren.
Am 21.Juni 1988 gründeten der Kläger, R***** und H***** mit G***** H***** die O*****GesmbH. Zur Geschäftsführerin wurde G***** H***** bestellt; Sitz des Unternehmens war Wien; die notwendigen Räume wurden von der Firma Sch***** angemietet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte für Dienstreisen für Feber und März 1988 ein Gesamtbetrag von 61.081,90 S zu, an aliquoten Sonderzahlungsanteilen gebührt ihm ein Betrag von 20.500 S brutto.
Der Kläger begehrt die Zahlung von 85.521,25 S sA an restlichen Reisespesen und Sonderzahlungen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe die Reisekostenabrechnungen nicht vorschriftsmäßig gelegt. Weiters habe der Kläger gegen die Bestimmungen der Konkurrenzklausel des Kooperationsvertrages und des Dienstvertrages verstoßen. Die Beklagte sei daher berechtigt, die vereinbarte Konventionalstrafe vom Kläger zu fordern bzw. die entsprechenden Beträge einzubehalten. Der Kläger habe während des aufrechten Dienstverhältnisses grob treuwidrig bei der Beklagten beschäftigte Dienstnehmer abgeworben, um mit diesen gemeinsam in Schädigungsabsicht die Tätigkeit bei der ***** S***** AG und bei Sch***** fortzusetzen.
Das Erstgericht gab dem Begehren des Klägers im ersten Rechtsgang mit einem Teilbetrag von 81.581,90 S sA statt und wies das Mehrbegehren (unangefochten) ab. Die Ansprüche des Klägers bestünden in der zuerkannten Höhe zu Recht. Die Beklagte habe eine Aufrechnungseinrede nicht erhoben. Im übrigen wäre der Anspruch der Beklagten auf eine Konventionalstrafe auch nicht berechtigt. Der Kooperationsvertrag sei durch den Abschluß des Dienstvertrages einvernehmlich aufgehoben worden, so daß auch die die Ausübung der Konkurrenztätigkeit betreffenden Bestimmungen dieses Vertrages außer Kraft getreten seien. Der Kläger habe wohl gegen die Konkurrenzklausel des Dienstvertrages verstoßen, weil er als Gesellschafter der O*****GesmbH selbständig tätig geworden sei; diese Konkurrenzklausel sei jedoch rechtsunwirksam, weil ihre Einhaltung das Fortkommen des Klägers unbillig erschwere, zumal er als EDV-Fachmann auf die Verwendung dieser Kenntnisse angewiesen sei. Die vertragliche Verpflichtung zur Unterlassung der Berufsausübung auf diesem Gebiet für ein Jahr, sohin für einen Zeitraum, der das Vierfache der Dauer des Dienstverhältnisses betrage, sei daher unzulässig.
Das Berufungsgericht hob im ersten Rechtsgang auf Berufung der Beklagten das Ersturteil in seinem stattgebenden Teil auf und verwies die Sache an das Erstgericht zurück. Gegen die Entscheidung des Erstgerichtes über die Klagsforderung bestünden keine Bedenken. Die Beklagte habe zwar eine Forderung nicht aufrechnungsweise eingewendet, jedoch geltend gemacht, daß die vom Kläger erhobene Forderung durch Gegenverrechnung bereits getilgt sei. Diesen Einwand habe das Erstgericht nicht für berechtigt erachtet. Bei Prüfung der von der Beklagten erhobenen Forderungen sei aber nicht ausschließlich vom Inhalt des Dienstvertrages auszugehen; vielmehr sei auch der Inhalt des Kooperationsvertrages zu berücksichtigen, dessen Bestimmungen ungeachtet des Abschlusses des Dienstvertrages aufrecht geblieben seien. Gegen diesen Vertrag habe der Kläger dadurch verstoßen, daß er in ein Dienstverhältnis zur Firma Sch***** getreten sei. Das Verfahren sei ergänzungsbedürftig, weil es weiterer Feststellungen zur Frage bedürfe, ob durch die Konkurrenzklausel das Fortkommen des Klägers unbillig erschwert worden sei. Zu klären sei auch, welcher Schaden der Beklagten durch den Verstoß des Klägers entstanden sei; dem komme im Zusammenhang mit einer Mäßigung der vereinbarten Konventionalstrafe Bedeutung zu. Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß wurde für zulässig erklärt.
Der Oberste Gerichtshof gab den Rekursen beider Teile gegen diesen Beschluß nicht Folge. Das Vorbringen der Beklagten sei als Aufrechnungseinrede zu qualifizieren. Der Inhalt des Kooperationsvertrages sei jedoch nicht mehr entscheidend, weil dieser Vertrag mit novatorischer Wirkung durch den Dienstvertrag ersetzt worden sei. Wesentlich sei daher nur mehr, ob der Kläger gegen die Konkurrenzklausel des Dienstvertrages verstoßen habe. Das sei aber nach dem festgestellten Verhalten des Klägers nicht der Fall. Bei der Firma Sch***** handle es sich nicht um ein Konkurrenzunternehmen; dafür, daß es sich bei dem Anstellungsvertrag mit diesem Unternehmen um einen Scheinvertrag handle, bestehe kein Anhaltspunkt. Die Beteiligung an einer Gesellschaft mbH ausschließlich in kapitalmäßiger Form sei nicht als Betrieb eines selbständigen Unternehmens anzusehen.
Erforderlich erweise sich die Ergänzung des Verfahrens hingegen zu der auf den Titel des Schadenersatzes gestützten, einredeweise erhobenen Gegenforderung wegen Abwerbung der Dienstnehmer R***** und H*****. Es werde zu prüfen sein, ob die Kündigung dieser Dienstnehmer auf Initiative oder durch maßgebliche Einflußnahme des Klägers erfolgte und welcher Schaden der Beklagten dadurch allenfalls entstanden sei.
Im fortgesetzten Verfahren vor dem Erstgericht brachte die Beklagte neu vor, daß die Firma Sch***** doch ein Konkurrenzunternehmen der Beklagten sei, weil sie das Dienstleistungsgewerbe der EDV-Organisation und -information betreibe, wenn auch nur als Nebenerwerbszweig. Der Kläger sei bei der Firma Sch***** nur teilzeitbeschäftigt gewesen. In der übrigen Zeit sei er selbständig einer die Beklagte konkurrenzierenden Tätigkeit nachgegangen. Er habe sein Dienstverhältnis mit der Firma Sch***** nach dem 31.Dezember 1988 gelöst und diese dann im Rahmen seines Dienstverhältnisses zur OBS, somit in konkurrenzierender Tätigkeit noch innerhalb der erst am 31. März 1989 abgelaufenen Jahresfrist, beim Steeb-Projekt weiter betreut. An der O*****GesmbH sei der Kläger nicht bloß kapitalmäßig beteiligt gewesen, er habe in diesem Unternehmen tätig mitgewirkt und dadurch gegen die Konkurrenzklausel verstoßen. Durch das Ausscheiden der Mitarbeiter R***** und H*****, das auf Initiative und maßgebliche Einflußnahme des Klägers erfolgt sei, sei der Beklagten ein Nettoumsatz für zweimal "Sechs-Mann-Monate" von je 682.000 S, sowie für "150-Mann-Tage" beratender Tätigkeit in der Höhe von 685.000 S entgangen, was abzüglich der Personal- und Spesenaufwendungen für den Kläger sowie R***** und H***** in der Höhe von 812.000 S einen Verdienstentgang von 1,238.000 S ergebe. Dieser Betrag werde aufrechnungsweise eingewendet.
Aufgrund weiter aufgenommener Beweise stellte das Erstgericht ergänzend fest, daß eine abwerbende Tätigkeit des Klägers bezüglich der Angestellten R***** und H***** nicht erwiesen sei. Die Firma Sch***** sei im Besitz einer Gewerbeberechtigung für "Dienstleistungen in der automatisierten Datenverarbeitung und Informationstechnik". Der Kläger sei bei der Firma Sch***** nur teilzeitbeschäftigt gewesen, weil er daneben seine alten Kunden betreut habe, wie in der Zeit davor. Dies sei der Beklagten bekannt und Gegenstand des Zusatzvertrages gewesen. Der Kläger, R***** und H***** hätten ihr Dienstverhältnis zur Firma Sch***** per 31.Dezember 1988 gelöst; alle Genannten seien seither für die O*****GesmbH tätig. Der Kläger selbst habe gegen stundenweise Abrechnung die noch nötigen Arbeiten am Steeb-Projekt bei Sch***** durchgeführt. Es habe sich um die nötigen Anpassungen gehandelt. Das Projekt bei Sch***** sei erst Mitte 1989 abgeschlossen gewesen.
Das Erstgericht stellte daher im zweiten Rechtsgang fest, daß die Klageforderung mit 81.581,90 S sA zu Recht, die Gegenforderung hingegen nicht zu Recht bestehe und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 81.581,90 S an den Kläger. Mit Rücksicht auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes sei nicht mehr zu prüfen, ob der Kläger gegen die Konkurrenzklausel verstoßen habe; diese sei auch dadurch obsolet geworden, daß der Kläger mit Genehmigung der Beklagten während des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses seine eigenen früheren Kunden bedient habe. Schon wegen der fehlenden Vertragsbeziehungen zwischen der Firma Sch***** und der Beklagten sei erstere nicht als Kundin der Beklagten anzusehen. Daß der Kläger R***** und H***** zur Auflösung ihres Dienstverhältnisses mit der Beklagten bestimmt habe, sei nicht erwiesen; die Beklagte habe auch nur die Höhe ihres Schadens behauptet, diesen jedoch nicht nachgewiesen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten, die nur die Entscheidung über die Gegenforderung anfocht, nicht Folge. Was den Verstoß gegen die Konkurrenzklausel betreffe, sei diese Frage vom Obersten Gerichtshof im ersten Rechtsgang abschließend entschieden worden. Es sei daher davon auszugehen, daß ein solcher Verstoß nicht vorliege. Dies dürfe auch aufgrund neuer Tatsachen nicht in Zweifel gezogen werden. Das Erstgericht sei daher nicht verpflichtet gewesen, zu dieser Frage weitere Beweise aufzunehmen. Die Feststellung, daß R***** und H***** nicht wegen einer Abwerbung durch den Kläger gekündigt hätten, sei unbedenklich. Daher sei auch der darauf gestützte Anspruch der Beklagten nicht berechtigt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung als zu Recht bestehend festgestellt und das Klagebegehren abzuweisen.
Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist nicht berechtigt.
Die Beklagte gründete die von ihr eingewendete Gegenforderung auf zwei Rechtsgründe. Zum einen stützte sie sich darauf, daß der Kläger gegen die Konkurrenzklausel verstoßen habe; und zum anderen gründete sie einen Schadenersatzanspruch darauf, daß der Kläger die Angestellten der Beklagten R***** und H***** abgeworben habe. Der Oberste Gerichtshof bestätigte im ersten Rechtsgang den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes mit der Begründung, daß das Verfahren zu dem einredeweise geltend gemachten, auf die Abwerbung R*****s und H*****s gegründeten Schadenersatzanspruch ergänzungsbedürftig sei. Hingegen erachtete er, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, weitere Ergänzungen des Verfahrens zu dem von der Beklagten einredeweise erhobenen Anspruch auf die Konventionalstrafe wegen Verstoßes des Klägers gegen das Konkurrenzverbot nicht für erforderlich. Dem Kläger falle kein Verstoß gegen die Konkurrenzklausel zur Last. Der Kooperationsvertrag, den das Berufungsgericht als Grundlage für den Anspruch auf Konventionalstrafe angenommen habe, sei mit novatorischer Wirkung durch den Dienstvertrag ersetzt worden. Daher sei die im Kooperationsvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel im maßgeblichen Zeitraum nicht mehr wirksam gewesen; aus diesem Grund bedürfe es keiner Ergänzung des Verfahrens hiezu. Auch der Anspruch der Beklagten aus einem Verstoß des Klägers gegen die Konkurrenzklausel des Dienstvertrages wurde vom Obersten Gerichtshof verneint.
Nach der seit SZ 28/96 ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist es den Parteien nicht verwehrt, in dem nach einem Aufhebungsbeschluß fortgesetzten Verfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, früher nicht beantwortete Behauptungen zu bestreiten oder das Klagebegehren zu ergänzen oder abzuändern. Eine Beschränkung besteht jedoch insoweit, als die aufhebende Instanz eine bestimmte Frage aufgrund des gegebenen Sachverhaltes bereits abschließend entschieden hat. Dann darf die Beantwortung dieser Frage auch aufgrund neuer Tatsachen nicht mehr in Zweifel gezogen werden; abschließend erledigte Streitpunkte können nicht wieder aufgerollt werden (SZ 55/164 = JBl 1983, 441 = RZ 1984/1; SZ 58/182 = JBl 1986, 669 = RZ 1986/45; 7 Ob 652/84 ua). Wenn auch die Aufhebung nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO in § 496 Abs 2 ZPO nicht ausdrücklich erwähnt ist, so kann diese Bestimmung im Hinblick auf den Grundsatz der Prozeßökonomie und das Wesen des österreichischen Rechtsmittelverfahrens nur dahin verstanden werden, daß auch bei Aufhebung wegen des Vorliegens von Feststellungsmängeln nur zu einem ganz bestimmten, vom Feststellungsmangel betroffenen Teil des erstrichterlichen Verfahrens und Urteiles (§ 496 Abs 2 ZPO zweiter Fall) das Verfahren im zweiten Rechtsgang auf diesen von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken ist (2 Ob 76/89 ua). Eine Ausnahme wird nur hinsichtlich von Tatsachen zugelassen, die nach Schluß der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang neu entstanden sind (3 Ob 56/89; 7 Ob 634/92 ua). Die Lehre (Fasching, Komm Anm 11 zu § 496 ZPO; derselbe Lehrbuch**2 Rz 1820) will § 496 Abs 2 ZPO auf Fälle der Aufhebung nach § 496 Abs 1 Z 2 beschränken und lehnt eine Anwendung dieser Bestimmung auf die Aufhebung nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO ab, nimmt aber zur ständigen Judikatur nicht konkret Stellung. Die Ausführungen der Revisionswerberin bieten keinen Anlaß von dieser Rechtsprechung abzugehen.
Nach diesen Grundsätzen war der Aufrechnungseinwand, soweit die Forderung aus einer Verletzung der Konkurrenzklausel durch den Kläger abgeleitet wurde, nicht mehr Gegenstand des fortgesetzten Verfahrens vor dem Erstgericht. Die Revisionswerberin hält dem entgegen, sie habe mit dem im fortgesetzten Verfahren erstatteten Vorbringen einen neuen Anspruch erhoben. Dies trifft nicht zu. Gegenstand des ergänzenden Vorbringens waren lediglich neue Tatsachen zur Begründung des bereits im ersten Rechtsgang erhobenen Anspruches. Anspruchsgrundlage blieb die auf die Verletzung der Konkurrenzklausel gestützte Konventionalstrafe; die Beklagte behauptete lediglich weitere Verstöße des Klägers gegen diese Bestimmung des Dienstvertrages. Gerade ein solches Vorbringen ist aber zu diesem Anspruchspunkt ausgeschlossen. Ferner hält die Beklagte die Rechtsmeinung der Vorinstanzen entgegen, daß sie von den neu vorgebrachten Tatsachen erst nach Schluß der Verhandlung im ersten Rechtsgang Kenntnis erlangt habe. Auch dem kommt keine Berechtigung zu. Das neue Vorbringen bezieht sich auf Umstände, die sich bereits erhebliche Zeit vor dem Schluß der Verhandlung im ersten Rechtsgang ereigneten. In Konsequenz der Rechtsprechung, daß im Aufhebungsbeschluß abschließend geklärte Fragen von der Erörterung im fortgesetzten Verfahren ausgeschlossen sind, hat der Oberste Gerichtshof ungeachtet des Fehlens einer Sachentscheidung die Wiederaufnahmsklage gegen den Aufhebungsbeschluß zugelassen, wenn die Sache durch diesen zu einem Teil bereits eine abschließende Erledigung erfährt (SZ 58/182 = JBl 1986, 669 = RZ 1986/45 ua). Tatsachen, die der Beklagten nach Schluß der Verhandlung im ersten Rechtsgang neu zur Kenntnis gelangten, wären daher mit Wiederaufnahmsklage geltend zu machen gewesen; das neue Vorbringen auch solcher Tatsachen war im fortgesetzten Verfahren nicht zulässig. Daher waren auch Beweisaufnahmen hiezu entbehrlich.
Auch das auf die Behauptung gestützte Schadenersatzbegehren, daß der Kläger Dienstnehmer der Beklagten abgeworben habe, ist nicht berechtigt. Eine Abwerbung durch den Kläger ist nicht erwiesen. Das Erstgericht hat vielmehr festgestellt, daß sich R***** und H***** aus eigenem beruflich verändern wollten. Daß der Kläger diesen Entschluß maßgeblich beeinflußt hätte, steht nicht fest. Damit ist aber dem aus der behaupteten Abwerbung abgeleiteten Schadenersatzbegehren der Boden entzogen. Auf einen Verstoß des Klägers gegen Bestimmungen des UWG wurde das Klagebegehren in erster Instanz nicht gestützt. Auf die Erwähnung dieses Rechtsgrundes in der Revision ist daher nicht einzugehen.
Die Vorinstanzen sind daher zutreffend zum Ergebnis gelangt, daß die Gegenforderung nicht zu Recht besteht.