OGH 4Ob81/92

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin erzeugt und vertreibt Maschinen, darunter seit dem Jahre 1976 eine "Vertikale Fräs- und Bohrvorrichtung" mit der internen Bezeichnung "E 3" und seit 1979 die Koordinaten-Fräs- und Bohrmaschine "FB-2", deren "Herzstück" die Vorrichtung "E 3" ist. Die Maschine "FB-2" kostet in Österreich derzeit üblicherweise knapp unter 44.000 S.

Der Beklagte betreibt den Handel mit Maschinen und Werkzeugen. Auf der in der Zeit vom 8. bis 11.April 1992 im Messezentrum Salzburg abgehaltenen 18. Österreichischen Handwerksmesse "BWS" hatte der Beklagte eine vertikale Bohr- und Fräsmaschine "FV 320 T" ausgestellt, welche schon am ersten Messetag zum Preis von 22.000 S an den von der Klägerin entsandten Testkäufer Peter G***** verkauft wurde.

Vom Aussehen her handelt es sich bei dem Gerät "FV 320 T" um eine "sklavische Nachahmung" des Gerätes "FB-2" der Klägerin. Abgesehen von der Färbung und einer etwas anderen Form des Gerätesockels, ergibt sich dabei der Eindruck völliger Identität. Die Maschine der Klägerin ist grün, jene des Beklagten ist hellgrau lackiert; der Gerätesockel bei der "FB-2" ist rechtwinkelig, bei der "FV 320 T" mit leicht schrägen Wänden ausgeführt. Hiedurch entsteht aber kein unterschiedlicher Eindruck. Auch bei den Maschinen "Hudemar" und "Mark" ist der Antriebsmotor dem Gerätesockel aufgesetzt, doch stimmen diese Maschinen in der Detailausführung nicht so mit dem Gerät der Klägerin überein wie die Maschine "FV 320 T".

Im Zuge des Verkaufsgespräches am Ausstellungsstand des Beklagten erzählte Peter G*****, daß er vor einem Jahr bei einem Konkurrenten eine Drehmaschine gekauft, den später bestellten - dazugehörigen - Fräs- und Bohraufsatz aber nicht mehr geliefert bekommen habe. Der Beklagte äußerte dazu, daß es Probleme mit "E*****" gegeben habe. Die Klägerin habe wegen eines Plagiats den Rechtsweg beschritten; er kenne einige Fälle, wo die in solchen Rechtsstreiten Beklagten beträchtliche Summen hätten zahlen müssen. Auf die Frage Peter G*****s, wo denn der Unterschied zur gleichen, aber doppelt so teuren "E*****-Maschine" liege, antwortete der Beklagte, daß die Maschine "FV 320 T" keinesfalls etwas mit "E*****" zu tun habe. Die Frage, was den nun wirklich der Unterschied sei, beantwortete der Beklagte dahin, daß das der Preis sei, denn diese Maschine werde in Taiwan gebaut und sei daher so billig.

Da dem Peter G***** zugetragen worden war, daß der Beklagte ein Plagiat der klägerischen Maschine "Compact 8" vertreibt, hatte er ihn schon am 25.April 1989 telefonsich abgemahnt, keine Plagiate von "E*****-Maschinen" zu verkaufen. Der Beklagte hat aber damals eine ihm am 26.April 1989 zugesendete Verzichtserklärung nicht unterfertigt. Die an den Käufer vom Beklagten anläßlich des Verkaufes des Gerätes "FV 320 T" ausgehändigte "Betriebsanleitung/Ersatzteilliste" in englischer Sprache "FV 320 T Milling and Drilling Machine Handbook" enthält fotographische Teilansichten des Gerätes, welche auch in der "Betriebsanleitung/Serviceteile" der Klägerin für das Gerät "FB-2" enthalten sind. So ist etwa auf Seite 1 des Handbuches "FV 320 T" ein Teil des Gerätes der Klägerin mit den Aufschriften bei den Schalthebeln sichtbar. Demgegenüber scheinen am Gerät "FV 320 T" andere Aufschriften auf. Auch die Skizzen im Gerätehandbuch "FV 320 T" sind - ebenso wie der Abschnitt über die Ersatzteile - identisch mit jenen in der "Betriebsanleitung/Serviceteile" der Klägerin für das Gerät "FB-2". Die Rechte an den in der Betriebsanleitung der Klägerin aufscheinenden Fotografien sind ihr vom Fotostudio G***** eingeräumt worden.

Der Beklagte hat das von der H***** Co. Ldt. in Taiwan erzeugte Gerät "FV 320 T" mit der Warennumnmer 845939 am 20.März 1992 nach Österreich importiert; es ist bereits in grauer Farbe geliefert worden. Wenngleich sich Hinweise auf eine zunächst grüne Lackierung des Gerätes ergeben, kann nicht festgestellt werden, daß der Beklagte die allfällige Umlackierung selbst vorgenommen oder veranlaßt hätte.

Nicht feststellbar war auch, daß der Beklagte

a) weitere Geräte des Typs "FV 320 T" importiert oder den Import in Auftrag gegeben hat;

b) über das auf der "BWS"-Messe verkaufte Gerät hinaus weitere Geräte zum Verkauf bereit gehalten hat;

c) vor Zustellung der vorliegenden Klage am 18.Mai 1992 von der Identität der Geräte "FB-2" und "FV 320 T" Kenntnis gehabt hat.

Mit der Behauptung, dem Beklagten sei völlig klar gewesen, daß die von ihm angebotene und verkaufte Maschine "FV 320 T" ein sittenwidriges Plagiat der Koordinaten-Fräs- und Bohrmaschine "FB-2" der Klägerin ist, begehrt diese zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen,

a) Fräs- und Bohrmaschinen, insbesondere die "Vertikaleinrichtung mit Koordinatentisch" mit der Typenbezeichnung "FV 320 T", entsprechend dem rechten Gerät auf nachstehender Fotografie

oder den in dieser Abbildung als Oberteil gezeigten Bohr- und Fräsaufsatz alein, die ein sklavischer Nachbau der "E*****-Koordinaten-Fräs- und Bohrmaschine FB-2" (am Foto linkes Gerät) bzw des dort als Oberteil gezeigten Bohr- und Fräsaufsatzes "E 3" und dieser Maschine verwechselbar ähnlich sind, anzubieten und/oder zu vertreiben;

b) Bedienungsanleitungen und/oder Ersatzteillisten, insbesondere das "FV 320 T Milling and Drilling Machine Handbook", welche Fotografien, Skizzen, Explosionszeichnungen und/oder Tabellen enthalten, die mit den in der Betriebsanleitung/Serviceteil-Liste für die "E*****-Koordinaten-Fräs- und Bohrmaschine FB-2" enthaltenen Fotografien, Skizzen, Explosionszeichnungen und/oder Tabellen im wesentlichen übereinstimmen, zu gebrauchen und/oder auszugeben.

Der große Verkaufserfolg und der hohe Bekanntheitsgrad der durch ihre schlanke, vertikale Bauausführung mit einem auf dem Getriebekasten aufgesetzten Antriebsmotor gekennzeichneten Maschine der Klägerin habe - wie auch schon bei anderen Maschinen - Nachahmer auf den Plan gerufen. Auch die vom Beklagten am 8.April 1992 verkaufte Maschine sei ein Plagiat des Gerätes "FB-2". Dessen sei sich der Beklagte auch bewußt gewesen, scheine doch an einigen Stellen noch die ursprüngliche grüne Farbe auf. Schon im Jahr 1989 habe er wegen des Vertriebes einer - einem anderen Gerät aus dem Erzeugungsprogramm der Klägerin nachgebauten - Maschine abgemahnt werden müssen. Er habe damals die Abgabe einer Unterlassungserklärung nur deshalb abgelehnt, weil er noch keine Plagiat-Maschine verkauft habe und auch künftig keine verkaufen werde. Nicht nur das äußere Erscheinungsbild und die Konstruktionsmerkmale der Maschine "FV 320 T" seien völlig identisch mit der Maschine der Klägerin; auch deren Betriebsanleitung und Serviceteile-Liste seien glatt kopiert worden. Im Betriebsanleitungsteil habe der Beklagte bzw. sein Lieferant einfach die Fotos aus dem Katalog der Klägerin kopiert und nur das Firmenzeichen "E*****" übermalen lassen. Das habe dazu geführt, daß der Beklagte in seiner Betriebsanleitung nicht das Plagiat, sondern das Original abbilde. Auch die Skizzen und Explosionszeichnungen seine kopiert worden; gleiches gelte für die Ersatzteile-Liste. Da die vom Beklagten auf der Messe feilgehaltene Maschine - trotz möglicher und auch zumutbarer andersartiger Gestaltung - dem Produkt der Klägerin bewußt nachgebaut und so die Gefahr von Verwechslungen hervorgerufen worden sei, liege eine sittenwidrige vermeidbare Herkunftstäuschung vor. Auch durch die unmittelbare Übernahme von Teilen der Werbemittel der Klägerin habe der Beklagte gegen § 1 UWG verstoßen. Soweit die Betriebsanleitung des Beklagten Fotos aus der Betriebsanleitung der Klägerin enthalte, seien überdies deren ausschließliche Vervielfältigungsrechte verletzt worden, habe doch der Lichtbildhersteller die ausschließlichen Verwertungsrechte an den Fotographien der Klägerin übertragen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die von ihm als Einzelstück aus Taiwan importierte Maschine sei gar nicht zum Verkauf bestimmt gewesen; sie sei nur infolge heftigen Insistieren des Testkäufers schon knapp nach Beginn des ersten Messetages verkauft worden. Daß es sich dabei möglicherweise um eine sklavische Nachahmung der Maschine "FB-2" der Klägerin handle, sei dem Beklagten erst mit Zustellung der Klage bekannt geworden. Er habe zwar gewußt, daß die Klägerin ein Gerät mit ähnlicher Eigenschaft anbietet, doch habe er bislang nie mit einem solchen Gerät im Rahmen seines Geschäftes gehandelt. Beim Erwerb der Maschine vom taiwanesischen Produzenten habe der Beklagte keinen Grund zu der Annahme gehabt, daß es sich um einen identischen Nachbau einer Maschine der Klägerin handelt. Es gebe im Bereich der Bohr- und Fräsmaschinen an die 100 gleichartigen Modelle auf dem Markt, welche einander - technisch bedingt - mehr oder weniger ähnlich seien. Auch andere Hersteller hätten den Antriebsmotor auf dem Getriebekasten positioniert. Für den Beklagten sei die Metallbearbeitungsmaschinenbranche neu, weil er seine Hauptumsätze mit Holzbearbeitungsmaschinen und Fräswerkzeugen erziele. Beim Ankauf der Maschine habe ihm der taiwanesische Produzent versichert, daß er über alle Verwertungsrechte verfüge und das Gerät auch ohne Beanstandungen international verkaufe; insbesondere das Schaltpult sei von ihm selbst entwickelt worden. Gemäß Bestätigung des Produzenten vom 29.Mai 1992 bestünden Unterschiede in den Bedienungsschaltern, im Sockel und im Sitz der Säule. Zum Unterschied vom klägersichen Gerät könne die Maschine auch an eine Drehbank angeflanscht werden. Bei Kenntnis des Umstandes, daß das Gerät möglicherweise eine sittenwidrige Nachahmung ist, wäre der Import durch den Beklagten unterblieben. Der Beklagte sei noch am 8. April 1992 davon überzeugt gewesen, daß kein sittenwidriges Plagiat vorliegt. Die Abmahnung im Jahre 1989 habe eine andere Maschine betroffen. Der Beklagte habe die Maschine auch nicht lackiert. Er habe ihr die original englische Betriebsanleitung des Produzenten beigegeben, weil eine Übersetzung erst erfolge, wenn Maschinen in sein Verkaufsprogramm aufgenommen werden. Da der Beklagte beim Ankauf der Maschine gutgläubig gewesen sei, stehe der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zu.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab. Zwar sei dem taiwanesischen Hersteller der Maschine ein bewußter Nachbau des Gerätes der Klägerin vorzuwerfen, doch habe dem Beklagten als Händler nicht nachgewiesen werden können, daß er zum Zeitpunkt des Ankaufes der Maschine von der wettbewerbswidrigen Nachahmung Kenntnis hatte. Der Beklagte sei auch noch beim Verkauf des Gerätes samt Bedienungsanleitung gutgläubig gewesen. Daß er in Zukunft derartige nachgebaute Maschinen verkaufen werde, sei schon deshalb ausgeschlossen, weil er das einzige ihm zur Verfügung stehende Gerät bereits an die Klägerin verkauft und nunmehr von der sittenwidrigen Nachahmung Kenntnis habe.

Das Rekursgericht nahm ergänzend als bescheinigt an, daß sich der Beklagte der Kenntnis jener Umstände, die die wettbewerbswidrige Handlungsweise des taiwanesischen Produzenten der Maschine begründen, bewußt verschlossen habe, und erließ die beantragte einstweilige Verfügung; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Beklagte habe die Tatsache, daß der Produzent der Maschine "FV 320 T" die Maschine "FB-2" der Klägerin bewußt nachgebaut hat, nicht in Abrede gestellt. Da auch das Vorbringen der Klägerin über den hohen Bekanntheitsgrad ihrer Maschine und ihre wettbewerbliche Eigenart vom Beklagten "nicht eigentlich bestritten" worden seien, lägen objektiv die Umstände einer sittenwidrigen sklavischen Nachahmung vor. Zwar habe der Oberste Gerichtshof bisher bei einem Händler einen solchen Verstoß gegen § 1 UWG nur im Fall dessen Kenntnis von der sittenwidrigen Nachahmung der Ware angenommen, doch sei auch hier der Kenntnis des Händlers das bewußte Verschließen gegenüber der Kenntnis der für den Wettbewerbsverstoß erheblichen Umstände gleichzusetzen. Lägen nämlich die Umstände, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der sklavischen Nachahmung ergibt, geradezu auf der Hand, dann sei auch das Verhalten des Händlers sittenwidrig, wenn er keine geeigneten und ihm leicht möglichen Überprüfungen vornehme, um sich die entsprechende Kenntnis zu verschaffen. Im vorliegenden Fall hätte der Beklagte schon aufgrund der nach seinem eigenen Vorbringen vom Gerätehersteller beim Ankauf abgegebenen Versicherungen, aber auch aus der Gestaltung der Bedienungsanleitung des Produzenten Bedenken haben müssen. Hätte er sich Prospektmaterial der Klägerin besorgt, dann wäre ihm die nahezu 100 %ige Übereinstimmung der Maschinen sofort ins Auge gesprungen. Da er eine solche, ihm zumutbare Prüfung unterlassen habe, falle ihm auch selbst ein Verstoß gegen § 1 UWG zur Last. Die Wiederholungsgefahr sei schon deshalb nicht weggefallen, weil der Beklagte noch im Provisorialverfahren den Standpunkt vertreten habe, daß kein Wettbewerbsverstoß vorliege.

Gegen die einstweilige Verfügung des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß des Erstrichters wiederherzustellen.

Die Klägerin stellt den Antrag, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge gegeben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist entgegen der Meinung der Klägerin schon deshalb zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bisher nur ausgesprochen hat, daß auch ein Händler, der von einem anderen in sittenwidriger Nachahmung hergestellte Waren trotz Kenntnis der verbotswidrigen Handlungsweise des Erzeugers bezieht und vertreibt, gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstößt. Das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Auch der Beklagte vermag nicht in Abrede zu stellen, daß der taiwanesische Produzent der Maschine "FV 320 T" die Maschine "FB-2" der Klägerin bewußt nachgebaut hat. Dem Produzenten fällt daher eine "vermeidbare Herkunftstäuschung" (Schönherr in ÖBl 1980, 70;

Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 541 ff Rz 450 ff zu § 1 dUWG;

ecolex 1991, 330; MR 1992, 120 uva) zur Last, zumal entgegen der Meinung des Beklagten die notwendige "Verkehrsbekanntheit" des nachgeahmten Produktes auch dann anzunehmen ist, wenn das Publikum das Erzeugnis (noch) nicht einem bestimmten Unternehmen zuordnet. Die Sittenwidrigkeit der sklavischen Nachahmung liegt eben gerade darin, daß der Nachahmende ein im Verkehr bekanntes Produkt - mag es vom Publikum auch keinem bestimmten Erzeuger zugeordnet werden - auf eine solche Weise nachmacht, daß der Kaufinteressent annehmen kann, es handle sich bei diesem neuen Produkt um das ihm bereits bekannte, seinen besonderen Wünschen und Vorstellungen entsprechende Erzeugnis (ecolex 1991, 330; MR 1992, 120 mwN). Das Rekursgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, daß der Beklagte dem Tatsachenvorbringen der Klägerin über die wettbewerbliche Eigenart ihrer Maschine "FB-2" und deren Verkehrsbekanntheit in Österreich nicht entgegengetreten ist, weshalb dieses Vorbringen als zugestanden anzusehen ist (§ 267 ZPO). Zum "FB 320 T-Handbook" entspricht es im übrigen der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß sittenwidrig handelt, wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen (SZ 53/35; ÖBl 1981, 8;

ÖBl 1986, 152; ÖBl 1987, 95; ÖBl 1989, 138). Daß hier alle tatsächlichen Voraussetzungen dieses Tatbestandes der "unmittelbaren Leistungsübernahme" (SZ 53/35) vorliegen, zieht der Beklagte gar nicht in Zweifel; auf die Gefahr einer Irreführung kommt es dabei - anders als bei der "vermeidbaren Herkunftstäuschung" - nicht an (4 Ob 86/90).

Für diese Wettbewerbsverstöße des Erzeugers der beanstandeten Maschine und der dazugehörigen Betriebsanleitung in englischer Sprache hat nach ständiger Rechtsprechung auch der Beklagte als Händler einzustehen, wenn ihm die verbotswidrige Handlungsweise des Herstellers zum Zeitpunkt des Warenbezuges bekannt war (ÖBl 1961, 46; ÖBl 1981, 98, 115 und 154; ÖBl 1983, 74; ÖBl 1985, 24 ua). Für den Zeitpunkt der Kenntnis des Händlers von der wettbewerbswidrigen Handlungsweise des Erzeugers der Ware trifft den Kläger die Behauptungs- und Beweis(Bescheinigungs-)last; hingegen ist es Sache des Beklagten, zu behaupten und zu beweisen (bescheinigen), daß er ungeachtet dieser Kenntnis ausnahmsweise berechtigt war, den Eingriffsgegenstand zu verkaufen, weil er ihn bereits vor dem Zeitpunkt der Kenntnis von der wettbewerbswidrigen Handlungsweise des Erzeugers erworben hat (SZ 58/136). Da aber der Klägerin im vorliegenden Fall nicht einmal die Bescheinigung gelungen ist, daß der Beklagte überhaupt vor Zustellung der Klage positive Kenntnis von der wettbewerbswidrigen Handlungsweise des taiwanesischen Maschinenproduzenten hatte, hängt die Entscheidung im vorliegenden Fall auch nicht mehr von der Frage ab, ob die vom BGH jüngst (GRUR 1992, 448) abgelehnte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach dem Händler eine erst nachträgliche Schlechtgläubigkeit (in Ansehung bereits gutgläubig erworbener Ware) nicht schadet, in dieser Form aufrecht erhalten werden kann. Das Rekursgericht hat aber zutreffend erkannt, daß der subjektiven Kenntnis des Verletzers von denjenigen Umständen, die sein Verhalten objektiv wettbewerbswidrig erscheinen lassen, nach herrschender Lehre und Rechtsprechung der Fall gleichzustellen ist, daß sich der Verletzer dieser Kenntnis bewußt verschließt oder entzieht (Baumbach-Hefermehl aaO 147 Rz 127 Einl UWG und 553, Rz 473 zu § 1 dUWG; BGH in GRUR 1992, 448 mwN). Wenngleich das vom Obersten Gerichtshof bisher nur in Fällen ausgesprochen wurde, die den Nachahmer selbst betrafen (ÖBl 1984, 95; ÖBl 1986, 97), gilt doch der Satz, daß derjenige, der sich der Kenntnis einer erheblichen Tatsache bewußt verschließt oder entzieht, dem Kennenden gleichsteht, allgemein, also auch für den Hädnler, der sich etwa beim Erwerb und Import einer Ware, insbesondere aus dem Fernen Osten, der ihm wettbewerbsrechtlich obliegenden Prüfung entzieht, ob deren Ausgestaltung eine betriebliche Verwechslungsgefahr begründet bzw ob damit nicht das geschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder in erheblichen Teilen glatt übernommen wurde.

Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht ergänzend als bescheinigt angenommen, daß sich der Beklagte schon beim Import der Maschine samt Gebrauchsanweisung aus Taiwan bewußt der Kenntnis jener Umstände verschlossen hat, die die wettbewerbswidrige Handlungsweise des Produzenten begründen. Soweit der Beklagte diese ergänzende Bescheinigungsannahme des Rekursgerichtes zur subjektiven Tatseite bekämpft, übersieht er, daß der Oberste Gerichtshof auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist; er muß daher von jenem Sachverhalt ausgehen, den das Rekursgericht als bescheinigt angenommen hat (SZ 54/76; ÖBl 1987, 21; ÖBl 1990, 100 uva; zuletzt etwa ÖBl 1992, 60). Eine Überprüfung der Beweiswürdigung der zweiten Instanz ist dem Obersten Gerichtshof jedenfalls verwehrt (ÖBl 1992, 60 mwN).

Da somit auch ein Händler, der von einem anderen in sittenwidriger Nachahmung eines fremden Erzeugnisses hergestellte Waren bezieht und vertreibt, auch dann gegen § 1 UWG verstößt, wenn er sich der Kenntnis der verbotswidrigen Handlungsweise des Herstellers bewußt verschließt oder entzieht, ist die beantragte einstweilige Verfügung zu Recht erlassen worden. Ist demnach der Unterlassungsanspruch schon auf Grund des § 1 UWG zu bejahen, dann hängt die Entscheidung nicht mehr von der Beantwortung der Frage ab, ob und wie weit die Klägerin vom Lichtbildhersteller alleinige Verwertungsrechte an den auch im "FV 320 T-Handbook" aufscheinenden Fotografien erworben hat (§ 74 Abs 1 und 2 UrhG) und ob insoweit der Unterlassungsanspruch auch aus § 81 UrhG abgeleitet werden kann. Daß die Wiederholungsgefahr trotz des einmaligen Verstoßes nicht weggefallen ist, hat das Rekursgericht schon deshalb zutreffend erkannt, weil der Beklagte auch noch im Provisorialverfahren den Standpunkt vertreten hat, er sei zu der beanstandeten Vorgangsweise berechtigt gewesen.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Kostenausspruch beruht in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung des Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 2 EO und §§ 40, 50 und 52 ZPO.