OGH 9ObA111/91

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.623,04 (darin S 306,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Rechtliche Beurteilung

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ficht das Berufungsurteil nur hinsichtlich eines Zuspruchs von S 29.234,40 an und macht formell ausschließlich den Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit des Berufungsurteils geltend. Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Bekämpfung der vom Berufungsgericht nach Beweiswiederholung gemäß § 281 a ZPO getroffenen Feststellungen, ist im Revisionsverfahren jedenfalls unzulässig.

In dem geltend gemachten Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit ist in Wahrheit auch eine Rechtsrüge enthalten; sie ist aber im Ergebnis aus folgenden Gründen nicht berechtigt:

Auszugehen ist davon, daß der Beklagte vom 1.7. bis 30.11.1986 bei der klagenden Partei als Vertreter für den Verkauf von Fernseh-, insbesondere Satellitenempfangsanlagen angestellt war. Mit Beginn seines Dienstverhältnisses wurde in seinem Haus ein Warenlager eingerichtet. Im Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses befand sich noch ein umfangreicher Warenbestand im Lager des Beklagten. Einen Teil der Waren brachte er am 11.12.1986 zur klagenden Partei zurück. Bezüglich des restlichen Bestandes vereinbarten die Parteien, daß der Beklagte, ausgehend von einer am 20.11. und 11.12.1986 erstellten Aufstellung, die ihm überlassenen Waren im Rahmen seiner an das Dienstverhältnis unmittelbar anschließenden selbständigen Tätigkeit als Elektrowarenhändler verkaufen sollte; dabei wurden einvernehmlich die Verkaufspreise festgelegt. Sollte er die Waren nicht verkaufen können, könne er sie der klagenden Partei zurückbringen.

Die klagende Partei behauptet, der Beklagte habe einen Teil der Waren weder bezahlt noch zurückgegeben; sie begehre den Wert für diese Waren.

Strittig ist im Revisionsverfahrens nur mehr eine Satellitenempfangsanlage, hinsichtlich derer der Beklagte behauptet, er sei nicht verpflichtet, sie der klagenden Partei zurückzubringen; es handle sich um eine Holschuld. Die Anlage, die der Beklagte mit Lieferschein vom 11.12.1986 übernommen hat, befindet sich mit Ausnahme des Satellitenempfängers nach wie vor bei ihm. Er hat sie übernommen, weil zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses noch zwei Vorführungen für Dezember 1986 geplant waren. Danach sollte die Anlage wieder an die klagende Partei zurückgestellt werden. Daß diesbezüglich andere Rückgabemodalitäten vereinbart worden wären als bezüglich aller anderen Waren - nämlich daß sie der Beklagte zurückbringen sollte, wenn er sie nicht verkaufe -, ist nicht erwiesen. Nachdem der Bekagte die Anlage nach den beiden Dezember-Vorführungen 1986 nicht zurückgestellt hatte, stellte sie die klagende Partei letztlich mit Faktura vom 9.3.1988, RechnungsNr. 81.319, mit S 24.324 netto plus 20 % Umsatzsteuer, insgesamt also mit S 29.234,40, in Rechnung.

Das Berufungsgericht beurteilte die Vereinbarung der Streitteile als Konditionsgeschäft; ein solches liege vor, wenn einem Käufer das Recht eingeräumt werde, jene Ware, deren Weiterveräußerung ihm nicht gelinge, zurückzugeben. Auf solche Geschäfte seien die Grundsätze des Kaufes auf Probe analog anzuwenden. Die unverkauften Stücke seien in der Regel bei gleichzeitiger Abrechnung der verkauften Stücke zum vereinbarten Zeitpunkt zurückzugeben, wobei es aber nicht bloß auf die Erklärung, die Ware rückstellen zu wollen, ankomme, sondern auf die tatsächlich erfolgte Rückgabe. Dies gelte auch für die strittige Satellitenempfangsanlage. Da der Beklagte die Anlage nicht unmittelbar nach Beendigung der letzten Vorführung zurückgebracht habe, gelte der Kauf gemäß § 1081 ABGB als genehmigt.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, selbst wenn es sich bei der Satellitenempfangsanlage um eine Bringschuld handle, ändere sich nichts daran, daß ihm die klagende Partei diese Anlage nur leihweise zur Verfügung gestellt habe. Er könne daher nicht zur Zahlung des Kaufpreises, sondern höchstens auf Herausgabe der Anlage verurteilt werden; dies begehre aber die klagende Partei nicht.

Auch wenn dem Beklagten die Satellitenempfangsanlage nur leihweise zwecks Vorführung zur Verfügung gestellt wurde (vgl Beilage ./D Gegenschein Nr. 23.547 vom 11.12.1986), und man nicht die Auffassung des Berufungsgerichtes teilt, es sei schlüssig ein Konditionskauf zustandegekommen, ist der Beklagte jedenfalls zu deren Rückgabe verpflichtet. Die klagende Partei begehrt in ihrem präzisierenden Schriftsatz ON 3 S 3 den Wert für übergebene, jedoch nicht zurückgestellte Waren, ua auch für die klagsgegenständliche Satellitenempfangsanlage (ON 7 S 5 P 6 erste Rechnungspost), deren Wert auch auf dem Gegenschein vom 12.11.1986 mit rund S 24.000 angegeben ist.

Da die klagende Partei nicht verpflichtet ist, die Herausgabe der Satellitenempfangsanlage zu begehren, sondern sich damit begnügen kann, das Interesse gemäß § 368 EO ersetzt zu verlangen, und zwar ab dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte mit der ihm obliegenden Leistung in Verzug geraten ist (SZ 27/154; EvBl 1967/311, 440 ua) und da die Geltendmachung des Interesses nicht voraussetzt, daß ein Leistungsurteil vorliegt (SZ 24/344; 25/128 ua), ist der Klagszuspruch auch bezüglich des Wertes der Satellitenempfangsanlage berechtigt. Daß diese nunmehr wegen technischer Überalterung an Wert verloren hat, ist in rechtlicher Hinsicht unerheblich: Der Beklagte hat sich den Schaden ausschließlich selbst zuzuschreiben, weil er die Anlage nicht umgehend nach Beendigung der Vorführung zurückgestellt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.