OGH 6Ob7/88

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Die im Handelsregister des Landes- und Handelsgerichtes Salzburg (HRB 5209) protokollierte G*** Planung und Errichtung von Wasserkraftwerken Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Hüttschlag (als persönlich haftende Gesellschafterin) und die beiden Wiener Rechtsanwälte Dr. Ludwig D*** und Dr. Hans Peter D*** (als Kommanditisten) schlossen sich zu einer Kommanditgesellschaft zusammen und meldeten diese unter der Firma G*** Planung und Errichtung von Wasserkraftwerken Gesellschaft mbH & Co KG zur Eintragung ins Handelsregister an. Sie brachten vor, der Gewerbebetrieb gehe über den Umfang des Kleingewerbes hinaus. Er sei schon wegen der Art der entfalteten Tätigkeit ohne das Bestehen kaufmännischer Einrichtungen nicht denkbar. Betriebsgegenstand seien die Planung, Errichtung und der Betrieb von Wasserkraftwerken zur Erzeugung elektrischer Energie zwecks entgeltlicher Abgabe, soweit diese nicht nach den Bestimmungen des Zweiten Verstaatlichungsgesetzes der öffentlichen Hand vorbehalten sei, sowie alle der Erreichung des Gesellschaftszweckes förderlichen Geschäfte und Maßnahmen, insbesondere die Beteiligung an anderen Unternehmungen mit Ausnahme von Bankgeschäften.

Die K*** DER G*** W*** FÜR W*** sprach sich

gegen die begehrte Eintragung mit der Begründung aus, die geplante Gesellschaft solle ein Kleinwasserkraftwerk am Reitalpenbach in Hüttschlag betreiben und damit jährlich etwa 5 Mill. kWh erzeugen, was einem Jahresumsatz von S 2,5 Mill. entspräche.

Buchhaltungsunterlagen, aus welchen der Umfang des Unternehmens ersichtlich sei, hätten die Antragsteller bisher nicht vorgelegt. Die behördliche Bewilligung zum Betrieb eines Kraftwerkes sei den beiden Kommanditisten und nicht der Gesellschaft erteilt worden. Die Bestellung gewerblicher Arbeiten sei keine gewerbliche Tätigkeit der Gesellschaft. Ob eine doppelte Buchhaltung eingerichtet sei, lasse sich nicht feststellen. Ebenso liege kein Nachweis über erbrachte Betriebsleistungen vor; auch ein Pachtvertrag sei nicht vorgelegt worden. Das Investitionsvolumen lasse auf keinen die Registrierung rechtfertigenden Betrieb schließen.

Das Erstgericht ordnete die Eintragung der Gesellschaft an. Es nahm als bescheinigt an, mit Bescheid vom 6. Juli 1984 habe die S*** L*** den beiden Kommanditisten die wasser- und elektrizitätsrechtliche Bewilligung sowie die elektrizitätsrechtliche Bau- und Betriebsbewilligung für das am 28. August 1986 in Betrieb genommene Kraftwerk nach dem Salzburger Landeselektrizitätsgesetz 1979 (im folgenden kurz: LEG 1979) erteilt. Die beiden Kommanditisten hätten das Wassernutzungsrecht sowie das Recht zur Verlegung der Rohrleitungen über fremden Grund an die Gesellschaft verpachtet. Das Kraftwerk sei eine Eigenanlage gemäß § 2 Abs. 2 LEG 1979. Die Gesellschaft habe das Kraftwerk mit einem Aufwand von S 20,580.000,-- errichtet, wovon auf das Anlagevermögen S 16,357.611,33 entfielen. Mittel zur Finanzierung seien von der C***, der S*** & Co

B*** und dem ERP-Fonds zur Verfügung gestellt

worden. Die Gesellschaft habe Verbindlichkeiten von S 2,464.950,-- und S 9,558.613,-- an die C*** und weiters Wechselverbindlichkeiten von S 5,249.643,--. Bis 28. Februar 1987 habe das Kraftwerk elektrischen Strom im Ausmaß von 1,526.804 kWh erzeugt, was einem Erlös von etwa S 900.000,-- gleichkomme. Da diese Betriebsleistungen hauptsächlich in der Niederwasserperiode erbracht worden seien, sei zu erwarten, daß die behauptete Jahresleistung von 5 Mill. kWh sogar überschritten werde. Die Gesellschaft unterhalte eine Vielzahl von Geschäftsverbindungen, darunter zur O*** K*** AG (kurz: OKA), zur Firma R***

(Schweiz), zur Firma R*** E*** (Krefeld/Bundesrepublik Deutschland), zur M*** A*** A*** Gesellschaft mbH in Salzburg und zur Firma Valentin T*** (Sterzing/Italien). Bereits geplant und zur behördlichen Bewilligung eingereicht seien Projekte der Kraftwerke Oflegg und am Ketschachgraben. Außerdem bestehe eine Option auf den Erwerb eines Drittelanteiles am Kraftwerk Hubalpenbach, der in Kürze von der Gesellschaft übernommen werde. Am 17. Oktober 1985 sei die Firma Valentin T*** mit der Herstellung und Lieferung einer Pelton-Turbine beauftragt und am 23. Oktober 1985 seien bei der Firma R*** E*** die Herstellung und die Lieferung der Elektroausrüstung für das Kraftwerk bestellt worden. Zur Errichtung des Krafthauses habe die Gesellschaft Grundstücke im Ausmaß von etwa 200 m2 erworben. Mitarbeiter der Gesellschaft hätten die Verlegung der 1.300 m langen Rohrleitungen durchgeführt. Soweit dabei fremder Grund benützt werde, seien mit den Eigentümern Dienstbarkeitsverträge über die Leitungsrechte abgeschlossen worden. Der Gesellschaft stünden am Sitz des Unternehmens in 1010 Wien, Reichsratstraße 11, zur Verwaltung acht Büroräume mit etwa 600 m2 Nutzfläche und entsprechende Büromaschinen zur Verfügung. Derzeit seien bei der Gesellschaft neben den beiden Kommanditisten als Geschäftsführer zwei Dienstnehmer beschäftigt. Für die technische Beaufsichtigung seien derzeit "eineinhalb" Dienstnehmer tätig. Die Führung einer doppelten Buchhaltung sei "garantiert".

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Gesellschaft betreibe kein natürliches Handelsgewerbe gemäß § 1 Abs. 2 HGB. Das gewerbliche Unternehmen müsse somit einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern und der Zweck der Gesellschaft auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes gerichtet sein. Auch ein von Anfang an auf einen vollkaufmännischen Betrieb ausgelegtes Handelsgewerbe sei als vollkaufmännisches Gewerbe anzusehen, wenn seine alsbaldige Entfaltung zum Großbetrieb bevorstehe. Bei der Abgrenzung zwischen Voll- und Minderhandelsgewerbe sei eine Reihe von Orientierungshilfen zu berücksichtigen. Mit dem Anlagevermögen wüchsen auch die Ansprüche an die Anlagenbuchhaltung. Auch die Inanspruchnahme von Kredit sei für die kaufmännische Betriebsweise charakteristisch. Angesichts des Anlagevermögens (über S 16 Mill.) und des aufgenommenen Kredites (über S 11 Mill.) sei nach Art und Umfang ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich. Solche Einrichtungen würden auch in Zukunft objektiv erforderlich sein. Der Gesellschaftszweck sei die Errichtung von Elektrizitätswerken. Auch dabei würden bereits Umsätze getätigt und nicht erst bei der Erzeugung und Verwertung der elektrischen Energie. Auf das vorhandene kaufmännische Personal und die Vielzahl der Geschäftsbeziehungen komme es nicht an.

Das Rekursgericht trug der ersten Instanz die Einleitung des Amtslöschungsverfahrens auf. Es führte aus, die Kommanditgesellschaft sei in dem Sinne Handelsgesellschaft, daß ihr Zweck auf den Betrieb eines Vollhandelsgewerbes gerichtet sein müsse. Dabei komme es auf das Erfordernis und nicht auf das tatsächliche Vorhandensein kaufmännischer Einrichtungen an. Die kaufmännische Einrichtung eines Unternehmens, deren es nach Art und Umfang nicht bedürfe, und die persönlichen Verhältnisse des Geschäftsinhabers verschüfen nicht die Kaufmannseigenschaft. Trotz der unterschiedlichen Formulierung im § 2 und im § 4 HGB seien bei deren Auslegung die gleichen Grundsätze anzuwenden. Gleich der Bestimmung des Sollkaufmannes richte sich auch die Abgrenzung zwischen Voll- und Minderkaufleuten nach qualitativen und quantitativen Merkmalen. In qualitativer Hinsicht komme es auf den Gegenstand des Unternehmens, den organisatorischen Ablauf der Geschäfte, das Vorhandensein kaufmännischer Werbung, die Vielfalt der Geschäftsbeziehungen, auf kaufmännische Buchführung, kaufmännische Bezeichnung und kaufmännische Vertretung an, quantitativ sei der Umfang des Unternehmens entscheidend wie Anzahl und Wert der Geschäftsvorgänge, Umsatz, Ertrag, Investitionsvolumen, Trennung von Anlage- und Umlaufvermögen, Steuerbelastung, Wert und Art des Anlagevermögens, Inanspruchnahme von Krediten, Kontokorrentverkehr, Wechselverkehr, Zahl der Betriebsstätten, Zahl und Art der Beschäftigten sowie Größe und Organisation. Dabei seien diese Kriterien kumulativ, somit als Gesamtbild, nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Einzelfalles zu beurteilen. Der Betrieb des Kleinkraftwerkes könne weder der Art noch dem Umfang nach als Vollhandelsgewerbe angesehen werden. Das Kraftwerk sei eine Eigenanlage im Sinne des § 2 Abs. 2 LEG 1979, somit eine Anlage zur Erzeugung oder eine damit im Zusammenhang stehende Anlage zur Verteilung elektrischer Energie für den eigenen Bedarf des Inhabers. Eine solche Anlage sei auch dann als Eigenanlage in diesem Sinne zu behandeln, wenn elektrische Energie auf Grund einer behördlich auferlegten Verpflichtung an andere, an Elektrizitätsversorgungsunternehmen (wie hier an die OKA) oder bei überwiegender Verwendung für den eigenen Bedarf des Inhabers an sonstige unmittelbare Abnehmer gegen Entgelt höchstens bis zu 500.000 kWh im Jahr abgegeben werde. Das LEG 1979 unterscheide zwischen diesen Eigenanlagen und den Elektrizitätsversorgungsunternehmen als Unternehmen zur Erzeugung und Verteilung elektrischer Energie zwecks entgeltlicher Abgabe an andere. Nur letztere seien im Gesetz als "Gewerbe" definiert und bedürften deshalb einer Konzession. Konzessionspflichtig seien einerseits die Versorgung eines örtlich bestimmten Gebietes mit elektrischer Energie und andererseits die Lieferung an Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Beides treffe hier nicht zu. Abnehmer der elektrischen Energie seien die beiden Kommanditisten sowie die OKA. Das Kraftwerk solle eine jährliche Leistung von 5 Mill kWh und damit einen Jahresumsatz von S 2,5 Mill. erbringen. Dieser Umsatz könne aber, da er nicht zum Zwecke der überwiegend entgeltlichen Abgabe an andere erfolge, keine Berücksichtigung finden, weil er beim Betrieb einer Eigenanlage nicht dazu diene, um Gewinn zu erzielen, sondern einen Eigenbedarf - wofür und für wen auch immer - zu decken. Eines der wesentlichen Merkmale des Handelsgewerbes sei die Absicht, aus der Tätigkeit Gewinn oder zumindest einen Ertrag zu erzielen. Die Gewinnerzielungsabsicht sei auch wesentliches Merkmal des Gewerbebegriffes. Diese Gewinnerzielungsabsicht sei nicht rein subjektiv zu beurteilen, sondern es müßten auch objektive Kriterien berücksichtigt werden, ob die Erzielung von Gewinn überhaupt denkbar sei. Die Ansicht des Erstgerichtes, das Kraftwerk sei zur Herstellung und zum Vertrieb von Strom errichtet worden, sei in bezug auf den Vertrieb daher nur insoweit richtig, als sich dieser im wesentlichen auf die Kommanditisten beziehe. Das daneben auch die OKA als Elektrizitätsversorgungsunternehmen elektrische Energie beziehe, falle beim Betrieb einer Eigenanlage nicht ins Gewicht. Die Investitionen zur Errichtung des Kraftwerkes und die offenbar damit im Zusammenhang stehenden Kredite seien hier kein brauchbarer Indikator für das Vorhandensein eines Vollhandelsgewerbes, weil die Investitionen zumindest überwiegend zur Errichtung und zum Betrieb einer Eigenanlage und nicht eines konzessionspflichtigen Gewerbes getätigt worden seien. Auch von vielfältigen Geschäftsbeziehungen könne keine Rede sein: Einziger kommerzieller Abnehmer sei die OKA und das offenbar zu einem festen Abnahmepreis. Die Abrechnungen mit diesem einzigen Kunden erforderten ebensowenig eine kaufmännische Buchführung wie die vorhandene Belegschaft (zwei Bürokräfte und "eineinhalb" Arbeitnehmer beim Kraftwerk selbst). Der Hinweis des Erstgerichtes auf die Errichtung von Kraftwerken durch die Gesellschaft sei deshalb nicht stichhältig, weil den Akten keine Anhaltspunkte für die Annahme, daß aus der Planung und Errichtung von Kraftwerken für Dritte Gewinne erzielt worden wären oder hätten erzielt werden sollen, entnommen werden könnten. Dazu hätten die Kommanditisten erklärt, die Planung und Errichtung von Wasserkraftwerken erfolge so, wie bei dem schon bestehenden, nur durch befugte Gewerbetreibende und nicht durch die Gesellschaft. Welche rechtliche Bedeutung dem Umstand, daß das Wasserrecht den Kommanditisten zustehe, und dem gewählten Firmenwortlaut, in dem der Betrieb von Kraftwerken nicht zum Ausdruck gelange, beizumessen sei, müsse bei dieser Verfahrenslage nicht geprüft werden.

Rechtliche Beurteilung​

Der von der vom Erstgericht registrierten Kommanditgesellschaft sowie deren drei Gesellschaftern erhobene Revisionsrekurs ist zwar zulässig (vgl. RdW 1987, 81 mwN ua), ohne auf die im § 16 Abs. 1 AußStrG genannten Anfechtungsgründe beschränkt zu sein, weil das Gericht zweiter Instanz den erstgerichtlichen Beschluß nicht bestätigt hat, er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt. Gemäß § 4 Abs. 2 HGB kann eine Kommanditgesellschaft durch die Vereinigung zum Betrieb eines Gewerbes, das nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht, nicht begründet werden. Da der Anmeldung und der Eintragungsverfügung zufolge Unternehmensgegenstand der Kommanditgesellschaft die Planung, Errichtung und der Betrieb von Wasserkraftwerken zur Erzeugung elektrischer Energie zwecks entgeltlicher Abgabe mit den durch das Verstaatlichungsrecht bedingten Beschränkungen und die durch diesen Unternehmensgegenstand umschriebene Tätigkeit kein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB ist, setzt die Registrierung einer solchen Gesellschaft voraus, daß das von ihr betriebene gewerbliche Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Wenngleich - im Gegensatz zum deutschen Handelsrecht durch die Neufassung des § 4 Abs. 1 dHGB (dBGBl. 1953 I, 106) - in Österreich die methodische Gleichstellung von § 4 mit § 2 HGB durch textliche Angleichung nicht vorgenommen wurde, ist nach herrschender Meinung (SZ 43/87; vgl. auch die Nachweise bei Straube in Straube, HGB, § 4 Rz 5) auch für den österreichischen Rechtsbereich bei der Auslegung von den gleichen Grundsätzen auszugehen: Ein Kleingewerbe im Sinne des § 4 Abs. 1 HGB ist demnach ein solches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, sodaß die Abgrenzung zwischen Voll- und Minderkaufleuten gleichermaßen wie die Beurteilung der Sollkaufmannseigenschaft im Sinne des § 2 HGB nach qualitativen ("Art") und quantitativen Merkmalen ("Umfang") vorzunehmen ist (Straube aaO § 2 Rz 5 und § 4 Rz 5 und 7). Ob ein Unternehmen als vollkaufmännisches Handelsgewerbe zu beurteilen ist, hängt somit nicht bloß vom Umfang des Betriebes - gemessen an Umsatz, Beschäftigtenanzahl und Art der Ausstattung - ab, sondern insbesondere auch davon, ob das Unternehmen nach Art seines Betriebes kaufmännische Einrichtungen tatsächlich erfordert (SZ 45/85; SZ 43/87 ua; Hämmerle-Wünsch, Handelsrecht3 I 127; Straube aaO § 4 Rz 7). Fehlt eines dieser Merkmale, ist das Unternehmen Minderhandelsgewerbe: Der Inhaber kann sich die Vollkaufmannseigenschaft auch nicht durch Ausstattung des Unternehmens mit diesen Einrichtungen verschaffen, wenn es solcher nach Art und Umfang nicht bedarf (vgl. SZ 43/87). Maßgeblich für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt der Prüfung der Registrierfähigkeit. Nur wenn der Betrieb von Anfang an auf ein Vollhandelsgewerbe angelegt ist und die Entfaltung zum Großbetrieb unmittelbar bevorsteht, ist bei Beurteilung der Registrierfähigkeit auch diese konkrete Entwicklungsprognose mit einzubeziehen (SZ 45/85; Straube aaO § 4 Rz 7 mwN).

Das Rekursgericht hat das Unternehmen der Kommanditgesellschaft diesen Grundsätzen Rechnung tragend - jedenfalls - nicht als Vollhandelsgewerbe beurteilt. Eines der wesentlichsten Merkmale des vollkaufmännischen Unternehmens ist die auf Dauer angelegte Anknüpfung und Unterhaltung verzweigter und vielgestaltiger Geschäftsverbindungen, die allein schon die Ausstattung des Unternehmens mit typisch kaufmännischen Einrichtungen erfordern. Gerade dieses Erfordernis erfüllt das Unternehmen der Kommanditgesellschaft schon deshalb nicht, weil - abgesehen vom Bedarf der als Verpächter der Wassernutzungsrechte auftretenden Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft und Kommanditisten der hier zu beurteilenden Kommanditgesellschaft - bisher nur ein einziger Abnehmer der produzierten elektrischen Energie aufgetreten ist und offenkundig (angesichts des eingeschränkten Vertriebes) in naher Zukunft auftreten wird. Da die Abnahme des elektrischen Stromes gewiß unter vorformulierten Bedingungen erfolgt und an sich somit keine besonderen kaufmännischen Einrichtungen erfordert, wäre es an den Rechtsmittelwerbern gelegen, besondere Umstände darzutun, die gleichwohl kaufmännische Einrichtungen erforderlich machen. Es darf nicht übersehen werden, daß auch das minderkaufmännische Unternehmen grundsätzlich nur anhand verläßlicher und den abgabenrechtlichen Vorschriften genügenden betrieblichen Aufzeichnungen erfolgversprechend geführt werden kann. Soweit die Revisionsrekurswerber zur Darlegung der Notwendigkeit einer vollkaufmännischen Organisation Geschäftsverbindungen mit jenen Unternehmen, die das bereits bestehende Kraftwerk ausgerüstet haben, ins Treffen führen, ist ihnen entgegenzuhalten, daß selbst unter Orientierung am Begriff des Gewerbes schlechthin (vgl. Straube aaO § 1 Rz 5) nur dauerhafte, über einen konkreten Geschäftsfall hinausgehende Geschäftsbeziehungen als Indiz vollkaufmännischer Gewerbetätigkeit anerkannt werden können. Andernfalls müßte auch die Ausführung eines einzelnen Großbauvorhabens anerkannt werden. Schon die vereinfachte, nachgerade schematische Vertriebstätigkeit der Kommanditgesellschaft spricht - wie bereits ausgeführt - gegen das Erfordernis einer (voll-)kaufmännischen Organisation. Besondere Umstände, derenthalben eine solche Ausstattung des Unternehmens dennoch notwendig wäre, haben die Eintragungswerber nicht dargetan. Straube (aaO § 4 Rz 8) referiert als Beispiel eines kaufmännischen Unternehmens, das über den Umfang des Kleingewerbes nicht hinausgeht, den Großhandel mit Süßwaren, der durch einen gleichbleibenden Kundenstock und durch eine einfache schematische Abrechnung gekennzeichnet ist: Die Merkmale des beschriebenen Unternehmens treffen - bei verschiedenem Betriebsgegenstand - auch auf das Unternehmen der Kommanditgesellschaft zu. Aber auch die übrigen von den Rechtsmittelwerbern ins Treffen geführten Merkmale des Unternehmens: Der zu erwartende Umsatz (derzeit jährlich S 2,5 Mill.), die beschäftigten Arbeitskräfte und die Kreditaufnahme, die nicht die laufende Geschäftstätigkeit betrifft, indizieren keineswegs zwingend das Erfordernis eines vollkaufmännischen Geschäftsbetriebes.

An diesem Ergebnis kann auch die als Teil des Unternehmensgegenstandes vorgesehene Planung der Errichtung von Wasserkraftwerken nichts ändern. Abgesehen davon, daß der Unternehmensgegenstand dem Wortlaut der Anmeldung der Kommanditgesellschaft zum Handelsregister zufolge nur die Planung, Errichtung und den Betrieb als Einheit und entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes nicht auch die Planung bzw. Errichtung zum Betrieb für Dritte zu umfassen scheint, wogegen spräche, daß die Kommanditgesellschaft keine dafür geeigneten, technisch vorgebildeten Dienstnehmer beschäftigt, wären die Eintragungsvoraussetzungen bei der Errichtung und dem Betrieb weiterer Kleinkraftwerke nicht anders als bei dem schon im Betrieb befindlichen Kraftwerk am Reitalpenbach zu beurteilen. Daß die Kommanditgesellschaft in naher Zukunft eine derart große Zahl solcher Kleinkraftwerke errichten und in Betrieb nehmen werde, daß zur erfolgversprechenden Unternehmensführung dann trotz schematischer Abrechnung doch eine (voll-)kaufmännische Einrichtung erforderlich sein werde, ist weder dem Anmeldungsvorbringen noch den Akten zu entnehmen.

Entspricht das Unternehmen aber nicht den Erfordernissen der §§ 2 und 4 Abs. 1 HGB, so bedarf es der Prüfung der vom Rekursgericht selbst aufgeworfenen Fragen, ob die Kommanditgesellschaft überhaupt ein Gewerbe betreibt und ihre Firma dem Grundsatz der Firmenwahrheit entspricht, nicht mehr. Da das Rekursgericht dem Erstgericht zu Recht die Einleitung des Amtslöschungsverfahrens aufgetragen hat, war dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen.