OGH 3Ob41/87

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

Die Kosten der Rekursbeantwortung der klagenden Partei sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die klagende Partei war von einem Dritten mit der Herstellung eines Gebäudes beauftragt worden und erteilte ihrerseits der beklagten Partei als Subunternehmer den Auftrag, für dieses Gebäude eine Vollwärmeschutzfassade herzustellen. Die beklagte Partei brachte in der Folge gegen die klagende Partei eine Klage auf Bezahlung ihrer restlichen Entgeltforderung von 433.560,-- S sA ein. Die hier klagende Partei beantragte die Abweisung der Klage. Vom Entgeltanspruch der hier beklagten Partei seien 61.170,-- S wegen der unrichtigen Verrechnung des Ausmaßes, 25.500,-- S wegen eines vereinbarten Haftrücklasses, 2.550,-- S wegen der Beistellung von Strom und Wasser, 10.200,-- S für Bauschäden (ds. bei der Herstellung des Werkes verursachte Schäden) und 23.100,-- S wegen "Qualitätsmängel" der Fassade, auf die die hier beklagte Partei an Ort und Stelle hingewiesen worden sei, abzuziehen. Gegen den nach Abzug einer Zahlung von 210.000,-- S verbleibenden Entgeltanspruch von 328.536,-- S werde eine Gegenforderung von 246.470,-- S (die im Schriftsatz vom 7. Oktober 1985 erklärte Ausdehnung blieb mangels Vertrags in der mündlichen Verhandlung unwirksam) eingewendet, weil die hier beklagte Partei ihr zur Verfügung gestelltes Material mit diesem Wert nicht verarbeitet habe, und ferner eine solche von 14.360,-- S an Kosten der von der hier beklagten Partei vorzunehmenden Entfernung von Bauschutt. Zu den behaupteten Mängeln des Werkes wurde vorgebracht, daß die Arbeiten außerordentlich mangelhaft ausgeführt worden seien. So hätten nachträglich Sockelanschlüsse hergestellt und die Spaletten nachgeputzt werden müssen. Es sei ferner vergessen worden, verschiedene Kleinflächen mit Farbe zu überziehen und Fremdbauteile, wie Fenster und Türen, zu reinigen.

In einem anderen Rechtsstreit hatte die hier beklagte Partei die hier klagende Partei wegen eines anderen Bauvorhabens auf Bezahlung eines Entgelts von 90.288,-- S sA geklagt. In diesem Verfahren bestritt die hier klagende Partei, daß sie einen Auftrag zur Durchführung der in Rechnung gestellten Arbeiten erteilt habe. In der am 2. Dezember 1985 vor dem Erstgericht abgehaltenen Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung wurde der Beschluß auf Verbindung der angeführten Rechtsstreite verkündet. Im Anschluß daran schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich die hier klagende Partei zur Bezahlung von 370.000,-- S sA verpflichtete. Der Punkt 3 dieses Vergleiches lautet:

"Mit diesem Vergleich sind alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien gegeneinander bis heute verglichen und bereinigt."

Der hier beklagten Partei wurde vom Erstgericht auf Grund dieses Vergleiches zur Hereinbringung von 370.000,-- S sA die Forderungsexekution bewilligt.

Die klagende Partei wendet mit der vorliegenden Klage gegen die betriebene Forderung eine Gegenforderung von 600.000,-- S ein. Die von der beklagten Partei hergestellte Fassade habe ursprünglich nur kleine Mängel aufgewiesen, die von ihr (klagende Partei) mit einem Aufwand von 23.100,-- S behoben worden seien. Nach dem Abschluß des Vergleiches sei sie aber Mitte Dezember 1985 von ihrem Auftraggeber verständigt worden, daß die von der beklagten Partei hergestellte Fassade nach orkanartigen Stürmen teilweise abgefallen sei und daß an anderen Teilen Risse aufgetreten seien. Eine von einem Sachverständigen durchgeführte Untersuchung habe ergeben, daß die Fassade vom Anfang an mit einem geheimen Mangel behaftet gewesen sei, weil die Fassadenplatten nicht fachgerecht angeklebt worden seien. Die Wiederherstellung der abgefallenen Fassadenteile, die Sanierung der Risse und die Sicherung der gesamten Fassade erfordere Kosten von zumindest 600.000,-- S. Die klagende Partei sei wegen der Mängel von ihrem Auftraggeber zur Instandsetzung der Fassade herangezogen worden. Zur Gewährleistung sei zwischen den Streitteilen vereinbart worden, daß die beklagte Partei für das von ihr hergestellte Werk in dem Umfang zu haften habe, wie sie (klagende Partei) gegenüber ihrem Auftraggeber.

Die beklagte Partei bestreitet die behaupteten Mängel. Gewährleistungsansprüche könnten außerdem nicht erhoben werden, weil auch sie durch den Vergleich bereinigt worden seien. Die klagende Partei habe überdies keine aufrechnungsfähige Gegenforderung geltend gemacht. Sie habe nämlich nicht dargetan, daß sie von ihrem Auftraggeber wegen der von ihr behaupteten Mängel in Anspruch genommen worden und ihm gegenüber zur Schadensbehebung verpflichtet sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, ohne Beweise zur Höhe der eingewendeten Forderung aufzunehmen. Es vertrat die Auffassung, die wiedergegebene Bestimmung des Vergleiches müsse nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs dahin verstanden werden, daß auch Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche, die erst nach Abschluß des Vergleiches "zutage treten können", bereinigt werden sollten. Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes mit einem Rechtskraftvorbehalt auf. Durch den in der Bereinigungsklausel des Vergleiches enthaltenen ausdrücklichen Hinweis "bis heute" sei die Bereinigungswirkung auf schon bekannte und aktualisierte Ansprüche beschränkt worden. Die in der Klage geltend gemachte Gegenforderung sei daher hievon nicht betroffen, weshalb sie geprüft werden müsse.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Die Ausführungen zur Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens betreffen Feststellungsmängel, die in einer unrichtigen Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ihre Ursache hätten. Es wird daher auch mit ihnen in Wahrheit die dem angefochtenen Beschluß zugrundeliegende rechtliche Beurteilung bekämpft (EFSlg. 34.501; JBl 1982, 311 ua), weshalb hierauf nicht gesondert einzugehen ist. In der Sache steht die Frage im Vordergrund, ob die behauptete Gegenforderung von der Bereinigungswirkung des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleiches erfaßt wird. Mit diesem Vergleich wurden einerseits die restliche Werklohnforderung der beklagten Partei für den strittigen (und für einen weiteren) Bau und andererseits alle (sonstigen) wechselseitigen Ansprüche der Parteien "bis heute" verglichen.

Nach § 1389 erster Satz ABGB erstreckt sich ein Vergleich, welcher über eine besondere Streitigkeit geschlossen worden ist, nicht auf andere Fälle. In der schon vom Berufungsgericht zitierten, nicht veröffentlichten Entscheidung 6 Ob 205/70 hat der Oberste Gerichtshof allerdings ausgesprochen, daß sich ein Vergleich über die Klage auf Zahlung des Werklohnes für Baumeisterarbeiten, deren Mangelhaftigkeit bereits eingewendet wurde, auch auf erst später hervorkommende Unzulänglichkeiten des Bauwerkes erstrecke, wenn nach dem festgestellten Parteiwillen dieser gesamte Rechtsstreit durch den Vergleich bereinigt werden sollte. Nach dem dort vorliegenden Sachverhalt wollte der Beklagte den Streit nicht mehr weiterführen und er rechnete sich keine Erfolgsaussichten aus. Er wußte zwar, daß am Hause Mängel bestehen, glaubte aber, daß der Kläger damit nichts zu tun habe, war jedoch davon nicht ganz überzeugt und hegte gewisse Zweifel. Der Beklagte dachte, es werde keinen Zweck haben, die Mängelrüge weiter zu verfolgen. Der Rechtssatz dieser Entscheidung ist also, von einem darüber hinausgehenden Parteiwillen abgesehen, einschränkend dahin zu verstehen, daß nur die im Prozeß erhobenen Ansprüche und Einwendungen auch Gegenstand des Vergleiches sind. Daher werden zwar die Rechtsfolgen jener Mängel mitverglichen, deren Entstehung, Art und Ausmaß schon den Gegenstand des Rechtsstreites bildeten; auch gleichartige weitere Mängel, die schon zu vermuten sind, bilden im Zweifel den Gegenstand des Vergleiches. Anders sind aber jene Gewährleistungsansprüche zu beurteilen, die im Zeitpunkt des Abschlusses eines Vergleiches im Prozeß über den Werklohn noch nicht entstanden und ihrer Art nach auch noch nicht konkret zu erwarten sind. So wie eine freiwillige Zahlung des Werklohnes oder das Anerkenntnis der Werklohnforderung die spätere Geltendmachung von neu hervorkommenden Gewährleistungsansprüchen keineswegs ausschließt, erledigt auch ein Vergleich in einem Rechtsstreit, in dem etwa nur die Klagslegitimation oder das Ausmaß der Arbeiten bestritten wird, nicht die nachträgliche Geltendmachung neu hervorgekommener Mängel (vgl. Wolff in Klang2 VI 283). Dasselbe muß gelten, wenn solche Mängel vor dem Vergleich nur in einer Richtung aufgetreten waren und geltend gemacht wurden, weil die in einem solchen Vergleich übernommene Zahlungsverpflichtung eine andere Mangelhaftigkeit des Werkes nicht zum Gegenstand hat. Folgerichtig umfaßt dann aber ein Vergleich auch nach Geltendmachung einer bestimmten Art von Mängeln nicht jene weiteren Mängel, die bis dahin nicht vorhanden und auch nicht etwa schon auf Grund der entdeckten Mängel zu erwarten waren. Dieser letztere Fall liegt hier vor, weil nun über die beim Vergleich strittigen geringen Qualitätsmängel hinaus besonders schwere neue Mängel durch das großflächige Herabfallen der Fassadenplatten und Risse an anderen Teilen der Fassade behauptet werden, deren Behebung mehrere 100.000,-- S kosten soll.

Die Streitteile haben allerdings im Vorprozeß auch "alle wechselseitigen Ansprüche gegeneinander bis heute verglichen und bereinigt". Insoweit handelt es sich - bis auf die zeitliche Beschränkung - um einen allgemeinen, auf alle Streitigkeiten überhaupt lautenden Vergleich, der sich nach § 1389 zweiter Satz ABGB (nur) auf solche Rechte nicht erstreckt, die geflissentlich verheimlicht worden sind oder auf welche die sich vergleichenden Parteien nicht denken konnten. Die zweite Ausnahme ist erfüllt, wenn die Parteien trotz Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt (§§ 1297 und 1299 ABGB) nicht mit den späteren weiteren Ansprüchen rechnen konnten.

Auch damit ist aber für die beklagte Partei nichts gewonnen. Künftig entstehende Ansprüche wurden im vorliegenden Fall durch die Worte "bis heute" von der Bereinigungswirkung ausdrücklich ausgenommen. Soferne nun Schadenersatzansprüche behauptet werden, sind sie erst mit dem Eintritt des Schadens und damit (den Klagsbehauptungen zufolge) erst nach dem Abschluß des Vergleiches entstanden. Aber auch Gewährleistungsansprüche können erst nach dem Erkennen eines Mangels erhoben werden. Nach den Klagsbehauptungen handelt es sich hier um geheime Mängel, die ebenfalls erst nach dem Vergleichsabschluß erkennbar geworden seien. Dann kommt aber nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichtes die Beschränkung des Vergleiches auf die "bis heute" entstandenen Ansprüche zum Tragen, weil es sich einerseits nach dem oben Gesagten um neue Mängel handelt, die nicht schon mit dem konkreten Klagsanspruch verglichen wurden, und weil andererseits - entgegen der Meinung des Erstrichters - eine solche zeitliche Begrenzung nach redlicher Verkehrsübung gerade die noch nicht bekannten und noch nicht aktualisierten Forderungen betraf.

Ohne Bedeutung ist es, daß im Vorprozeß auch strittig war, ob die hier beklagte Partei einen Haftrücklaß zu leisten hat. Daraus, daß dieser Streitpunkt mitverglichen wurde, läßt sich nur ableiten, daß die hier klagende Partei nicht an die nunmehr behaupteten Mängel dachte.

Die beklagte Partei vertritt ferner zu Unrecht den Standpunkt, daß die klagende Partei nicht berechtigt sei, den von ihr behaupteten Anspruch geltend zu machen, weil nicht feststehe, ob sie ihrem Auftraggeber den Schaden zu ersetzen habe. Die klagende Partei stützt ihr Klagebegehren auf die Kosten der Mängelbehebung. Diese Kosten können im Rahmen des Anspruchs auf Minderung des Entgelts berücksichtigt werden, der dem Besteller des mangelhaften Werkes nach den Regeln der Gewährleistung (§ 1167 ABGB) zusteht. Die Minderung des Entgelts richtet sich zwar nicht unmittelbar nach den Verbesserungskosten, sondern nach dem Verhältnis des Wertes des mängelfreien Werkes zum Wert des mangelhaften Werkes (SZ 49/124; MietSlg. 31/21 ua). Soweit aber die Verbesserungskosten im Differenzbetrag Deckung finden, sind sie dem Besteller auf Grund seines Anspruchs auf angemessene Minderung des Entgelts zu ersetzen. Diesen Anspruch hat der Besteller unabhängig davon, ob er Eigentümer des Werkes ist oder einmal war, und ob er seinerseits dem Eigentümer des Werkes Gewähr zu leisten hat.

Ferner steht der Anspruch auf Ersatz der Mängelbehebungskosten nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu, wenn der Unternehmer mit der Verbesserung schuldhaft in Verzug ist (SZ 49/66; SZ 49/124; SZ 53/107; SZ 55/67 ua). Handelt es sich aber um einen Schadenersatzanspruch des Bestellers, der nicht Eigentümer des Werkes ist, so ist der Schaden schon eingetreten, wenn er seinerseits einem anderen zur Verbesserung verpflichtet ist. Der Schaden entsteht nämlich nicht erst durch die Erfüllung der Verbindlichkeit, sondern schon mit deren Entstehung (SZ 52/146 mwN). Es ist daher nicht notwendig, daß die klagende Partei die Verbesserung gegenüber dem Eigentümer des Werkes schon durchführte, weshalb ihr Vorbringen, daß ihr Auftraggeber von ihr die Verbesserung verlangt, entgegen der Ansicht der beklagten Partei ausreicht.

Da somit die klagende Partei bei Zutreffen ihres Vorbringens schon aus den angeführten Gründen berechtigt ist, den eingeklagten Anspruch geltend zu machen, muß nicht erörtert werden, inwieweit noch andere Rechtsgründe, wie der Anspruch auf Rückersatz gemäß § 1313 zweiter Satz ABGB, in Betracht kommen.

Entgegen der im Rekurs vertretenen Auffassung würde es nicht schaden, wenn die klagende Partei die Höhe der von ihr behaupteten Gegenforderung nicht genau beziffert hätte. Dies ist zufolge § 226 Abs 1 ZPO nur notwendig, wenn eine Forderung eingeklagt wird. Wird hingegen mit einer Forderung voll aufgerechnet, so genügt es, die die Forderung begründenden Tatsachen anzugeben. Im übrigen hat die klagende Partei in der Klage ohnedies erklärt, daß die Forderung der beklagten Partei durch Aufrechnung einer Gegenforderung von 600.000,-- S getilgt sei. Daß sie in der Folge ausführt, ihre Gegenforderung könne auch höher sein, ist ohne jede Bedeutung. Die beklagte Partei wendet ferner ein, daß die von der klagenden Partei behauptete Gegenforderung nicht leicht beweisbar sei. Sie bezieht sich damit auf die Liquidität als Aufrechnungsvoraussetzung. Liquidität bedeutet (so zuletzt etwa Rummel in Rummel, ABGB, Rz 6 zu § 1439), daß die Forderung entweder durch Anerkenntnis oder rechtskräftige Entscheidung bewiesen (formelle Liquidität) oder daß sie leicht beweisbar ist (materielle Liquidität). In diesem Sinn ist nach herrschender Ansicht das Wort "richtig" in den §§ 1438 und 1439 ABGB zu verstehen (vgl. etwa Bettelheim in Klang1 IV, 511 mwN aus dem älteren Schrifttum; Gschnitzer in Klang2 VI 500 f und Mayrhofer in Ehrenzweig, System2, II/1, 601; zweifelnd allerdings in jüngerer Zeit Rummel aaO, Rz 6 zu § 1439).

Zum Erfordernis der Liquidität brachte § 391 Abs 3 ZPO (vor der 1. GEN § 391 Abs 2 ZPO) eine Änderung, weil dort vorgesehen ist, daß über die eingeklagte Forderung mit Teilurteil erkannt werden kann, wenn nur die über sie geführte Verhandlung zur Entscheidung reif ist und wenn sie mit der Gegenforderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht, und daß bei Erlassung des Teilurteils die Verhandlung über die Gegenforderung fortzusetzen ist. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung besteht Übereinstimmung darüber, daß infolge dieser Bestimmung das Erfordernis der Liquidität jedenfalls dann entfällt, wenn die Erlassung eines Teilurteils zulässig ist (Fasching, Kommentar III 582; Kopriunig, Zum Abgrenzungsproblem Aufrechnungseinrede - Vorprozessuale Aufrechnung, ÖJZ 1959, 590 ff; Reiterer, Aufrechnung 38 ff; SZ 30/45; SZ 43/60; SZ 50/134 ua). Damit ist allerdings für den hier zu behandelnden Fall einer Oppositionsklage nichts gewonnen, weil die Anwendung des § 391 Abs 3 ZPO nicht in Betracht kommt. Der erkennende Senat ist aber der Auffassung, daß diese Bestimmung das Erfordernis der Liquidität nicht nur für jene Fälle beseitigte, in denen ein Teilurteil erlassen werden kann. Ein Beispiel dafür findet sich in der Bestimmung selbst. Steht nämlich die Gegenforderung mit der eingeklagten Forderung im rechtlichen Zusammenhang, so darf zwar ein Teilurteil nicht erlassen werden. Dem Gesetz ist aber nicht zu entnehmen, daß dann nicht mehr über die Gegenforderung zu verhandeln ist, wenn die eingeklagte Forderung zur Entscheidung reif ist. Der Gesetzgeber geht vielmehr offenbar davon aus, daß in diesem Fall über beide Forderungen gemeinsam zu entscheiden ist, wobei er wegen des inneren Zusammenhanges der beiden Forderungen eine Verzögerung der Entscheidung über die Hauptforderung in Kauf nimmt (Rummel aaO Rz 22 zu § 1438). Es ist daher auch bei der Aufrechnung mit einer Gegenforderung, die mit der eingeklagten Forderung im rechtlichen Zusammenhang steht, Liquidität nicht erforderlich (ebenso Reiterer, Aufrechnung 41 f). Die gegenteilige, von Fasching, IV 582 unter Berufung auf die in diesem Punkt jedoch nicht eindeutigen Ausführungen Kopriunigs (ÖJZ 1959, 590 ff) vertretene Auffassung wird weder dem Wortlaut noch dem Zweck der Regelung des § 391 Abs 3 ZPO gerecht, weshalb ihr nicht zu folgen ist.

§ 391 Abs 3 ZPO bedeutet also, daß ohne Rücksicht auf die Liquidität der Gegenforderung auch dann noch darüber zu entscheiden ist, ob die eingeklagte Forderung infolge Aufrechnung erloschen ist, wenn diese Forderung schon in einem Urteil festgestellt wurde. Nun macht es aber keinen wesentlichen Unterschied, ob diese Entscheidung auf Grund einer schon im Verfahren über die Hauptforderung erhobenen Aufrechnungseinrede, oder ob sie erst auf Grund einer in einer gesonderten Klage erhobenen Aufrechnungseinrede zu treffen ist. Diese Ansicht steht mit dem Zweck des Erfordernisses der Liquidität durchaus im Einklang. Dadurch soll nämlich eine ungerechtfertigte Verzögerung der Feststellung und Durchsetzung der Hauptforderung vermieden werden. Die Oppositionsklage behindert aber für sich allein noch nicht die Durchsetzung der Hauptforderung, die hier allein in Betracht kommt. Die Exekution kann vielmehr nur unter den in den §§ 42 bis 44 EO festgelegten und im Schrifttum und in der Rechtsprechung daraus abgeleiteten Voraussetzungen und Bedingungen, zu denen insbesondere auch die Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Klage gehört, aufgeschoben werden. Auf diese Weise sind die Interessen des Gläubigers der Hauptforderung ausreichend gewahrt, zumal auch dem Gläubiger einer berechtigten Gegenforderung ein Interesse daran zugebilligt werden muß, die zwangsweise Hereinbringung einer tilgbaren Hauptforderung zu verhindern.

Die Liquidität der Gegenforderung ist demnach keine Voraussetzung dafür, daß das durch die Gegenforderung bewirkte Erlöschen des im Exekutionstitel festgestellten Anspruchs mit Klage nach § 35 EO geltend gemacht werden kann (ebenso schon SZ 10/131; RZ 1932, 35; Rummel, ABGB, Rz 6 zu § 1439).

Keinen Einfluß auf die Entscheidung hat der von der beklagten Partei erstmals in der Berufungsbeantwortung vorgebrachte und von der klagenden Partei in der Rekursbeantwortung als richtig zugestandene Umstand, daß die Anlaßexekution am 5. September 1986 infolge Zahlung eingestellt wurde, weil es auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz ankommt und die Einstellung der Exekution nach diesem Zeitpunkt liegt.

Nicht zielführend ist schließlich der Hinweis der beklagten Partei auf einen von der klagenden Partei eingebrachten Beweissicherungsantrag. Hierauf ist bei der Entscheidung nicht Bedacht zu nehmen, weil das Vorbringen der beklagten Partei gegen das Neuerungsverbot verstößt und der Antrag überdies erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingebracht worden sein soll. Davon abgesehen könnte er nur für die Frage von Bedeutung sein, ob die klagende Partei mit dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch schon aufrechnen kann. In diesem Punkt würde sich aber an dem oben Gesagten durch den Beweissicherungsantrag nichts ändern.

Da die klagende Partei somit die von ihr behauptete Forderung gegen die von der beklagten Partei in einem Exekutionsverfahren betriebene Forderung einwenden kann, wird das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren noch die - offenbar auch vom Berufungsgericht ins Auge gefaßten - Feststellungen zu treffen haben, die zur Beurteilung der Frage notwendig sind, ob und in welcher Höhe die Forderung der klagenden Partei besteht. Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich gegenüber der klagenden Partei auf § 52 Abs 1 ZPO und gegenüber der beklagten Partei auf die §§ 40 und 50 ZPO.