OGH 2Ob665/86

Spruch:

1.) Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen;

2.) im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben. Der Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 20.032,65 (darin keine Barauslagen und S 1.821,15 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit der am 14. November 1984 beim Erstgericht eingelangten Klage beantragte die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 2,180.000,-- zuzüglich 11 % Zinsen seit 1. Juni 1984 aus dem Rechtsgrund einer ihr von Friedrich Z*** abgetretenen Kaufpreisforderung, welche diesem gegenüber dem Beklagten für am 1. Juni 1983 verkaufte landwirtschaftliche Maschinen zustehe. Unter einem beantragte die Klägerin beim Prozeßgericht die Bestellung eines Abwesenheitskurators, weil der Beklagte im Laufe des Jahres 1983 von Kärnten angeblich nach Bolivien ausgewandert sei und die Anschrift nicht ermittelt werden könne.

Das Erstgericht bestellte mit Beschluß vom 28. November 1984, ON 4, Dr. Klaus-Dieter S***, Rechtsanwalt in Grieskirchen, zum Kurator für den Beklagten, der diesen auf dessen Gefahr und Kosten vertreten wird, bis der Beklagte selbst auftritt oder einen Bevollmächtigten namhaft macht.

Nachdem es laut dem Inhalt des Protokolls über die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 8. Februar 1985, ON 9, dem Abwesenheitskurator gelungen war, die Anschrift des Beklagten auszuforschen und nachdem der genannte Vertreter des Beklagten dessen Anschrift auch dem Gericht bekanntgegeben hatte, verfügte das Erstgericht am 11. Februar 1985 die Zustellung des Beschlusses über die Bestellung des Abwesenheitskurators (ON 4) an den Beklagten durch die Post nach Bolivien. Dieses Geschäftsstück wurde nach dem 19. Februar 1985 und jedenfalls vor dem 13. März 1985 (Datum der Postaufgabe bzw. Rücklangen des Internationalen Rückscheins) dem Beklagten zu eigenen Handen durch die Post zugestellt. Das genaue Zustelldatum scheint am Rückschein nicht auf. Gegen die Kuratorbestellung wurde von niemandem, auch nicht vom Beklagten, ein Rechtsmittel erhoben.

Der Abwesenheitskurator beantragte namens des Beklagten die Abweisung des Klagebegehrens. Er wandte fehlende Aktivlegitimation infolge Ungültigkeit des Zessionsvertrages vom 23. August 1983 und der allfälligen Abtretungsanzeige vom 15. September 1983, mangelnde Fälligkeit mangels Übergabe der Maschinen und der für die Übertragung des Eigentums erforderlichen Unterlagen sowie Verletzung über die Hälfte des wahren Werts ein und machte Vertragsanfechtung wegen Irrtums geltend.

Die Klägerin erwiderte, daß Friedrich Z*** am 1. Juni 1983 die landwirtschaftlichen Maschinen an den Beklagten zu einem Pauschalpreis von S 2,500.000,-- verkauft habe. Dieser Betrag sei am 23. Oktober 1983 einvernehmlich um S 320.000,-- auf S 2,180.000,-- reduziert worden. Dabei sei es zwischen Friedrich Z*** und dem Beklagten ferner zur Vereinbarung gekommen, daß der Beklagte ab 1. Juni 1984 für diesen aushaftenden Betrag die bankmäßigen Zinsen für Kredite und Darlehen zu bezahlen habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Etwa im Jahre 1979 oder 1980 reiste der Beklagte nach Bolivien. Dort lernte er Friedrich Z*** kennen, dessen Tochter eine Landwirtschaft in der Nähe von Santa Cruz besaß. Der Beklagte teilte Z*** mit, er wolle nach Bolivien auswandern. Später besichtigten sie die Landwirtschaft der Tochter des Friedrich Z***. Bis Ende 1982 waren Z*** und der Beklagte zwei- oder dreimal in Bolivien, wobei einmal die Gattin des Beklagten, Elfriede K***, mitreiste. Von November 1982 bis Jänner 1983 war der Beklagte wiederum in Santa Cruz. Er entschloß sich 1983 dann endgültig, nach Bolivien auszuwandern. Er kaufte von der Tochter des Friedrich Z***, nämlich Ulrike Maria W***-Z*** und deren Ehegatten, Leopold Gerhard W***, die Landwirtschaft "Las Barreras" in der Nähe von Santa Cruz de la Sierra. Friedrich Z*** hatte dort mehrere landwirtschaftliche Maschinen stehen, die er zuvor von Österreich dorthin gebracht hatte. Einige Tage vor seiner Abreise, nämlich am 1. Juni 1983, schloß der Beklagte mit Friedrich Z*** einen Kaufvertrag, welcher u. a. folgende Bestimmungen enthält: "....... I) Friedrich Z*** hat in den Jahren 1979 bis 1981 folgende landwirtschaftliche Maschinen und Geräte nach Bolivien ausgeführt: 1 Mähdrescher, John Deere 975 Motor Nr. TZ 022 76 299, 1 Mähdrescher, B*** Type 108 Motor Nr. OMCP 3 1 18992, 1 Traktor, Baujahr 1975 Crystall 8011 CSSR, 1 Traktor, Baujahr 1972 BRD, 1 LKW Mercedes Type 1413, Baujahr 1969, BRD, 3 Melkmaschinen a 0,37 Kw, Baujahr 1960, Austria, 1 Concret Maschine, Baujahr 1977, Austria, 1 Harrow, Baujahr 1970, Dänemark, 1 Maschine for groving, Baujahr 1965, 1 Maschine für springkle of weed, Baujahr 1958, 1 Plough, Baujahr 1968 und 1 VW, Baujahr 1972. Diese Geräte und Maschinen befinden sich gegenwärtig auf der im Eigentum der Ehegatten Leopold Gerhard W***, geboren am 21. Mai 1941, und Ulrike Maria W***-Z***, geboren am 16. April 1957, befindlichen Landwirtschaft "Las Barerras" in Santa Cruz, Bolivien. II) Herr Z*** hatte seinerzeit für die Fracht dieser Geräte und Maschinen nach Hamburg, für die Zollausfuhrabfertigung, für den Umschlag in Hamburg, für die Seefracht nach Buenos Aires, für den Anschlußtransport von Buenos Aires nach Santa Cruz und für die verschiedenen Versicherungen erhebliche Beträge zu berichtigen. III) Herr Friedrich Z*** verkauft nun diese unter Punkt I) näher bezeichneten Geräte und Maschinen an Herrn Andreas K***, und dieser kauft die Geräte und Maschinen vom Ersteren um den beiderseits vereinbarten Inklusivpreis in der Höhe von S 2,500.000,--. IV) Herr Friedrich Z*** verpflichtet sich, alle für die Übertragung des Eigentums an diesen Maschinen und Geräten erforderlichen Unterlagen herauszugeben und alle allenfalls für die Eigentumsübertragung erforderlichen zusätzlichen Unterschriften zu leisten. Gleichzeitig verpflichtet sich Herr Friedrich Z***, diese Geräte und Maschinen bis 31. 12. 1982 an Ort und Stelle an Andreas K*** in den körperlichen Besitz zu übertragen. V) Der Käufer erwirbt die angeführten Geräte und Maschinen in Bausch und Bogen, der Verkäufer leistet für deren Zustand keine Gewähr. VI) Beide Vertragsteile sind österreichische Staatsbürger und Deviseninländer im Sinne der derzeit geltenden Bestimmungen des österreichischen Devisenrechtes. ..." Die Ehegatten K*** bemerkten dann, daß ein Traktor und ein VW, die im Kaufvertrag genannt waren, fehlten. Andererseits war wiederum ein LKW der Marke Steyr vorhanden, der im Vertrag nicht genannt war. Im Oktober 1983 kam Elfriede K*** als Bevollmächtigte des Beklagten nach Österreich und verhandelte mit Friedrich Z*** über den Kaufpreis der Geräte. Sie reduzierten dann diesen wegen der Beschaffenheit der Maschinen (diverse Mängel etc.) um 320.000,-- auf S 2,180.000,--, wobei Friedrich Z*** auf die Zinsen bis Ende Mai 1984 verzichtete. Der Beklagte verpflichtete sich, ab Juni 1984 Zinsen in banküblicher Höhe zu bezahlen.

Friedrich Z*** übernahm die Verständigung des Zessionars. Während der Erntezeit - etwa März 1984 - traten an den Mähdreschern nach kurzer Betriebszeit schwere Defekte auf. Diese führten dazu, daß die beiden Mähdrescher im Ernteeinsatz nicht mehr verwendet werden konnten und umfangreiche Reparaturen notwendig wurden. Hierauf ließ der Beklagte ein Gutachten über den Wert der Landwirtschaft und der Maschinen von einem bolivianischen Unternehmen erstellen. Von Oktober 1983 bis Juni 1984 gab es weder Gespräche noch Korrespondenzen zwischen Friedrich Z*** und dem Beklagten. Erst im Juni oder Juli 1984 kam Elfriede K*** wieder nach Österreich und wollte mit Friedrich Z*** über die Maschinen sprechen und diese beanstanden. Friedrich Z*** lehnte ein Gespräch jedoch ab.

Friedrich Z*** hatte den Mähdrescher der Marke John Deere 975 um S 985.000,-- gegen Ende des Jahres 1976 von einer Linzer Firma gekauft; vom Listenpreis von S 1,180.826,-- erhielt er damals einen entsprechenden Sonderrabatt. Den Mähdrescher "B*** 108" hatte er Ende September 1979 vom französischen Erzeuger um 138.000,-- franz. Francs zuzüglich S 22.000,--, einen Traktor der Marke Zetor Type Crystall 8011 Ende des Jahres 1974 um etwa S 210.000,-- gekauft. An Zubehör hatte er ein Stück Mammutfrontlader um S 18.405,-- zuzüglich 16 % Umsatzsteuer gekauft. Die drei Melkmaschinen hatte er im September 1979 in gebrauchtem Zustand um S 20.000,--, die Kreiselegge Ende des Jahres 1976 um S 52.000,--, den LKW der Marke Steyr gebraucht um etwa S 35.000,--, den LKW Mercedes um etwa S 100.000,-- und eine Siloschalung sowie einen Pflug um zusammen S 80.000,-- bis 100.000,-- gekauft. Der Transport dieser Geräte nach Bolivien kostete insgesamt S 700.000,-- bis 800.000,--. In Bolivien haben insbesondere die beiden Mähdrescher wegen der langen Stehzeit und durch Salzwasser beim Transport stark gelitten. Beide Maschinen benötigten eine Generalüberholung. Beim Mähdrescher "John Deere" 975 wirkte sich zusätzlich noch nachteilig aus, daß diese Marke am bolivianischen Markt nahezu nicht vertreten ist und es deshalb kaum Ersatzteile gibt. Der Mähdrescher der Marke B*** ist Baujahr 1971 oder älter. Sämtliche Maschinen werden vom Beklagten benützt. Er hat bisher auf den Kaufpreis nichts bezahlt. Friedrich Z*** trat seine Kaufpreisforderung aus dem vorgenannten Vertrag an die Klägerin im August 1983 ab, welche Abtretung von der Klägerin angenommen wurde. Dabei vereinbarten die Vertragspartner, daß es der Klägerin vorbehalten bleibe, alle Maßnahmen und Vereinbarungen mit dem Drittschuldner zu treffen, die ihr zur Einziehung der Forderung zweckmäßig erscheinen. Der Herabsetzung des Kaufpreises auf S 2,180.000,-- stimmte die Klägerin zu. Der durchschnittliche Zinssatz für Kredite und Darlehen beträgt bei der Klägerin mindestens 11 %. Friedrich Z*** hat gegenüber der Klägerin seit 1. Juni 1984 Kreditverbindlichkeiten von mindestens S 2,180.000,--, die er mit durchschnittlich 11,5 % verzinsen muß. Am 22. August 1983 übergab Dr. Hermann E***, öffentlicher Notar in St. Paul im Lavanttal, an Friedrich Z*** S 2,531.712,--. Dieser Betrag betraf jedoch nicht die von Friedrich Z*** verkauften Geräte.

Im Rahmen der Beweiswürdigung trug das Erstgericht als Feststellungen nach: Der Beklagte war letztmals (also vor seiner Auswanderung) drei Monate lang, nämlich von November 1982 bis Jänner 1983, in Bolivien. Während dieser Zeit hatte er die Landwirtschaft besichtigt und dort auch teilweise gearbeitet. Dabei blieb ihm der damalige Zustand der Maschinen nicht verborgen, wenn er auch die Mähdrescher nicht in Betrieb nehmen konnte, weil damals keine Erntezeit und damit eine Belastung der Maschinen nicht möglich war. Bezüglch des äußerlichen Zustandes konnte er sich ein Bild verschaffen, und zwar von allen den Kaufgegenstand bildenden Maschinen und Geräten.

In rechtlicher Beziehung bejahte das Erstgericht die Aktivlegitimation infolge eines rechtswirksam zustandegekommenen Abtretungsvertrages der Klägerin mit Friedrich Z*** und die Berechtigung der Klagsforderung. Die Verständigung von der Zession sei keine Gültigkeitsvoraussetzung. Auf die Einwendung nach § 934 ABGB könne sich der Beklagte nicht berufen, weil er die Rückgabe der empfangenen Leistung nicht angeboten habe. Gewährleistungsansprüche seien verfristet, selbst dann, wenn man aus der Vereinbarung vom 23. Oktober 1983 ein Anerkenntnis von Mängeln ableiten würde, zumal die nächste Kontaktaufnahme zwischen dem Beklagten und Friedrich Z*** frühestens im Juni 1984 stattgefunden habe. Die Irrtumsanfechtung greife nicht durch, weil der Beklagte nicht ausgeführt habe, welche Eigenschaften die Maschinen gehabt haben sollten und welche Eigenschaften nicht vorhanden gewesen seien.

Soweit sich der Beklagte über den Wert der Sachen geirrt haben sollte, wäre dies ohnehin nur ein unbeachtlicher Motivirrtum, in welchem Zusammenhang auch auf die Vereinbarung des Gewährleistungsausschlusses zu verweisen sei. Es brauche daher nicht mehr geprüft zu werden, ob ein Kauf in Bausch und Bogen im Sinne des § 930 ABGB vorliege, zumal sich daraus keine anderen Rechtsfolgen ergäben.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung der Beklagten, soweit sie Nichtigkeit geltend machte, und gab dem Rechtsmittel im übrigen nicht Folge; die zweite Instanz erachtete das erstgerichtliche Verfahren als mängelfrei, übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und billigte auch dessen rechtliche Beurteilung.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung nach Zustellung an den Beklagten; hilfsweise wird Abänderung im Sinne der Klagsabweisung beantragt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Zu 1.):

Zu seinen Ausführungen zum Revisionsgrund der Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 und 5, § 503 Abs 1 Z 1 ZPO ist der Beklagte darauf zu verweisen, daß er bereits das Ersturteil mit Nichtigkeitsberufung bekämpft und das Berufungsgericht den Nichtigkeitsgrund verneint hatte (vgl. Fasching, Zivilprozeßrecht, Rdz 1905). Der Beschluß des Berufungsgerichtes über die Verwerfung der Nichtigkeitsberufung kann gemäß § 519 ZPO nicht mehr bekämpft werden (Fasching, aaO, Rdz 1979; SZ 24/115, 2 Ob 616/85 uva.).

Die Revision war daher, soweit sie Nichtigkeit geltend macht,

zurückzuweisen.

Zu 2.):

In der Rechtsrüge führt der Beklagte aus, er habe insbesondere im Verfahren erster Instanz eingewendet, daß der Zustand und die Eigenschaften der verkauften landwirtschaftlichen Maschinen völlig unzureichend seien. Es hätten verschiedene Geräte überhaupt nicht funktioniert bzw. seien umfangreiche Reparaturen notwendig gewesen. Der Beklagte sei daher durch die Klägerin in einen wesentlichem Irrtum über den Zustand der Maschinen geführt worden. Die Beweisergebnisse, nämlich die Vernehmung der Zeugin Elfriede K*** sowie die im Akt befindlichen Urkunden, stützten jedenfalls das Vorbringen des Beklagten. Letztlich sei auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes unrichtig, wonach im gegenständlichen Fall ein Rückstellungsangebot erstellt hätte werden müssen. Dieses sei jedenfalls schlüssig dadurch zum Ausdruck gebracht worden, daß seitens der Beklagten die Einrede der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes erhoben und darüber hinaus keinerlei Zahlungen geleistet worden seien. Schließlich sei auch eine Fälligkeit der klägerischen Forderung nicht eingetreten.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte hat im Verfahren erster Instanz zur Anfechtung wegen Irrtums lediglich vorgebracht: "Auf Grund der Vereinbarung vom 23. Oktober 1983 hat Friedrich Z*** anerkannt, daß an den Maschinen diverse Mängel vorhanden waren, sodaß ein allfälliger Ausschluß der Gewährleistung oder der Verkürzung um die Hälfte auf Grund Punkt 5.) der Vereinbarung vom 1. Juni 1983 als unwirksam anzusehen ist. Im übrigen wird der Vertrag auch wegen eines wesentlichen Irrtums wegen der Eigenschaften der Maschinen angefochten". Ein weiteres Vorbringen wurde nicht erstattet. Zutreffend haben die Vorinstanzen das diesbezügliche Parteivorbringen des Beklagten für unsubstantiiert erachtet, weil konkrete Ausführungen zu den tatsächlichen Grundlagen, auf welche die Irrtumsanfechtung gestützt werden sollte, insbesondere über den Zustand der einzelnen Kaufgegenstände und deren Wert nach den Vorstellungen des Beklagten gegenüber dem tatsächlichen Zustand ebenso fehlen wie etwa ein Vorbringen in der Richtung, auf welche Weise Friedrich Z*** den Irrtum des Beklagten veranlaßte und, daß die gekauften Maschinen schon zum Zeitpunkt der Übergabe solche wesentliche Mängel aufgewiesen hätten. Ohne Rechtsirrtum hat daher das Berufungsgericht schon mangels des erforderlichen konkreten Parteivorbringens die Voraussetzungen für eine Irrtumsanfechtung verneint. Soweit der Beklagte sich in der Revision die von ihm erhobene Einwendung der Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes gemäß § 934 ABGB beruft, ist ihm zu erwidern, daß, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, die Einwendung der Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes zwar auch durch Einrede geltend gemacht werden kann, doch muß der Einredeberechtigte die Rückgabe der bereits empfangenen Leistung anbieten. Er darf nicht einfach die Zahlung des restlichen Entgeltes verweigern, weil eine Umgestaltung des Rechtsgeschäftes derart, daß anstelle des vereinbarten Preises nur der wahre Wert zu zahlen ist, nur demjenigen zusteht, gegen den sich die Einrede richtet (MietSlg 35.107 unter Berufung auf Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 561 f. ua.). Davon, daß dieses Rückstellungsanbot durch die Erhebung der Einrede der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes und durch die Verweigerung der Bezahlung des Kaufpreises vom Beklagten schlüssig zum Ausdruck gebracht worden wäre, wie die Revision vermeint, kann nach der vorangeführten Rechtsprechung keine Rede sein.

Was schließlich das Vorbringen anlangt, es sei "auch eine Fälligkeit der klägerischen Forderung nicht eingetreten", ist darauf schon mangels jeglicher Begründung in der Revision nicht näher einzugehen, da die Rechtsrüge in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.