OGH 3Ob125/84

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 5.878,65 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 447,15 S Umsatzsteuer und 960 S Barauslagen) zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Am 21. Jänner 1983 wurden im Rahmen einer von der beklagten Partei gegen die verpflichtete Partei A. S***** Gesellschaft mbH geführten Fahrnisexekution ein Bürohaus und eine Halle als Superädifikate gepfändet, welche auf dem im Eigentum der klagenden Partei stehenden Grundstück Nr. 2236/96 in EZ ***** KG ***** errichtet wurden.

Die klagende Partei erhob gegen diese Pfändung Widerspruch gemäß § 37 EO und behauptete, sie sei Eigentümerin der Superädifikate, weil sie sie nach Auflösung des zwischen ihr und der Firma A. S***** Gesellschaft mbH abgeschlossenen Mietvertrags gemäß den Bestimmungen dieses Vertrags ins Eigentum übernommen habe, und machte hilfsweise geltend, die Gebäude seien gar keine Superädifikate, sondern Zubehör ihrer Liegenschaft. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage und wendete ein, die klagende Partei hätte nur durch Urkundenhinterlegung Eigentümerin der Superädifikate werden können. Die erfolgte Aufkündigung des Mietvertrags durch die A. S***** Gesellschaft mbH stelle im Übrigen eine anfechtbare Rechtshandlung dar.

Das Erstgericht gab der Klage statt.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichts im Sinne einer Klagsabweisung ab und sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands 300.000 S übersteige.

Die Vorinstanzen trafen im Wesentlichen folgende Tatsachenfeststellungen:

Die klagende Partei vermietete der A. S***** Gesellschaft mbH mit zwei Mietverträgen Teile ihres Grundstücks. In den Mietverträgen war vereinbart, dass die A. S***** Gesellschaft mbH auf dem Mietgrundstück auf ihre Kosten und in ihrem Namen Betriebsgebäude errichten dürfe, deren Eigentum als Superädifikate der A. S***** Gesellschaft mbH zustehen sollten, während das Grundeigentum bei der klagenden Partei verbleibe. Für den Fall der Auflösung der Mietverträge sollte die klagende Partei berechtigt sein, die Gebäude zum jeweiligen Buchwert zu übernehmen und sollte in diesem Fall das Eigentumsrecht an den Gebäuden der klagenden Partei zuwachsen. Die klagende Partei erklärte in den Verträgen ihr Einverständnis, dass nach Fertigstellung der Gebäude im Grundbuch die Errichtung des Superädifikates ob der Liegenschaft EZ ***** KG ***** durch grundbücherliche Anmerkung und Urkundenhinterlegung vorgenommen werde.

In der Zeit von 1973 bis 1979 errichtete die A. S***** Gesellschaft mbH in diesem Sinne ein Bürohaus mit Wohnungen und eine Halle. Die Gebäude wurden nicht mit der Absicht errichtet, sie wieder abzureißen.

Wegen der schlechten Wirtschaftslage wurde im Jahr 1979 die Liquidation der Firma A. S***** Gesellschaft mbH vorbereitet. Die klagende Partei verpflichtete sich im Zuge stattgefundener Besprechungen zur Ablösung der Verbindlichkeiten der A. S***** Gesellschaft mbH, welche auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellt waren, gegen Übernahme der genannten Gebäude. Schriftlich wurde diese Vereinbarung nicht festgehalten. Mit Schreiben vom 28. März 1979 teilte die A. S***** Gesellschaft mbH der klagenden Partei ua mit, dass sie die Mietverträge zum 31. Dezember 1979 aufkündige und ihr der Bestandgegenstand übergeben werde, und bestätigte auch die Ausübung des Rechtes der klagenden Partei, die Gebäude zu übernehmen. Die klagende Partei übernahm in der Folge Verbindlichkeiten der A. S***** Gesellschaft mbH in Höhe von 16,5 Mio S und übernahm auch die von dieser Firma errichteten Gebäude.

Am 15. Oktober 1979 fasste die A. S***** Gesellschaft mbH den Beschluss auf Liquidation, die Löschung der Firma erfolgte im Jahr 1980.

Von der Firma A. S***** Gesellschaft mbH wurde nie die Errichtung der Superädifikate durch grundbücherliche Anmerkung und Urkundenhinterlegung im Grundbuch betrieben. Mit Beschluss vom 13. Februar 1981, UH 17/81, wurde aber im Gutsbestand der EZ ***** KG ***** angemerkt, dass aufgrund einer Mitteilung der Baubehörde zwei Häuser auf Grundstück Nr. 2236/96 erbaut worden seien und dass diese Mitteilung in die Urkundensammlung einzureihen sei, wobei Zweck die Erbauung eines angeblich der Firma A. S***** Gesellschaft mbH gehörigen Hauses sei.

Das Erstgericht war aufgrund dieses Sachverhalts der Ansicht, dass ein Überbau vorliege, dass aber die klagende Partei auch ohne Hinterlegung einer Vertragsurkunde außerbücherlich Eigentum am Superädifikat erworben habe. In der Praxis geschehe dies sehr oft. Es sei davon auszugehen, dass sich gegenüber der klagenden Partei höchstens ein Dritter als Eigentümer behaupten könne, der einen durch eine Urkundenhinterlegung legitimierten Eigentumsanspruch geltend machen könne.

Auch das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, dass ein Superädifikat vorliege, es komme hier nicht auf die innere Absicht des Erbauers an, sondern auf das durch Urkunden und Verträge erschließbare äußere Erscheinungsbild, wonach von vorneherein nur eine beschränkte Dauer des Mietrechts und damit des Bestehenkönnens des Gebäudes zu Grunde zu legen sei. Vor allem für den Fall, als die klagende Partei nicht übernommen hätte, hätten die Gebäude entfernt werden müssen. Im Gegensatz zum Erstgericht war aber das Berufungsgericht im Übrigen der Ansicht, dass die klagende Partei am Superädifikat nur durch gerichtliche Hinterlegung einer entsprechenden Urkunde Eigentum erwerben hätte können. Dass die klagende Partei die Grundeigentümerin sei, ändere daran nichts, sondern sie hätte nach erfolgter Urkundenhinterlegung die Ersichtlichmachung der Errichtung des Bauwerks löschen lassen können (und müssen). Die bloße tatsächliche Übernahme der Gebäude durch die Klägerin stelle keine zum Eigentumserwerb geeignete Erwerbsart dar.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wendet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne einer Wiederherstellung des Urteils des Erstgerichts abzuändern oder es aufzuheben.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht begründet.

Die klagende Partei macht in ihrer Rechtsrüge im Wesentlichen geltend, dass der Klage schon deshalb stattzugeben sei, weil gar kein Superädifikat vorliege (das ist der hilfsweise erhobene Klagsgrund), wobei vor allem auf das äußere Erscheinungsbild und die fehlende Entfernungsabsicht hingewiesen wird und auch gewisse Feststellungsmängel geltend gemacht werden. Falls man aber von einem Überbau ausgehen sollte, komme der unterlassenen Urkundenhinterlegung nicht die vom Berufungsgericht beschriebene Wirkung zu. Wenn nämlich der Eigentümer des Überbaus sein Eigentum zugunsten des Grundeigentümers aufgebe, gehe sofort die Überbaueigenschaft verloren und das Gebäude werde auch ohne Urkundenhinterlegung wieder zum Bestandteil der Liegenschaft.

Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:

Zutreffend gingen beide Vorinstanzen davon aus, dass die strittigen Gebäude jedenfalls ein Superädifikat waren, so lange die A. S***** Gesellschaft mbH ihre Rechte an den Gebäuden noch nicht aufgegeben hatte. Ein Überbau iSd § 435 ABGB liegt vor, wenn auf fremdem Grund ein Bauwerk in der Absicht aufgeführt wird, dass es nicht stets darauf bleiben soll. Das Fehlen der Belassungsabsicht muss äußerlich erkennbar sein, die maßgebliche Absicht tritt im Allgemeinen aus dem äußeren Erscheinungsbild des Bauwerks hervor, sie kann aber auch aus anderen Umständen erschlossen werden, zB aus den Rechtsverhältnissen, die zwischen dem Grundeigentümer und dem Erbauer bestehen (Bydlinski, Das Recht der Superädifikate 27, EvBl 1976/105 ua). In diesem Sinn kann auch ein fest gemauertes und nicht ohne Zerstörung der Substanz wieder entfernbares Bauwerk ein Überbau sein (EvBl 1976/105). Im vorliegenden Fall war in den Vereinbarungen zwischen dem Grundeigentümer und dem Erbauer eindeutig bestimmt, dass das Eigentum am Grund der klagenden Partei verbleiben solle, während das Eigentum an den Gebäuden der Firma A. S***** Gesellschaft mbH zustehen sollte. In den bezüglichen Mietverträgen war vorgesehen, dass diese auch vorzeitig aufgelöst werden könnten. Dass die klagende Partei die Gebäude für den Fall der Auflösung des Mietvertrags zu bestimmten Bedingungen übernehmen konnte, war aber nicht zwingend vorgesehen, sondern nur eine von mehreren Möglichkeiten. Es hätte ohne weiteres auch dahin kommen können, dass das Gebäude entfernt hätte werden müssen.

Aber auch wenn im Sinne der diesbezüglichen Ausführungen in der Revision festgestellt worden wäre, dass Grundeigentümer und Erbauer der Gebäude für den Fall der Beendigung des Grundbenützungsverhältnisses als einzige Möglichkeit die Übernahme der Gebäude durch den Grundeigentümer vorgesehen gehabt hätten, würde sich nichts an der Überbaueigenschaft ändern. Für die Bauwerkseigenschaft genügt es nämlich, wenn der Erbauer das Gebäude - als, wie hier ausdrücklich vereinbart, sein Eigentum - nur für die Dauer seines Grundbenützungsverhältnisses auf dem fremden Grund stehend wissen will, während ihm sein späteres Schicksal gleichgültig ist. Selbst wenn daher von vorneherein vereinbart gewesen wäre, dass das Gebäude nach Ablauf des Grundbenützungsverhältnisses dem Grundeigentümer zufallen sollte, läge ein Überbau vor. Denn auch eine solche Vereinbarung ändert nichts daran, dass es für den Erbauer typischerweise belanglos ist, ob der Grundeigentümer das ihm anfallende Bauwerk nach dem Anfall stehen lässt oder sogleich, nämlich vor dem Ende der normalen wirtschaftlichen Lebensdauer, abreißt, um den Grund anders zu nutzen (Bydlinski aaO 23). Es bedarf daher keiner zusätzlichen Feststellungen über die Absichten der klagenden Partei über das weitere Schicksal der Gebäude für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses und der Übernahme der strittigen Gebäude durch die klagende Partei.

Zunächst war also ein Überbau gegeben.

Gemäß § 435 ABGB konnte das Eigentumsrecht an diesem Überbau nur durch Hinterlegung einer Urkunde übertragen werden. Dass dies seit dem Inkrafttreten der III. Teilnovelle zum ABGB für den derivativen Eigentumsübergang an einem Überbau die einzige rechtlich vorgesehene Erwerbsart ist, kann wegen des klaren Gesetzestextes füglich nicht bestritten werden.

Richtig ist allerdings, dass im Schrifttum immer wieder auch der Standpunkt vertreten wurde, dies gelte nicht ohne weiteres, wenn das Eigentum am Superädifikat auf den Eigentümer des Grundes übergehen solle, auf dem der Überbau errichtet wurde (andeutungsweise Klang in Klang ² II 369, eher anders allerdings derselbe in NZ 1933, 167; Angst in ÖJZ 1972, 119; Graschopf, Das Recht an Siedlungshäusern und anderen Bauwerken auf fremdem Grund 36, derselbe in NZ 1933, 143; Glatzel, QuHGZ 1977, 41, besonders 48; gegenteilig derselbe allerdings in QuHGZ 1980, 127, besonders 133; Feil, Bauwerke, nichtverbücherte Liegenschaften, Urkundenhinterlegung 18; Wenger, NZ 1928, 117; vgl auch Hermann, AnwBl 1975, 283, dieser allerdings mit der Andeutung, dass beim Erwerb des Bauwerks durch den Grundeigentümer eventuell auch ein außerbücherlicher Erwerb verbunden mit bloßer Einreihung einer Urkunde statt Hinterlegung einer Urkunde in Betracht kommen könnte).

Der Oberste Gerichtshof hat jedoch wiederholt ausgesprochen, dass als gültige Erwerbsart nur die Urkundenhinterlegung in Frage komme (SZ 17/2 = RSpr. 1935/72, JBl 1934, 453, EvBl 1956/148, RZ 1960, 14). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen, wobei besonders auf die ausführlichen und überzeugenden Argumente von Bydlinski (aaO S 37 bis 40) hingewiesen sei. Danach gibt es kein automatisches 'Zuwachsen'. Und auch die immer wieder ins Treffen geführte 'Vereinigung' setzt ja schon voraus, dass das Eigentumsrecht vom früheren Eigentümer des Überbaus auf den Grundeigentümer übergegangen ist (vgl ebenso jetzt auch, wie schon oben angeführt wurde, Glatzl QuHGZ 1980, 133; sehr deutlich auch Schneidergruber NZ 1967, 71 mit Hinweis auf die Parallelen zum Liegenschaftserwerb; vgl auch Apathy, Die publizianische Klage, 51).

Nach dem bisher Gesagten steht also fest, dass die klagende Partei jedenfalls nicht Eigentümerin der gepfändeten Überbauten ist.

Zu untersuchen bleibt, ob der klagenden Partei ein Exszindierungsanspruch zusteht, der nicht auf dem Eigentumsrecht gründet. Die klagende Partei hat sich zwar an sich (wenn man von ihrem hilfsweise geltend gemachten und schon oben widerlegten Klagsgrund absieht, es liege kein Überbau vor) nur auf Eigentum gestützt, hat sich aber auf diesen Klagsgrund doch nicht so eindeutig festgelegt, dass ihr Anspruch nicht auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft werden müsste. Es muss also erörtert werden, ob der klagenden Partei etwa die publizianische Klage zusteht oder ob sie der Exekution schon aufgrund eines sogenannten Ersitzungsbesitzes oder schon aufgrund der von ihr tatsächlich ausgeübten Verfügungsmacht über die Überbauten mit Erfolg widersprechen kann.

Eine entscheidende Rolle spielt dabei, ob man hier wegen der Bestimmungen über die Urkundenhinterlegung eher die Grundsätze für Liegenschaften anwendet, oder ob man, weil Überbauten rechtlich als bewegliche körperliche Sachen zu behandeln sind, eher die Grundsätze für Fahrnisse heranzieht.

Für die Liegenschaftsexekution wurde durch das Judikat 186 klargestellt, dass eine Liegenschaft vor der Eintragung eines Erwerbungsgeschäfts im Grundbuch noch zum Haftungsvermögen des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers gehört und daher demjenigen, der schon einen Titel zum Erwerb und auch schon eine gewisse tatsächliche Verfügungsmacht über die Liegenschaft hat, gegen eine von Gläubigern des bisherigen Eigentümers geführte Exekution nicht Widerspruch nach § 37 EO erheben kann.

Für Überbauten ist die Rechtsprechung nicht einheitlich.

In der Entscheidung SZ 12/48 (= JBl 1930, 285 = AnwZ 1930, 176) wurde ausgesprochen, dass auch Besitz, namentlich Ersitzungsbesitz, als ein Recht anzusehen sei, das die Vornahme der Exekution unzulässig mache, und dass die Grundsätze des Judikates 186 auf nicht verbücherte Liegenschaften und Überbauten nicht anzuwenden sei. Der Vertrauensgrundsatz gelte für Überbauten nicht, weil sie als bewegliche Sachen gelten und es daher nicht auf den guten Glauben des betreibenden Gläubigers ankomme, sondern lediglich darauf, ob sich der Überbau im Zeitpunkt des Exekutionsvollzuges noch im Vermögen des Verpflichteten befinde. Der Vertrauensgrundsatz spiele somit bei der Fahrnisexekution keine Rolle.

In den Entscheidungen SZ 17/2 (= RSpr 1935/72) und DREvBl 1938/514 hat der Oberste Gerichtshof aber hinsichtlich von Überbauten den gegenteiligen Standpunkt bezogen. Die Entscheidung SZ 17/2 geht davon aus, dass zwar auch Ersitzungsbesitz des Dritten die Exekution gemäß § 37 EO unzulässig machen würde, argumentiert dann aber sehr problematisch damit, dass der Ersitzungsbesitz nur dann eine Klagsgrundlage bilden könne, wenn die Ersitzungszeit zur Zeit der Exekutionsführung bereits beendet wäre. Die Entscheidung DREvBl 1938/514 verweist hingegen vor allem darauf, dass ein Erwerbstitel allein die Exekution noch nicht unzulässig mache, weil bloß obligatorische Ansprüche gegen den Verpflichteten auf Übertragung des Eigentums kein Widerspruchsgrund seien. Die Grundsätze des Judikates 186 seien auch auf die für Überbauten geltende Erwerbsart anzuwenden.

Wahle hat in seiner Glosse RSpr 1935, 55, die Entscheidung SZ 17/2 unter Hinweis auf die seiner Ansicht nach richtige Entscheidung SZ 12/48 abgelehnt. Er meint, dass eine veräußerte, aber nicht förmlich übertragene Sache nicht mehr dem Vermögen des Veräußerers sondern schon dem Vermögen des Erwerbers zuzurechnen sei, verweist auf die Behandlung solcher Ansprüche im Konkurs und führt ins Treffen, dass das Publizitätsprinzip zum Schutz des Hypothekarkredits nur für Liegenschaften gelte. Die von ihm angeführten Belegstellen sind in Wahrheit nicht besonders ergiebig. Bei der Entscheidung RZ 1933, 69 geht es um keinen Überbau und überdies nur um das Problem, wann ein ohne Notariatsakt abgeschlossener und daher unwirksamer Schenkungsvertrag durch wirkliche Übergabe rechtswirksam wird. Bartsch-Pollak ² , Anm 5 und 29 zu § 44 KO führen nur an, das auch Besitzklagen als Aussonderungsanspruch in Betracht kommen. Jaeger ⁷ , Anm 27 zu § 43 dt.KO sagt, dass auch der Besitz ein aussonderungsfähiges Recht darstelle, führt aber in derselben Anmerkung ausdrücklich an, dass das bloße Recht zum Besitz nicht durchdringe, und betont in Anmerkung 28, dass Ansprüche auf Verschaffung des Eigentums noch nicht ein Aussonderungsrecht rechtfertigen. Diese Auffassung entspricht übrigens auch der sonstigen konkursrechtlichen Lehre (zB Bartsch-Pollak ³, Anm 20 zu § 21 AO, Jauernig ¹⁶, 189, Holzhammer, 25, Wegan, 40). Walker ⁴, 130 verweist vor allem auf den Besitz desjenigen, der durch Erbrecht oder Ersitzung gerechtfertigt sei (also auf praktisch unstrittige Fälle eines außerbücherlichen Eigentumserwerbs), sowie auf den Besitz des Vorbehaltskäufers (auf welchen Sonderfall noch zurückgekommen wird). Und Neumann-Lichtblau ³, 182 führen wohl aus, dass das, was vom Eigentum gelte, auch vom rechtlich vermuteten Eigentum eines Dritten iSd § 372 ABGB gelte, ohne auf die vorliegende Problematik einzugehen, und argumentieren wieder mit dem nicht strittigen Fall der Eigentumserwerbung durch Ersitzung. Klang vertritt sogar für im Grundbuch eingetragene Liegenschaften den Standpunkt, es genüge schon die physische Übergabe einer Liegenschaft, um eine Exekutionsführung von Gläubigern des bücherlichen Eigentümers unzulässig zu machen (zB in Klang ² II, 362), und ist daher folgerichtig auch bei Überbauten derselben Auffassung (aaO S 370, vgl denselben auch in seinen Entscheidungsbesprechungen zu SZ 12/48 in JBl 1931, 27 und zu SZ 17/2 in JBl 1936, 289).

Heller-Berger-Stix verweisen zwar in S 451, also immerhin bei Kommentierung des § 37 EO, darauf, dass für den abgeleiteten Eigentumserwerb an Überbauten die Übergabe von Hand zu Hand oder durch Erklärung nicht genüge, sondern die Urkundenhinterlegung nötig sei, sagen aber an anderer Stelle S 462, dass zwar nicht der bloße Gewahrsamsinhaber oder Besitzer schlechthin, wohl aber der qualifizierte Besitzer, nämlich der Ersitzungsbesitzer, widerspruchsberechtigt sei, und führen dazu in Anmerkung 45 die schon mehrfach erwähnte Entscheidung SZ 12/48 an, sodass der Eindruck entstehen kann, sie würden dieser Entscheidung und nicht den Entscheidungen SZ 17/2 und DREvBl 1938/514 beipflichten.

Ähnlich zitiert auch Spielbüchler in Rummel, RZl 4 zu § 372 ABGB die Entscheidung SZ 12/48 zur Stützung des Satzes, die publizianische Klage könne einen Exszindierungsgrund darstellen, obschon er an anderer Stelle (siehe im Folgenden) selbst davon ausgeht, dass die publizianische Klage nicht gegen den Eigentümer wirkt.

Trotz dieser Stellungnahmen im Schrifttum ist nach Ansicht des erkennenden Senates zumindest vom Ergebnis her an der Rechtsauffassung festzuhalten, die der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen SZ 17/2 und DREvBl 1938/514 vertreten hat:

Eine unmittelbare Anwendung der publizianischen Klage scheidet aus, weil diese mit Erfolg zwar gegen jeden Dritten, aber nie gegen den wirklichen Eigentümer angestrengt werden kann (Spielbüchler in Rummel, RZl. 12, letzter Satz, zu § 431 ABGB, Bydlinski in Klang ² IV/2, 576, Apathy, Die publizianische Klage, 56). Es kommt aber auch nicht eine analoge Anwendung der Rechtsprechung in Betracht, die bei vereinbartem Eigentumsvorbehalt dem Vorbehaltskäufer gegenüber den Gläubigern des Vorbehaltsverkäufers die Exszindierungsklage erlaubt (vgl dazu ausführlich Bydlinski in Klang ² IV/2, 577 ff). Zum einen sorgen dort für den Normalfall schon die Bestimmungen der §§ 253 Abs 1, 262 EO dafür, dass eine in der Gewahrsame des Vorbehaltskäufers befindliche Sache nicht zugunsten von Gläubigern des Vorbehaltsverkäufers gepfändet werden kann. Zum anderen ist dort der Dritte zwar ebenfalls noch nicht Eigentümer der Sache; der Dritte hat aber durch die für gewöhnliche körperliche bewegliche Sachen gültige Übergabsform schon bedingtes Eigentum erworben und wird für den Fall der Zahlung des Kaufpreises ohne zusätzlichen Übergabsakt Eigentümer. Dort kann also schon von einem werdenden Eigentum und von einem Anwartschaftsrecht gesprochen werden, das schon so stark ist, dass die Sache, an der noch Vorbehaltseigentum des Verkäufers besteht, wirtschaftlich und rechtlich schon dem Vermögen des Vorbehaltskäufers und nicht mehr dem Haftungsvermögen des Vorbehaltsverkäufers zugerechnet werden kann.

Im Gegensatz dazu hat im vorliegenden Fall eine solche an sich wirksame, wenn auch nur bedingte Übertragung des Eigentums nicht stattgefunden; denn bei einem Überbau kommt eben - speziell in diesem Belang gilt dies genau wie bei einer verbücherten Liegenschaft - der rein physischen Einräumung von Verfügungsgewalt keine solche Eigentumsübertragungswirkung zu. Es bleibt vielmehr dabei, dass sich die A. S***** Gesellschaft mbH zwar verpflichtet hat, der klagenden Partei die strittigen Überbauten zu übergeben, und dass sie ihr auch schon eine tatsächliche Verfügungsmacht eingeräumt hat, dass sie aber noch keine wirkliche Übergabshandlung gesetzt hat.

Dies bedeutet im Ergebnis, dass zumindest hinsichtlich des derivativen Eigentumserwerbs an Superädifikaten nicht der Gewahrsamsänderung (wie bei sonstigen beweglichen Sachen), sondern nur der Urkundenhinterlegung (entsprechend dem Eintragungsprinzip bei Liegenschaften) entscheidendes Gewicht zukommt. Dass dies der Gesetzgeber bei Schaffung der Sonderbestimmungen für Überbauten wirklich beabsichtigt hat, ist zB dem Herrenhausbericht zu entnehmen, der diesbezüglich ausführt, 'dass die (körperliche) Übergabe ihren Zweck, die Eigentumsübertragung zur Erscheinung zu bringen, hier schon deshalb nicht erfüllen kann, weil als Besitzer des Ganzen nach außen immer der Bodeneigentümer, der Besitz des Bauberechtigten aber immer nur als Pachtbesitz sich darstellt' (HHB in Mat. zur III. Teilnovelle S 158).

Es soll nicht verkannt werden, dass das geltende Recht diesbezüglich hinsichtlich des erstmaligen Eigentumserwerbs des Erbauers selbst inkonsequent ist (dazu ausführlich Bydlinski, Das Recht der Superädifikate, 32), sodass es vor einer ersten Ersichtlichmachung im Grundbuch bzw einer ersten Urkundenhinterlegung oder Urkundeneinreihung für einen Außenstehenden immer schwierig ist, zu klären, ob ein Gebäude Bestandteil des Grundes und daher Eigentum des Liegenschaftseigentümers ist, oder ob ein Überbau vorliegt. Wenn aber einmal das Eigentum am Überbau wirksam entstanden ist, dann entspricht eine weitgehend dem Eintragungsprinzip bei Liegenschaften entsprechende strenge Handhabung der Regeln über die Erwerbsart bei Überbauten nicht nur dem Gesetzeswortlaut, sondern vor allem auch allen Publizitätserfordernissen. Wenn einmal die Spaltung zwischen Grundeigentum und Eigentum am Gebäude eingetreten ist, soll durch die Urkundenhinterlegung Klarheit darüber bestehen, ob diese Spaltung überhaupt noch weiterbesteht bzw zwischen welchen Personen sie besteht. Es kann daher auch den Argumenten der Revision nicht beigepflichtet werden, dass just beim Erwerb des Überbaus durch den Grundeigentümer ein großzügigerer Maßstab angebracht sein sollte. Dadurch allein, dass der Eigentümer eines Superädifikats sich verpflichtet, sein Eigentumsrecht am Überbau zugunsten des Grundeigentümers aufzugeben, erlischt sein Eigentum daher noch nicht, und damit erlischt auch die Überbaueigenschaft noch nicht. Die Grundsätze des Judikates 186 sind vielmehr auch auf Überbauten anzuwenden (ebenso Apathy aaO 56).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO.