OGH 11Os134/80

Spruch:

I. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alvaro C -wird

verworfen.

II. Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde wird jedoch gemäß dem §

290 Abs. 1 StPO. das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt

bleibt, 1. im Schuldspruch des Angeklagten Jorge -

B wegen des Vergehens der versuchten Fälschung besonders geschützter

Urkunden nach den §§ 15, 223 Abs. 2, 224 StGB. (Punkt II des

Urteilsspruches), 2. im Schuldspruch des Angeklagten Alvaro -

C wegen des 'Vergehens der versuchten Urkundenfälschung und des

Vergehens der teils vollendeten, teils versuchten Fälschung

besonders geschützter Urkunden nach den §§ 15, 223 Abs. 2, 224 und

teilweise in Verbindung mit § 15 StGB.' (Punkt III A 1 bis 3 des

Urteilsspruches), 3. im Schuldspruch des Angeklagten Alvaro -C

wegen des Vergehens der versuchten Täuschung nach den §§ 15, 108

Abs. 1 und Abs. 2 StGB. (Punkt III B des Urteilsspruches), folglich

ferner auch 4. im die Angeklagten Jorge -B und Alvaro -C

betreffenden Strafausspruch und 5. im Ausspruch auf Einziehung gemäß dem § 26 Abs. 1

StGB., soweit er sich auf den columbianischen Führerschein Nr. 61901, den columbianischen Reisepaß Nr. T 686.268 und das columbianische Patente Internacional Nr. 283.451 bezieht, aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO.

in der Sache selbst erkannt:

III. Jorge -B wird von der gegen ihn erhobenen Anklage, er habe am 8.Mai 1980 versucht, den verfälschten columbianischen Führerschein Nr. 61901, mithin eine ausländische (öffentliche) Urkunde, die durch zwischenstaatlichen Vertrag inländischen öffentlichen Urkunden gleichgestellt ist, durch Vorlage gegenüber Organen der öffentlichen Straßenaufsicht im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes zu gebrauchen, und hiedurch das Vergehen der versuchten Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 15, 223 Abs. 2, 224 StGB. begangen, gemäß dem § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen.

Er wird für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Urteilsspruches weiterhin zur Last liegende Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1, Abs. 3 und 15

StGB. (Punkt I 1 und 2 des Urteilsspruches) nach dem § 147 Abs. 3 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten verurteilt.

Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft wird aus dem Ersturteil übernommen.

IV. Alvaro -C ist schuldig, er hat in Klagenfurt und anderen Orten Kärntens und der Steiermark in der Zeit vom 7.Mai 1980 bis 8. Mai 1980 eine falsche Urkunde, nämlich den spanischen Führerschein Nr. 5612-79, ausgestellt auf den Namen Juan Carlos D, dadurch im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes zu gebrauchen versucht, daß er ihn auf Fahrten mit dem im Punkt I 1 des Schuldspruches näher bezeichneten Fahrzeug auf öffentlichen Straßen in den eingangs bezeichneten Orten zum Nachweis seiner Lenkerberechtigung bei sich trug und für den Fall einer Kontrolle bereit hielt. Er hat hiedurch das Vergehen der versuchten Urkundenfälschung nach den §§ 15, 223 Abs. 2 StGB. begangen.

V. Im Umfang der verfügten Aufhebung der Punkte III A 2 und 3 des Schuldspruches des Angeklagten Alvaro -

C, des Ausspruches über die von diesem Angeklagten verwirkte Strafe sowie des Ausspruches auf Einziehung gemäß dem § 26 Abs. 1 StGB. bezüglich der in den genannten Punkten bezeichneten Urkunden wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

VI. Auf diese Entscheidung werden sowohl der Angeklagte Alvaro -C mit seiner Berufung, als auch die Staatsanwaltschaft mit ihrer diesen Angeklagten sowie den Angeklagten Jorge -B betreffenden Berufung verwiesen.

VII. Der Berufung der Staatsanwaltschaft, soweit sie die Angeklagte Ingeborg A betrifft, wird nicht Folge gegeben.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die am 29.Juni 1942 geborene

beschäftigungslose Ingeborg A, der am 16.Mai 1960 geborene

beschäftigungslose Jorge -

B und der am 2.Oktober 1957 geborene beschäftigungslose Alvaro

-C des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren

Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1, (Abs. 2), Abs. 3 sowie 15

StGB., Jorge -B ferner des Vergehens der versuchten Fälschung

besonders geschützter Urkunden nach den §§ 15, 223 Abs. 2, 224 StGB.

und Alvaro -C auch 'des Vergehens der versuchten

Urkundenfälschung und des Vergehens der teils vollendeten, teils versuchten Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 15, 223 Abs. 2, 224 und teilweise in Verbindung mit § 15 StGB.', sowie des Vergehens der versuchten Täuschung nach den §§ 15, 108 Abs. 1 und Abs. 2 StGB. schuldig erkannt.

Während die Erstangeklagte und der Zweitangeklagte die sie betreffenden Schuldsprüche unbekämpft ließen, wendet sich der Angeklagte Alvaro -C gegen den ihn betreffenden Teil des verurteilenden Erkenntnisses mit einer bereits in der Anmeldung seines Rechtsmittels auf den 'Rahmen des Strafausspruches (gemeint wohl: Schuldspruches) zu Punkt I)' beschränkten, den Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. anrufenden Nichtigkeitsbeschwerde, in deren Ausführung vollends klargestellt wird, daß das Urteil 'gemäß der Rechtsmittelerklärung (gemeint: Rechtsmittelanmeldung) nur im Punkt I angefochten' wird. Diese Mängelrüge des Angeklagten Alvaro -C erschöpft sich jedoch zur Gänze im unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu bekämpfen, welches zu Punkt I des Schuldspruches als erwiesen annahm, daß der Beschwerdeführer und seine beiden Mitangeklagten Ende April/Anfang Mai 1980 beschlossen, aus Italien nach Österreich einzureisen, um hier unter Vorlage falscher, bzw. gefälschter Dokumente Autos anzumieten und nach Italien zu verbringen, wobei sie auf diese Weise auch tatsächlich am 7.Mai 1980 in Klagenfurt einer Angestellten einer Autoverleihfirma einen PKW.

der Marke BMW betrügerisch herauslockten (Schaden 150.000 S) und am

8. Mai 1980

in Villach einer Angestellten einer anderen Firma einen PKW. der

Marke Ford-Taunus betrügerisch herauszulocken versuchten

(beabsichtigter Schaden 120.000 S). Hiebei gründete der

Schöffensenat seine diesbezüglichen Feststellungen unter Ablehnung

der Verantwortungen des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten

Jorge -B als bloße Schutzbehauptungen auf das Geständnis der

Angeklagten Ingeborg A, welche entgegen dem insoweit aktenwidrigen

Beschwerdevorbringen nicht bloß den Angeklagten -B, sondern

auch den Beschwerdeführer belastete (S. 178), sowie auf die von den Angeklagten eingehaltene Vorgangsweise (Vorlage falscher oder verfälschter Dokumente bei der Anmietung, versuchtes Verlassen des österreichischen Staatsgebietes mit dem gemieteten PKW. BMW). Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gibt jedoch Anlaß für Maßnahmen nach dem § 290 Abs. 1 StPO. in den - nicht angefochtenen - Punkten II und III A 1 bis 3

sowie B des Urteilssatzes.

Zu Punkt II des Schuldspruches erkannte das Erstgericht den Angeklagten Jorge -B schuldig, am 8.Mai 1980 versucht zu haben, den verfälschten columbianischen Führerschein Nr. 61901, mithin eine ausländische Urkunde, die kraft zwischenstaatlichen Vertrags inländischen öffentlichen Urkunden gleichgestellt ist, durch Vorlage gegenüber Organen der öffentlichen Straßenaufsicht im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes zu gebrauchen, und hiedurch das Vergehen der versuchten Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 15, 223 Abs. 2, 224 StGB. begangen zu haben. Nach den Urteilsgründen ging das Erstgericht dabei von der Feststellung aus, der genannte Angeklagte habe jenen PKW. der Marke Ford-Taunus 'benützen' (gemeint: lenken) wollen, dessen betrügerische Herauslockung letztlich nicht gelang, und einen verfälschten Führerschein, lautend auf den Namen Nestor Daniel G mitgeführt, von welchem er 'gegebenenfalls Gebrauch machen wollte' (S. 189 unten). Ausgehend von diesen Konstatierungen kann aber - wie die Generalprokuratur zutreffend darlegt - von einer Verwirklichung des Tatbestandes des Vergehens nach den §§ 15, 223 Abs. 2, 224 StGB. keine Rede sein, weil der Angeklagte -B, der nach dem Gesagten nicht einmal in den Besitz jenes PKW. gelangte, mit dem er dann (in weiterer Folge) unter Mitführung des in Rede stehenden verfälschten Führerscheines zwecks allfälligen Gebrauches fahren wollte, seinen Entschluß, das Vergehen nach den §§ 223 Abs. 2, 224 StGB. durch Gebrauch dieser verfälschten ausländischen öffentlichen Urkunde zum Beweis eines Rechtes gegenüber Organen der Straßenaufsicht auszuführen, durch keine wie immer geartete, dieser Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigte (§ 15 Abs. 2 StGB.) und ihm sohin rechtsrichtig keine gerichtlich strafbare Versuchshandlung in bezug auf das erwähnte Vergehen zur Last gelegt werden kann. Der rechtsirrige Schuldspruch (auch) wegen des Vergehens nach den §§ 15, 223 Abs. 1, 224 StGB.

(ein ausländischer Führerschein gehört im übrigen nicht zu den nach der letztgenannten Gesetzesstelle besonders geschützten Urkunden /vgl. hiezu Leukauf-Steininger, Komm.

zum StGB.2, RN. 10 zu § 224, S. 1318 /) sowie der darauf basierende

bezügliche Einziehungsausspruch nach dem § 26

Abs. 1 StGB., welche dem Angeklagten Jorge -B zum Nachteil

gereichen, waren sohin aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des

Angeklagten Alvaro -C gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO. aufzuheben.

Demgemäß mußte der erstgenannte Angeklagte vom Vorwurf dieses

Vergehens gemäß dem § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen werden.

Zu Punkt III A des Schuldspruches wurde der Angeklagte Alvaro -

C des 'Vergehens der versuchten Urkundenfälschung und des Vergehens

der teils vollendeten, teils versuchten Fälschung besonders

geschützter Urkunden nach den §§ 15, 223 Abs. 2, 224 und teilweise

in Verbindung mit § 15 StGB.' schuldig erkannt, weil er in der Zeit

vom 7.Mai 1980 bis 8.Mai 1980 falsche, bzw. verfälschte Urkunden im

Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes teils gebrauchte, teils zu

gebrauchen versuchte, und zwar u.a. den columbianischen Reisepaß Nr.

T 686.268, mithin eine ausländische Urkunde, die durch Gesetz inländischen öffentlichen Urkunden gleichgestellt ist (Punkt 2) sowie in gleicher Weise das columbianische Patente Internacional Nr. 283.451 (Punkt 3).

Rechtliche Beurteilung​

Insoweit unterließ das Erstgericht aber jedwede Feststellung, bei welchem konkreten Anlaß oder in welchem Zusammenhang diese beiden Urkunden vom Beschwerdeführer gebraucht, bzw. im Sinn des § 15 StGB. zu gebrauchen versucht wurden. Die ganz allgemein gehaltene Feststellung, die Angeklagten -B und -C hätten sich 'verschiedene Dokumente, insbesondere Führerscheine und Reisepässe' (womit ersichtlich die im Urteilsspruch genannten Dokumente gemeint sind), die zum Teil verfälscht, zum Teil totale Fälschungen sind, unter bisher nicht aufgeklärten Umständen 'in der Absicht' verschafft, diese Dokumente 'in Österreich zu gebrauchen' (S. 188), reicht für einen Schuldspruch wegen des Vergehens nach den §§ 223 Abs. 2, 224 und 15 StGB. nicht aus. Insbesondere hatte das Erstgericht nicht geklärt, ob der Beschwerdeführer eines der genannten beiden Papiere - in Betracht käme hiefür insbesondere der Reisepaß - allenfalls bei der Ausweisleistung im Hotel in Villach gebrauchte (vgl. S. 65 ff.); es traf demnach auch in dieser Richtung keine Feststellungen. Da daher in den Punkten III A 2 und 3 des Schuldspruches der Sachverhalt und folglich auch die Berechtigung des zum Nachteil des Beschwerdeführers ergangenen - diesbezüglichen - Schuldspruches nicht genügend geklärt sind, die fehlenden Feststellungen vom Obersten Gerichtshof aber nicht getroffen werden können, erweisen sich gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO. insoweit eine Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles und die Rückverweisung der Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang als unerläßlich. Mangels derzeitiger Feststellung einer konkreten mit Strafe bedrohten (zumindest bis zum Versuch /§ 15 StGB. / gediehenen) Anlaßtat gilt dies insbesonders auch für den betreffenden Teil des gemäß dem § 26 Abs. 1 StGB. ergangenen Einziehungserkenntnisses (vgl. 11 Os 107/79). Sollte im zweiten Rechtsgang zwar ein Gebrauch oder ein versuchter Gebrauch des columbianischen Patente Internacional - bei welchem es sich (siehe die beiliegende Urkunde) ersichtlich um ein angeblich vom columbianischen Automobilclub ausgestelltes Papier handelt -, nicht aber auch ein solcher des (gemäß § 39 PaßG. i.d.F. des Anpassungsgesetzes BGBl. 1974/510 kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung inländischen Reisepässen rechtlich gleichgestellten) columbianischen Reisepasses T 686.268 als erwiesen angenommen werden, dann hätte im übrigen - wobei auch auf die untenstehenden weiteren Ausführungen zu Punkt III A 1 des Schuldspruches verwiesen sei - eine Unterstellung des dem Beschwerdeführer angelasteten Deliktes der Urkundenfälschung auch unter die Bestimmung des § 224 StGB. zu unterbleiben, weil es sich beim erwähnten 'Patente Internacional' nach der Person des Ausstellers offenkundig um keine öffentliche Urkunde handelt. Was Punkt III A 1 des Schuldspruches betrifft, so kann allerdings der Anregung des Beschwerdeführers im Zug der Ausführung seiner Nichtigkeitsbeschwerde auch insoweit eine Maßnahme nach dem § 290 Abs. 1 StPO. zu ergreifen, als dieser Teil des Schuldspruches aufzuheben und er vom Anklagevorwurf freizusprechen wäre, nicht beigetreten werden. Diesbezüglich wird dem Beschwerdeführer nämlich angelastet, in der Zeit vom 7.Mai bis 8.Mai 1980

eine falsche, bzw. verfälschte Urkunde, nämlich den spanischen Führerschein Nr. 5612-79, ausgestellt auf den Namen Juan Carlos D, mithin eine ausländische öffentliche Urkunde, die durch zwischenstaatliche Vereinbarung inländischen Urkunden gleichgestellt ist, ebenso wie die schon an anderer Stelle erwähnten, zu Punkt III A 2 und 3 bezeichneten Urkunden im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes 'teils gebraucht, teils zu gebrauchen versucht' zu haben. Wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, ist damit nicht etwa der nicht gesondert zurechenbare (vollendete) Gebrauch dieser Urkunde anläßlich des den Angeklagten zur Last liegenden Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1 (Abs. 2) und Abs. 3 StGB. (Punkt I 1 und 2 des Schuldspruches) gemeint, sondern die festgestellte Tatsache, daß der Beschwerdeführer bei der Lenkung des betrügerisch herausgelockten PKW. Marke BMW diesen falschen Führerschein mit sich führte, um ihn gegebenenfalls Organen der öffentlichen Straßenaufsicht vorzuweisen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. 13 Os 172/75 = ÖJZ-LSK. 1976/132, 9 Os 155/78 =

ÖJZ-LSK. 1979/123) stellt aber bereits das Mitführen eines falschen oder verfälschten Führerscheines beim Lenken eines Kraftfahrzeuges, um ihn bei einer Verkehrskontrolle vorzuweisen, eine versuchte Urkundenfälschung nach den §§ 15, 223 Abs. 2 (jedenfalls bei österreichischen Führerscheinen auch § 224) StGB. dar, weil ein solches Verhalten sowohl nach seiner aktionsmäßigen als auch nach seiner zeitmäßigen Beziehung zur Ausführungshandlung im unmittelbaren Vorfeld des Tatbildes der Urkundenfälschung liegt und sohin den Erfordernissen des § 15 Abs. 2 StGB. entspricht. Das inkriminierte Verhalten des Beschwerdeführers verwirklicht daher insoweit das Tatbild des Vergehens der versuchten Urkundenfälschung nach den §§ 15, 223 Abs. 2 StGB. Nicht ist diese Tat jedoch auch dem § 224 StGB. zu unterstellen, weil - im Gegensatz etwa zu den schon erwähnten Reisepässen - ausdrückliche Gleichstellungen ausländischer Führerscheine im Sinn dieser Gesetzesstelle mit inländischen Führerscheinen, welche inländische öffentliche Urkunden darstellen, durch Gesetz oder zwischenstaatlichen Vertrag bisher nicht stattfanden, die Tatsache allein jedoch, daß derartige Urkunden (zumindest in Ansehung bestimmter Ursprungsländer) im Inland in der Praxis 'anerkannt' werden, noch nicht als ausdrückliche 'Gleichstellung' gewertet werden kann. Aus diesen Erwägungen sowie im Zusammenhalt mit der sich als erforderlich erweisenden Aufhebung der Punkte III A 2 und 3 des Schuldspruches (siehe oben) bedarf es auch der Aufhebung, Neufassung und geänderten rechtlichen Beurteilung des Punktes III A 1 des Schuldspruches. Als verfehlt erweist sich aber ferner auch die Rechtsansicht des Erstgerichtes, der eben erwähnte, den §§ 15, 223 Abs. 2 StGB. zu unterstellende Sachverhalt verwirkliche (in Tateinheit) auch das Tatbild des Vergehens der versuchten Täuschung nach den §§ 15, 108 Abs. 1 und 2 StGB.

(Punkt III B des Schuldspruches). Denn das Vergehen der Urkundenfälschung nach dem § 223 Abs. 2 StGB. begeht, wer eine falsche oder verfälschte Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht, wobei unter Gebrauch im Rechtsverkehr jede mit Rücksicht auf den Inhalt der Urkunde rechtserhebliche Verwendung zu verstehen ist, ein Gebrauch also, durch den der zu Täuschende zu einem rechtlich erheblichen Verhalten bestimmt oder durch das eine rechtlich erhebliche Maßnahme vereitelt werden soll. Der vom Erstgericht festgestellte in Aussicht genommene Gebrauch des Falsifikates gegenüber Straßenaufsichtsorganen impliziert daher im vorliegenden Fall die Täuschung über Tatsachen mit einem daraus resultierenden Schaden an den hier in Betracht kommenden staatlichen Rechten. Folglich konnte aber neben dem § 223 Abs. 2 StGB. der lediglich subsidiäre Auffangtatbestand des § 108 Abs. 1 StGB. nicht tateinheitlich verwirklicht werden (vgl. LSK. 1980/155 = 13 Os 30/80 und die dort zitierte Literatur). Es war daher gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO. auch der - ebenfalls nicht bekämpfte -

Schuldspruch des Beschwerdeführers wegen des Vergehens der versuchten Täuschung nach den §§ 15, 108 Abs. 1 und 2 StGB. aufzuheben.

Da infolge Kassation der Punkte III A 2 und 3 des Schuldspruches

sowie des Strafausspruches dieses Angeklagten ein zweiter Rechtsgang

erforderlich ist, waren sowohl Alvaro -C mit seiner Berufung

als auch die Staatsanwaltschaft mit ihrer diesen Angeklagten

betreffenden Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Im Fall Jorge -B erforderte der Teilfreispruch eine

Neubemessung der Strafe. Hiebei wertete der Oberste Gerichtshof die Wiederholung der Tathandlungen sowie deren zweifache Qualifikation zum schweren Betrug als erschwerend, während der Umstand, daß es teilweise beim Versuch blieb, als mildernd angesehen wurde. Bei Abwägung dieser Strafzumessungsgründe entspricht eine Freiheitsstrafe in der Dauer von achtzehn Monaten - ungeachtet des Umstandes, daß ein Delikt in Wegfall kommt, somit in jenem Ausmaß, welches das Erstgericht verhängte -

dem Handlungs- und Erfolgsunwert der zu verantwortenden Taten sowie

der Täterpersönlichkeit.

Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Jorge -

B betreffenden Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen. Über Ingeborg A verhängte das Erstgericht nach dem § 147 Abs. 3 StGB. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten und sah diese Strafe gemäß dem § 43 Abs. 2 StGB. bedingt nach.

Die Staatsanwaltschaft begehrt mit ihrer diese Angeklagte

betreffenden Berufung eine Erhöhung des Strafausmaßes sowie die Ausschaltung des Ausspruches nach dem § 43 Abs. 2 StGB.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Das Erstgericht stellte die gegebenen Strafzumessungsgründe im wesentlichen zutreffend fest und wertete sie auch ihrem Gewicht nach richtig. Geht man damit aber von der Unbescholtenheit der Ingeborg A sowie ihrer Verleitung durch die Mitangeklagten aus, zu deren Überführung sie durch ihr Geständnis wesentlich beitrug, dann entspricht das in erster Instanz gefundene Strafmaß durchaus dem Verschuldensgrad und der Täterpersönlichkeit dieser Angeklagten sowie dem objektiven Gewicht ihrer strafbaren Handlungen. Dem Begehren der Staatsanwaltschaft auf Erhöhung dieser Strafe war daher nicht stattzugeben.

Die angeführten, für Ingeborg A sprechenden Umstände sowie die Erwägung, daß diese Angeklagte durch ihre mehrmonatige Untersuchungshaft das Haftübel bereits verspürte und dem ausgeübten ungünstigen Einfluß durch die fortdauernde Haft ihrer Mitangeklagten bis auf weiteres entzogen sein wird, ließen - somit im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem Erstgericht - auch die bedingte Nachsicht der Strafe nach dem § 43 Abs. 2 StGB. noch vertretbar erscheinen. Der Berufung der Staatsanwaltschaft konnte daher in keiner Richtung ein Erfolg beschieden sein.