OGH 1Ob116/71

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 1.906,90 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit der seit 13. 7. 1970 anhängigen Klage begehrt der Kläger als Gesellschafter der im Handelsregister Wien zu HRB 5963a des Handelsgerichtes Wien eingetragenen Firma E. B*****, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, den Beklagten zur Unterfertigung eines Abtretungsvertrages in Form eines Notariatsaktes zu verhalten, wonach der Beklagte seinen Geschäftsanteil an dieser Firma mit Wirksamkeit vom 31. 12. 1969 an den Kläger um das Nominale von 50.000 S abtrete. Darüberhinaus stehe dem Beklagten der Gewinnanteil an der Gesellschaft zufolge seiner bisherigen Beteiligung als Gesellschafter bis 31. 12. 1969 sowie der Entfertigungsbetrag im Sinne des Punktes V des Gesellschaftsvertrages zu.

Der Kläger brachte hiezu noch vor, dass dem Beklagten auf dessen Ersuchen der Entwurf eines Abfertigungsvertrages übersendet worden sei, doch habe sich der Beklagte auf den Standpunkt gestellt, die Abtretung erst zu unterfertigen, wenn ein von beiden Teilen akzeptierter Entfertigungsbetrag feststehe; bis dahin wolle er seine Funktion in der Gesellschaft beibehalten. Der Beklagte habe in der Folge weder einen abweichenden Text für einen Abtretungsvertrag vorgeschlagen, noch den des Klägers unterfertigt. Der dem Beklagten zustehende Entfertigungsanspruch sei gemäß dem im Gesellschaftsvertrag festgelegten Abrechnungsvorgang bestimmbar, doch infolge verschiedener Auffassungen über Einzelpositionen noch nicht ermittelt. Dessen ungeachtet stehe dem Kläger bereits jetzt der Anspruch auf Übertragung des Gesellschaftsanteiles zu. Der Beklagte brachte vor, dass ihm die nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages zu erstellende Bilanz bisher noch nicht zugekommen sei. Er sei daher gezwungen gewesen, gemäß Punkt XI des Gesellschaftsvertrages das hiefür vorgesehene Schiedsgericht anzurufen, welches sich bereits konstituiert habe. Erst nach Festsetzung des Entfertigungsbetrages sei der Beklagte zur Unterfertigung des Abtretungsvertrages verpflichtet. Die Ausübung des Aufgriffsrechtes durch den Kläger habe lediglich die Auflösung der Gesellschaft verhindert. Der Abtretung des Geschäftsanteiles müsse aber die vereinbarte Gegenleistung gegenüberstehen. Die Bestimmbarkeit des wahren Wertes genüge nicht.

Der Erstrichter hat dem Klagebegehren stattgegeben. Die Begründung seiner Entscheidung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Im Punkt V des Gesellschaftsvertrages heiße es unter anderem: "Die Gesellschaft wird in den vom § 84 des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung angeführten Fällen aufgelöst. Überdies wird sie durch Kündigung aufgelöst, die jedem Gesellschafter freisteht. Die Kündigung hat unter Einhaltung einer halbjährigen Kündigungsfrist zum Ende eines Geschäftsjahres mit eingeschriebenem Brief an sämtliche anderen Gesellschafter zu erfolgen. Im Falle der Kündigung durch einen Gesellschafter steht den anderen Gesellschaftern das Recht zu, die Auflösung der Gesellschaft dadurch zu verhindern, dass sie den Geschäftsanteil des kündigenden Gesellschafters zum wahren Wert übernehmen. Der wahre Wert des Geschäftsanteiles ist diesfalls auf Grund einer auf den Tag des Ablaufes der Kündigungsfrist zu errichtenden Bilanz zu ermitteln, in welcher alle Aktiven und Passiven mit ihrem an diesem Stichtage bestehenden Verkehrswerte einzusetzen sind .....". "..... Die Erklärung der Übernahme des Geschäftsanteiles des gekündigten Gesellschafters muss diesem gegenüber mindestens drei Monate vor Ablauf der Kündigungsfrist mit eingeschriebenen Brief abgegeben werden. Die Bezahlung des nach der unzustellenden Bilanz sich ergebenden Entfertigungsbetrages hat durch die übernehmenden Gesellschafter in fünf gleichen aufeinanderfolgenden Jahresraten zu erfolgen, wobei die erste Jahresrate am 1. April des der Kündigung folgenden Jahres fällig wird. Die folgenden Jahresraten sind jeweils bis 1. April der folgenden Jahre zu entrichten .....". Im Punkt XI des Gesellschaftsvertrages heißt es unter anderem: "Für den Fall von Streitigkeiten, welche sich aus dem Titel der im Punkt V dieses Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Bestimmungen über die Kündigung von Gesellschaftsanteilen, Errichtung der Entfertigungsbilanz, Bewertung der in die Entfertigungsbilanz aufgenommenen Aktiven und Passiven, zwischen den Gesellschaftern ergeben sollten, unterwerfen sich diese unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges einem inappellablen Schiedsgericht .....". Der Gesellschaftsvertrag war zwischen den Streitteilen und Grete T*****, der Schwester des Beklagten, geschlossen worden. Der Geschäftsanteil der Grete T***** ist in der Zwischenzeit, also vor Aufkündigung der Gesellschaft durch den Beklagten an diesen übertragen worden.

Diesen Sachverhalt würdigte der Erstrichter dahin, aus den zitierten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages ergebe sich eindeutig, dass nach dem Willen der Vertragspartner der kündigende Gesellschafter auch dann zum Ende des Geschäftsjahres, zu welchem er gekündigt hat, aus der Gesellschaft ausscheiden solle, wenn ein anderer Gesellschafter von seinem Aufgriffsrecht Gebrauch mache. Der wahre Wert des Gesellschaftsanteiles sei aufgrund einer auf den Tag des Ablaufes der Kündigungsfrist zu errichtenden Bilanz zu ermitteln. Dies könne im Zusammenhang damit, dass ein anderer Stichtag im Gesellschaftsvertrag nicht genannt ist, nur bedeuten, dass auch mit diesem Tag der Geschäftsanteil des kündigenden Gesellschafters auf den aufgreifenden Gesellschafter übergehen soll. Die Verhinderung der Auflösung der Gesellschaft sei lediglich eine Folge dieser Übernahme des Geschäftsanteiles durch einen anderen Gesellschafter und nicht alleiniges Resultat der Aufgriffserklärung, die ja auf die Übernahme des Geschäftsanteiles gerichtet sei. Im Gesellschaftsvertrag sei die Verhinderung der Auflösung der Gesellschaft zweifellos deshalb so betont, weil das Aufgriffsrecht der Gesellschafter im Hinblick auf die gewünschte Erhaltung der Gesellschaft für die Familie - die drei ursprünglichen Gesellschafter waren enge Verwandte - aufgenommen worden sei.

Die Vertragspartner hätten bei Errichtung des Vertrages in der Übernahme des Geschäftsanteils des kündigenden Gesellschafters durch den aufgreifenden Gesellschafter zum Stichtag kein Problem gesehen und daher die Schiedsklausel nur für den Fall der Streitigkeiten über die Kündigung, die Errichtung der Entfertigungsbilanz bzw die Bewertung der in die Entfertigungsbilanz aufgenommenen Aktiven und Passiven aufgenommen. Schon daraus ergebe sich die Trennung der Übernahme des Geschäftsanteiles, für welche - der allgemeinen Regel entsprechend - die vorhandene Stammeinlage sofort zu entrichten sei, von der Bezahlung des auf Grund der Entfertigungsbilanz zu ermittelnden wahren Wertes des Geschäftsanteiles. Nichts rechtfertige die Anwendung der Regeln des Barkaufes auf diesen Vertrag sui generis. Eine Abwicklung Zug um Zug komme schon wegen der vorgesehenen ratenweisen Begleichung des Entfertigungsbetrages nicht in Frage. Es sei daher nicht einzusehen, warum die Übertragung des Geschäftsanteiles von der ziffernmäßigen Festsetzung des Entfertigungsbetrages abhängig sein sollte.

Das Berufungsgericht, nach dessen Ausspruch der Wert des Streitgegenstandes 15.000 S übersteigt, hat die Berufung, soweit diese Nichtigkeit mit der Begründung geltend machte, dass die vorliegende Streitigkeit nicht vor das ordentliche Gericht, sondern gemäß der im Punkt XI des Gesellschaftsvertrages vor das dort vereinbarte Schiedsgericht gehöre, zurückgewiesen und hiezu ausgeführt, der Beklagte übersehe, dass es sich bei der Frage, ob eine Rechtssache vor das ordentliche Gericht oder ein vereinbartes Schiedsgericht gehöre, um eine heilbare sachliche Unzuständigkeit handle, daher im Gerichtshofverfahren, um rechtzeitig zu sein, die Unzuständigkeit bereits in der ersten Tagsatzung geltend gemacht werden müsse und nicht erst - wie geschehen - in der Klagebeantwortung.

Im Übrigen hat das Berufungsgericht der Berufung keine Folge gegeben. Es hat die Feststellungen des Erstrichters als das Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und einer einwandfreien Beweiswürdigung übernommen. Es billigte auch die Rechtsansicht des Erstrichters, dass es nach dem klaren Vertragsinhalt nicht angehe, das Ausscheiden und die Abtretung des Geschäftsanteiles mit der Festsetzung des Entfertigungsbetrages zu junktiminieren. Dies zeige ganz deutlich die Vereinbarung der ratenweisen Abzahlung auf die Dauer von fünf Jahren. Wären die Vertragsteile beim Abschluss von dem jetzt vom Beklagten in den Vertrag interpretierten Sinn ausgegangen, dann müsste der Gesellschaftsvertrag nach den Regeln von Treu und Glauben enthalten, dass in einem derartigen Fall der ausscheidende Gesellschafter nicht verpflichtet sein soll, seinen Geschäftsanteil dem aufgreifenden Gesellschafter vor Feststellung des Entfertigungsbetrages abzutreten. Da aber der Vertrag derlei nicht enthält und der Beklagte im erstgerichtlichen Verfahren auch keine andere - über den Inhalt des Gesellschaftsvertrages hinausgehende - Vereinbarung der ehemaligen vertragsschließenden Parteien behauptet habe, könne nur davon ausgegangen werden, dass Ausscheiden und Abtretung eben zum Kündigungstermin zu erfolgen haben. Auch die Erwägung, dass Zug um Zug zu erfüllen sei, gehe am Kern der Sache vorbei; einmal sei nach dem klaren Vertragsinhalt die Höhe des Entfertigungsbetrages eindeutig objektiv bestimmbar, zum anderen sei wieder auf die vereinbarte Ratenzahlung zu verweisen. Hiezu komme noch, dass nach dem Vertrag die Auseinandersetzungsbilanz mit dem Tag des Ablaufes der Kündigungsfrist zu errichten sei, im vorliegenden Fall also zum 31. 12. 1969. Es liege auf der Hand, dass eine zum 31. 12. zu errichtende Bilanz unmöglich mit Ablauf dieses Tages fertiggestellt sein könne, woraus wiederum folge, dass Ausscheiden und Abtretung des Geschäftsanteiles einerseits und die Frage der Entfertigungssumme andererseits nicht verquickt werden dürfen. Es sei auch nicht einzusehen, inwiefern der Beklagte ein wirtschaftliches und sohin rechtliches Interesse daran haben könnte, seinen Geschäftsanteil nicht schon vor Feststellung des Entfertigungsbetrages an den Kläger abzutreten, zumal ihm gemäß Punkt III des nach dem Inhalt des Urteiles zu unterfertigenden notariellen Abtretungsvertrages ausdrücklich sein Gewinnanteil bis 31. 12. 1969 ebenso zustehe, wie der Entfertigungsbetrag im Sinne des Punktes V des Gesellschaftsvertrages.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die vorliegende, abermals Nichtigkeit (§ 477 Abs 1 Z 3 ZPO), aber auch Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung (§ 503 Z 1, 2 und 4 ZPO) geltend machende Revision des Beklagten mit dem Antrag, es im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern, allenfalls es aufzuheben und die Streitsache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Was zunächst die neuerliche Behauptung der Nichtigkeit des Verfahrens

(Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes wegen Vorliegens einer

Schiedsgerichtsvereinbarung) anlangt, ist darauf zu verweisen, dass

der Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem eine wegen Nichtigkeit

erhobene Berufung verworfen wurde, weder mit Revision noch mit Rekurs

bekämpft werden kann (2 Ob 555/50, 2 Ob 74/55 = JBl 1955, S 276, 1 Ob

22/67, 8 Ob 170/68 = SZ 41/86, 1 Ob 29/70, zuletzt etwa 1 Ob 28/71).

Hierauf ist also nicht nochmals einzugehen.

Als eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Revisionswerber - wie bereits in der Berufung - die Unterlassung der Parteienvernehmung über die Absicht der Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages, insbesondere hinsichtlich der Auslegung des Punktes V dieses Vertrages. Abgesehen davon, dass die Frage, ob die Parteienvernehmung - die ein subsidiäres Beweismittel darstellt (§ 371 Abs 2 ZPO) - durchzuführen ist, eine solche der Beweiswürdigung darstellt und daher die Unterlassung der Parteienvernehmung im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft werden kann, würde eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nur dann vorliegen, wenn sich das Berufungsgericht mit der gleichen, ihm schon vorgetragenen Rüge des angeblich in erster Instanz unterlaufenen Mangels, nicht befasst hätte. Diesfalls hat das Berufungsgericht in seiner Entscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es der Parteienvernehmung nicht mehr bedürfe (S 88 des Aktes). Die Wiederholung der Mängelrüge in der Revision ist in einem solchen Fall nach ständiger Judikatur unzulässig (SZ 12/106, SZ 27/4 ua). Im Übrigen ist der Beklagte darauf zu verweisen, dass die Auslegung einer nach Form und Inhalt unbestrittenen Urkunde nach ständiger Judikatur eine Frage der rechtlichen Beurteilung ist (zuletzt etwa 1 Ob 78/70), wenngleich gemäß § 914 ABGB bei Auslegung von Verträgen nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdruckes zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen ist, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Hiebei darf aber die Erforschung des Parteiwillens als das "schärfere" Mittel erst dann verwendet werden, wenn das "mildere" Mittel der Beachtung des buchstäblichen Sinnes des Ausdruckes nicht mehr zum Ziele führt (vergl Gschnitzer in Klang2 IV S 411, 2 Ob 79/69, 1 Ob 216/70 = RiZ 1971, S 87). Es ist nun den Untergerichten darin beizupflichten, dass die maßgeblichen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages so klar sind, dass sie unter Beachtung des buchstäblichen Sinnes des Ausdrucks nur eine einzige und ganz klare Auslegung zulassen, wodurch sich eine weitere Erforschung des Parteiwillens erübrigte.

Geht man von dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages und der übrigen vorgelegten Urkunden aus, dann erweist sich auch die Rechtsrüge als unbegründet. Der Gesellschaftsvertrag (Beilage ./C) bringt in seinem Punkt V klar zum Ausdruck, dass die Gesellschaft auch die Kündigung, die jedem Gesellschafter freisteht, aufgelöst wird. Von diesem Recht hat der Beklagte ordnungsgemäß, dh dem Gesellschaftsvertrag entsprechend, mit seinen Schreiben vom 22. 5. bzw 5. 6. 1969 (Beilagen ./D und ./E) Gebrauch gemacht, was zwangsläufig zur Auflösung der Gesellschaft geführt hätte. Andererseits sieht aber der Vertrag vor, dass im Falle der Kündigung durch einen Gesellschafter den anderen Gesellschaftern das Recht zusteht, die Auflösung der Gesellschaft dadurch zu verhindern, dass sie den Geschäftsanteil des kündigenden Gesellschafters (zum wahren Wert) übernehmen, wobei ferner festgehalten ist, wie dieser wahre Wert zu ermitteln und unter welchen Modalitäten er zu bezahlen ist. Von diesem Recht hat der Kläger Gebrauch gemacht und dem Beklagten unter Einhaltung der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Frist mitgeteilt, dass er, um die Auflösung der Gesellschaft zu verhindern, dessen Geschäftsanteil zu den im Vertrag festgelegten Bedingungen übernimmt. Es steht also dem Aufgriffsrecht des oder der Gesellschafter die Verpflichtung des kündigenden Gesellschafters gegenüber, seinen Geschäftsanteil (zum wahren Wert) an den oder die übernehmenden Gesellschafter zu übertragen. Da diese Übergangsverpflichtung in Notariatsaktform festgelegt wurde, ist sie formgerecht und gültig. Damit ist der Kläger aber auch berechtigt, das ihm im Gesellschaftsvertrag eingeräumte Recht wahrzunehmen (siehe hiezu ähnlich 3 Ob 243/57 = HS 2241/125).

Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten, ist die Festsetzung des Entfertigungsbetrages für den abzutretenden Geschäftsanteil - wie die Untergerichte zutreffend erkannt haben - streng von dem grundsätzlichen Recht des zur Übernahme bereiten Gesellschafters auf Abtretung des Geschäftsanteiles zu unterscheiden. Für die Ermittlung des Entfertigungsbetrages sieht der Gesellschaftsvertrag genaue Bestimmungen vor und es wurde für den Fall, dass sich die Parteien über dessen Höhe nicht einigen können, im Punkt XI dieses Vertrages die unanfechtbare Entscheidung eines Schiedsgerichtes vorgesehen. Es kann sohin der Auffassung des Beklagten, er könne zur Vorausleistung, dh zur Abtretung seines Geschäftsanteiles vor Ermittlung des Entfertigungsbetrages nicht verpflichtet werden, nicht beigetreten werden. Eine Zug-um-Zug-Leistung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Gesellschaftsvertrag die Leistung des Entfertigungsbetrages in fünf Jahresraten vorsieht. Wenn daher die Untergerichte den Beklagten dazu verhalten haben, den im Urteilsbegehren wiedergegebenen in Form eines Notariatsaktes abzufassenden Abtretungsvertrag, der alle maßgeblichen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die Abtretung eines Geschäftsanteiles enthält, vor einem öffentlichen Notar zu unterfertigen, kann darin ein Rechtsirrtum nicht erblickt werden.

Es war sohin der Revision ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenausspruch beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.