OGH 5Ob282/69 (5Ob283/69)

Spruch:

Umfang der Ersatzansprüche desjenigen, der durch einen Kunstfehler seines Rechtsfreundes Hauptmietrechte an einer Wohnung verloren hat (konkrete und abstrakte Schadensberechnung, Vorteilsausgleichung)

OGH 25. Februar 1970, 5 Ob 282, 283/69 (OLG Wien 6 R 99/69; LGZ Wien 40 Cg 202/66)

Text

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten in erster Linie aus dem Titel des Schadenersatzes die Zahlung eines Betrages von 205.596.85 S samt 4% Zinsen seit 1. September 1964 mit der Behauptung, daß sie der Beklagte als Rechtsanwalt unrichtig beraten habe, wodurch sie ihre Hauptmietrechte an der Wohnung Wien 9, U-Straße 4, verloren habe. Ein Eventualbegehren war auf Verurteilung des Beklagten gerichtet, der Klägerin eine Hauptmietwohnung, die bestimmten Erfordernissen zu entsprechen hatte, zu verschaffen, und ihr einen Betrag von 35.876.85 S samt 4% Zinsen seit 1. September 1964 zu zahlen. Darüber hinaus enthält das Eventualbegehren die Erklärung, die Klägerin sei bereit, an Stelle des erhobenen Verschaffungsanspruches einen Betrag von 169.720 S samt 4% Zinsen seit 1. September 1964 entgegenzunehmen.

Das Hauptbegehren der Klägerin war wie folgt aufgeschlüsselt:

1. Kosten der Wiederbeschaffung einer entsprechenden Ersatzwohnung

samt 6% Vermittlungsprovision 169.720.- S 2.

Prozeßkostenersatz an die Gegenseite 5.529.70 S,

3. Honorar des Beklagten 4.015.15

S, 4. Untermietzins für die Ausweichwohnung in Wien 18. T-Gasse 47.

vom Mai bis Dezember 1964 einschließlich der Vermittlungsprovision,

jedoch abzüglich der ersparten Hauptmietzinse für die verlorene

Wohnung 25.000.- S, 5. Übersiedlungskosten

1.332.- S, ------------- zusammen

205.596.85 S. Das Erstgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidungsgründe dahin ab, daß

es mit Zwischenurteil das Hauptbegehren als dem Gründe nach zu Recht

bestehend erkannte. Der Oberste Gerichtshof bestätigte dieses

Zwischenurteil. Im weiteren Verfahren behauptete die Klägerin, daß

sie im Mai 1965 eine Wohnung in Wien 6., M-Straße 3. bezogen habe

und seither dort wohne. Um diese Wohnung freizumachen, sei der

Vormieterin ein Betrag von 100.000.- S,

bezahlt worden. Außerdem habe die Klägerin, um diese nicht

gleichwertige Wohnung bewohnbar zumachen, für die Stromeinleitung

6.465.66 S, gezahlt. Weitere

2.000.- S, seien aus dem gleichen Grund noch zu zahlen. Die

notwendigen Umbauarbeiten der Ersatzwohnung würden einen Betrag von

45.000.- S, erfordern. Die Weltdifferenz zwischen der verlorenen

Wohnung und der Ersatzwohnung betrage

15.720.- S, An Stelle des in der Klage unter P 4 begehrten

Mietzinsmehraufwandes von 25.000 S begehrte die Klägerin nunmehr

außer der Provision von 3.000.- S, an

Mietzinsdifferenz für die Zeit bis Oktober 1968 50.296.74 S

und an Stelle des Ersatzes der Übersiedlungskosten von 1332 S

nunmehr den Ersatz solcher Kosten von zusammen 2.267.-

S, Dazu hielt die Klägerin weiterhin die in der Klage unter P 2 und

3 geltend gemachten Ansprüche (Prozeßkosten und Honorar des

Beklagten) mit einer Klageeinschränkung im Betrag von zusammen

8.009.- S, ------------- aufrecht, zusammen also

230.758.40 S.

Neben diesem zuletzt genannten Betrag samt 4% Stufenzinsen begehrte die Klägerin schließlich noch die Feststellung, daß der Beklagte der Klägerin für allen Schaden hafte, der ihr infolge seiner unrichtigen Beratung in Zukunft erwachse.

Mit seinem Endurteil erkannt das Erstgericht den Beklagten schuldig, der Klägerin 24.582.66 S samt 4% Zinsen seit 1. September 1964 und einen Teil ihrer Prozeßkosten zu zahlen; das Mehrbegehren auf Zahlung eines weiteren Betrages von 206.175.74 S s A und das Feststellungsbegehren wurden abgewiesen. Darüber hinaus verurteilte das Erstgericht die Klägerin, dem Beklagten an Prozeßkosten 52.131.06 S zu zahlen. Dieses Urteil grundet sich im wesentlichen auf folgende Feststellungen und Erwägungen:

Die Klägerin sei seit Oktober 1961 Hauptmieterin einer Wohnung in Wien 9, U-Straße 4, gewesen. Diese aus 2 Zimmern, einem Kabinett, Küche, Bad und Nebenräumen bestehende Wohnung sei im Jahr 1938 durch Umbau aus einem Vortragssaal geschaffen worden; sie habe ein Flächenausmaß von 81.5 m2 gehabt. Der Mietzins habe einschließlich der Betriebskosten monatlich 250 S betragen. Nachdem die Klägerin im November 1961 mit ihrem Gatten nach Genf gezogen war, habe sie die Wohnung auf Grund einer Beratung des Beklagten im Frühjahr 1962 ab 20. Juli 1962 durch 17 Monate gegen einen Betrag von 1600 S monatlich untervermietet. Sie habe damit insgesamt Einnahmen von 22.950 S erzielt. Der Hauptmietvertrag der Klägerin sei wegen gänzlicher Untervermietung aufgekundigt worden, und die Klägerin habe den Kündigungsprozeß, in dem sie der Beklagte vertreten habe, verloren. In diesem Rechtsstreit habe der Beklagte, wie schon bei seiner vorausgegangenen Beratung der Klägerin, eine rechtsirrige Meinung vertreten. Darüber hinaus könne dem Beklagten aber sonst kein fehlerhaftes Verhalten, das zum Prozeßverlust geführt hätte, angelastet werden. Trotz des damals bereits vorliegenden Räumungstitels habe die Klägerin ihre Wohnung vom Dezember 1963 bis April 1964 wieder bewohnt. Am 4. September 1964 habe sie die Wohnung dem Vermieter geräumt übergeben. Im Mai 1964 habe die Klägerin eine Untermietwohnung in Wien 18, T-Gasse 47, bezogen. Für diese Wohnung habe sie eine Vermittlungsprovision von 3000 S und einen monatlichen Untermietzins in der gleichen Höhe bezahlt. Im Mai 1965 sei die Klägerin mit ihrem Gatten in die Hauptmietwohnung in Wien 6, M-Straße 3, eingezogen. Der Vormieterin dieser Wohnung sei für die Freimachung vom Schwiegervater der Klägerin ein Betrag von 100.000 S gezahlt worden. Für die Übersiedlung der Klägerin von der U-Straße in die T-Gasse und von dort in die M-Straße habe die Klägerin 2267 S an Übersiedlungskosten gezahlt. Die Wohnung in der M-Straße bestehe aus 4 Zimmern, Küche, Badezimmer und Nebenräumen; sie habe ein Flächenausmaß von 111.90 m2 und dazu eine Terrasse von 80 m2. Die Räume dieser Wohnung seien 4 m hoch und hätten eine Scheindecke mit Glaslichten. Zur besseren Wärmeversorgung dieser Wohnung müsse eine Zwischendecke eingezogen werden, die 34.000 S koste. Außerdem sei es notwendig, eine Leichtwand zwischen der Küche, dem Badezimmer und dem WC aufzustellen. Diese Arbeiten würden Kosten von 4800 S und weiteren 4000 S verursachen. Ferner habe die Klägerin für die Elektroinstallation in dieser Wohnung 8865.66 S gezahlt. Die Wohnung sei in einem durchaus bewohnbaren Zustand und der in der U-Straße gleichwertig. An Vertretungskosten habe die Klägerin dem Beklagten 2479.30 S und an Prozeßkosten der kundigenden Partei 5529.70 S gezahlt.

Auf Grund der im Zwischenurteil festgestellten Fehlberatung durch

den Beklagten im Frühjahr 1962 habe die Klägerin ihre

Hauptmietwohnung in der U-Straße verloren. Sie habe daher gegenüber

dem Beklagten Anspruch auf Beistellung einer Ersatzwohnung bzw auf

Zahlung des Interesses an der verlorenen Wohnung. Da die Klägerin

nunmehr eine gleichwertige Wohnung bewohne, habe sie Anspruch auf

Ersatz des Wertunterschiedes der beiden Wohnungen bzw auf Ersatz der

Kosten der Beschaffung dieser Ersatzwohnung. Dazu zähle aber der

Betrag von 100.000 S, den die Vormieterin für die Freimachung der

Wohnung bekommen habe, nicht; diese Zahlung sei ohne Rechtsgrund

erfolgt, sie sei i S des § 17 Abs 1 MG gesetzwidrig und nichtig

gewesen. Die Klägerin könne daher bezüglich dieser Zahlung vom

Beklagten keinen Ersatz verlangen. Von den Kosten für die

Instandsetzung der Wohnung in der M-Straße habe die Klägerin keinen

Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für den Einbau der

Zwischendecke. Diese Kosten hätte vielmehr der Vermieter zu tragen

gehabt, weil er verpflichtet gewesen wäre, den Bestandgegenstand in

einem brauchbaren Zustand zu übergeben. Wohl aber könne die Klägerin

den Ersatz der Kosten für die Errichtung der Leichtwand von zusammen

zusammen 8.800.-

S sowie der Elektroinstallation von zusammen

8.456.66 S verlangen, weil die Wohnung in der U-Straße eine

Kochgelegenheit gehabt habe, eine solche in der M-Straße aber erst

von der Klägerin geschaffen werden mußte. Die Auslagen dafür seien

eine Folge der Fehlberatung des Beklagten gewesen. Das gleiche gelte

für die Provision von 3.000.--

S die die Klägerin für die Untermietwohnung in der T-Gasse bezahlt

habe. Bezüglich des Untermietzinses dieser Wohnung von 3000 S

monatlich habe die Klägerin nur Anspruch auf Ersatz für 8 Monate,

weil sie bis September 1964 in der Wohnung in der U-Straße hätte

bleiben können. Von diesem Aufwand der Klägerin (Untermietzins für

die Wohnung in der T-Gasse in der Zeit vom September 1964 bis

einschließlich April 1965) von zusammen

24.000.-- S sei der Gewinn der Klägerin aus der Untervermietung der

Wohnung in der U-Straße von zusammen 22.950.-- S

----------- in Abzug zu bringen; Rest 1.050.-- S

Der infolge eines Rechenfehlers irrig berechnete Rest von 2.050.--

S sei der Klägerin zuzusprechen. Ebenso gebühre der Klägerin der

Ersatz der Übersiedlungskosten von zusammen 2.267.-- S --

--------- zusammen

24.582.66 S

Dagegen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der Prozeßkosten verlorenen Kündigungsrechtsstreits und des dem Beklagten bezahlten Anwaltshonorars, weil dieser Aufwand in keinem direkten Zusammenhang mit der Fehlberatung durch den Beklagten stehe und diesbezüglich dem Beklagten keine Vertragsverletzung angelastet wenden könne. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Ersatz des nunmehr laufend zu entrichtenden höheren Mietzinses für die Wohnung in der M-Straße, da diese Wohnung viel größer sei als die verlorene. Die Ersatzwohnung sei für die auf 4 Personen angewachsene Familie der Klägerin erheblich vorteilhafter als ihre seinerzeitige Wohnung in der U-Straße.

Dieses von beiden Parteien im Umfang ihres Unterliegens angefochtene Urteil wurde vom Berufungsgericht insoweit als Teilurteil, bestätigt, als der Klägerin ein Betrag von 6009 S samt 4% Zinsen seit 1. September 1964 zugesprochen und das Klagebegehren hinsichtlich eines Betrages von 17.920 S samt 4% Zinsen seit 1. September 1964 abgewiesen wurde. Im übrigen wurde das Urteil der ersten Instanz unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zur weiteren Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte der Klägerin Schadenersatz in der Weise zu leisten, daß er ihr denjenigen Geldbetrag zahlt, der sie in die Lage versetzt, Hauptmieterin einer der verlorenen Wohnung ungefähr gleichwertigen anderen Wohnung zu werden. Die Klägerin könne allerdings weder den Ersatz einer unzulässig gezahlten Ablöse noch etwa die Kosten der Anschaffung einer Eigentums- oder Genossenschaftswohnung verlangen. Sie begehre nunmehr auch tatsächlich im Gegensatz zu ihren Ausführungen in der Klage bloß den Ersatz ihrer Aufwendungen für die Erlangung der Mietwohnung in der M-Straße. Die Berufung des Beklagten mache hinsichtlich einzelner Forderungen der Klägerin, die das Erstgericht zugesprochen habe, mit Recht Aktenwidrigkeiten und Verfahrensmängel geltend. Insbesondere sei es aktenwidrig, daß die Klägerin die Provision von 3000 S und den Mietzins für die Untermietwohnung in der T-Gasse gezahlt halbe. Die Übersiedlungskosten seien nur zum Teil der Höhe nach außer Streit gestellt worden. Die der Klägerin zugesprochenen Auslagen für die Instandsetzung der Wohnung in der M-Straße habe nicht die Klägerin sondern ihr Gatte getragen; dieser sei auch der Mieter der Wohnung geworden. Es sei jedoch zu beachten, daß der Gatte der Klägerin bereit sei, seine Mietrechte der Klägerin zu übertragen, wenn sie ihm seine Auslagen ersetze. Unter diesem Gesichtspunkt könnte der Zuspruch der für diese Wohnung gemachten Aufwendungen gerechtfertigt sein. Darüber hinaus sei zu untersuchen, ob überhaupt die Möglichkeit bestehe, der Klägerin eine der verlorenen Wohnung gleichwertige zu verschaffen und welcher Geldaufwand dafür erforderlich sei. Vorher müsse die Klägerin aber angeleitet werden, ihr Vorbringen zu präzisieren und zu ergänzen, und es müßten auch die bereits vernommenen Zeugen eingehender befragt werden. Wenn sich die Klägerin mit der Wohnung in der M-Straße als Ersatzwohnung begnüge, habe sie Anspruch auf Ersatz aller jener Kosten, die notwendig waren, um diese Wohnung der verlorenen gleichwertig zu machen. Die Annahme des Erstgerichts, daß die Wohnung in der M-Straße ohne Vornahme der Umbauarbeiten der verlorenen Wohnung gleichwertig sei, beruhe auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Die Feststellungen des Erstgerichts über die Beschaffenheit der beiden Wohnungen sowie die Feststellung, daß der Einbau der Zwischendecke mit einem Kostenaufwand von 34.000 S und die Errichtung der Leichtwand mit einem Aufwand von zusammen 8800 S notwendig gewesen seien, seien aber zu übernehmen. Nach Durchführung dieser Arbeiten werde die Wohnung in der M-Straße jener in der U-Straße gleichwertig sein. Daraus folge, daß die Klägerin allenfalls die Kosten dieser Arbeiten (34.000 S + 8800 S = 42.800 S), keinesfalls aber daneben den als Wertausgleich geforderten Betrag von 15.720 S beanspruchen könne.

Das Erstgericht habe deshalb die Teilbeträge von 2.200 S (= Umbauarbeiten 45.000 S - 42.800 S) und den Wertausgleich von 15.720 S -------- zusammen

17.920 S, mit Recht abgewiesen.

Es stehe außer Streit, daß die Klägerin dem Beklagten für ihre Vertretung an Honorar und dem Kündigungsgegner an Kosten zusammen 8009 S gezahlt habe. Der Verlust des Kündigungsprozesses sei eine Folge der unrichtigen Rechtsberatung der Klägerin durch den Beklagten. Der Beklagte habe daher der Klägerin diese Aufwendungen zu ersetzen. Das der Klage stattgebende Urteil sei deshalb hinsichtlich des genannten Teilbetrages zu bestätigen; im übrigen sei die Sache noch nicht spruchreif.

Im fortgesetzten Verfahren sei auf die Frage, ob der Gatte der Klägerin seinen Posten in Genf vorzeitig aufgegeben habe, nicht einzugehen, weil sein Verhalten keinesfalls den Schadenersatzanspruch der Klägerin berühre. Ebenso sei es ohne Bedeutung, daß die Klägerin schon vor September 1964 aus der Wohnung in der U-Straße ausgezogen sei. Sie habe sich jedenfalls rechtzeitig um eine Ersatzunterkunft kümmern müssen. Von ihren Einnahmen aus der Untervermietung der Wohnung in der U-Straße sei ein nach § 273 ZPO festzusetzender Betrag für die Abnützung der Möbel und die Kosten des für die Zulassung der Untervermietung betreffenden Verfahrens in Abzug zu bringen. Nur der Rest dieser Einnahmen verringere den Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihrer Aufwendungen an Mietzins für die Wohnung in der T-Gasse. Auf die Differenz zwischen den Mietzinsen der Wohnungen in der U-Straße und in der M-Straße habe die Klägerin nur Anspruch, soweit es sich hiebei um Belastungen im Vermögen der Klägerin handle, oder sie ihrem Gatten diese Differenz für die Abtretung der Hauptmietrechte zahlen müsse. Für das Feststellungsbegehren der Klägerin fehle es bisher an ausreichendem Vorbringen. Abgesehen davon, daß nach entsprechender Instandsetzung der Wohnung in der M-Straße diese Wohnung der verlorenen gleichwertig sei, betreffe die Mietzinsdifferenz, solange die Klägerin nicht Mieterin der Ersatzwohnung sei, nicht ihr Vermögen. Das Erstgericht habe daher gem § 182 ZPO darauf hinzuwirken, daß das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin entsprechend ergänzt werde.

Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Klägerin, soweit der geltend gemachte Anspruch in Ansehung eines Betrages von 15.720 S abgewiesen wurde. Die Abweisung des Teilbetrages von 2200 S (= Mehrbegehren für Umbauarbeiten der Wohnung in der M-Straße) blieb unbekämpft.

Der Beklagte ficht das Teilurteil des Berufungsgerichts mit Revision insoweit an, als ihm die Zahlung eines Betrages von 8009 S s A auferlegt wurde. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Urteil der ersten Instanz in seinem stattgebenden Teil bis zu einem Betrag von 8009 S bestätigt und anstelle der Bestätigung der Abweisung des Teilanspruches von 15.720 S der Klägerin dieser Betrag, insgesamt also 23.729 S zugesprochen werden. Hilfsweise beantragt die Klägerin, das Teilurteil der zweiten Instanz im Umfang der Abweisung des Teilbetrages von 15.720 S aufzuheben. Der Revisionsantrag des Beklagten zielt auf Aufhebung des Teilurteils des Berufungsgerichts. Darüber hinaus bekämpfen beide Parteien den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts mit dem Antrag, diesen Beschluß aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Urteilsfällung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen bzw dem Berufungsgericht die Sachentscheidung aufzutragen.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Klägerin nicht Folge. Infolge Revision des Beklagten hob er das Teilurteil des Berufungsgerichtes in seinem stattgebenden Teil auf und verwies die Sache im Umfang dieser Aufhebung zur weiteren Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die Rekurse beider Parteien gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes hatten keinen Erfolg.

Rechtliche Beurteilung​

Aus den Entscheidungsgründen:

Zunächst sei festgehalten, daß sich die in der Klage erhobene

Forderung dem Gründe nach auf die gleichen Behauptungen und

rechtserzeugenden Tatsachen gestützt hatte, wie die von der Klägerin

zuletzt erhobenen Ansprüche, nämlich daß sie vom Beklagten unrichtig

beraten worden sei und dadurch ihre Mietrechte an der Wohnung in der

U-Straße verloren habe, für die sie nunmehr Ersatz fordere. Mit

Rücksicht auf das vom OGH bestätigte Zwischenurteil hat eine weitere

Erörterung der zunächst strittigen, im gegenwärtigen Stadium des

Verfahrens aber nicht mehr aufgeworfenen Frage, ob dem Beklagten bei

der Rechtsberatung der Klägerin ein Kunstfehler unterlaufen ist und

ob dieser Fehler für den Verlust der Mietrechte der Klägerin kausal

war, zu unterbleiben, obwohl sich aus der Begründung des

Zwischenurteils ergibt, daß das Gericht zu den einzelnen im

damaligen Stadium des Verfahrens erhobenen Ansprüchen überhaupt

nicht Stellung nahm. Es muß also davon ausgegangen werden, daß der

Schadenersatzanspruch der Klägerin dem Gründe nach zu Recht besteht.

Gem § 1323 ABGB hat der Schädiger, um den Ersatz des verursachten

Schadens zu leisten, alles in den vorigen Stand zurückzuversetzen

oder, wenn dies nicht tunlich ist, den Schätzungswert zu vergüten.

Diesfalls kann der natürliche Ersatz, also die Verschaffung der

verlorenen Mietrechte der Klägerin, unberücksichtigt bleiben, weil

die Klägerin ein solches Begehren nicht stellt. Der natürliche

Ersatz kann freilich auch durch die Herstellung einer anderen

tatsächlichen Lage als vor der Beschädigung geleistet werden, wenn

sie wirtschaftlich gleichwertig ist (Ersatzlage). Daher kann

derjenige, der durch das Verschulden eines anderen seine Wohnung

verloren hat, als Ersatz eine annähernd gleichwertige Wohnung

verlangen (Wolff in Klang[2] VI 120; SZ 7/301). In diesem Sinne

wurde bereits ausgesprochen, daß der Geschädigte in einem solchen

Fall berechtigt sei, den Verschaffungswert, also jenen Geldbetrag zu

verlangen, der ihn in die Lage versetzt, in den Besitz einer der

verlorenen Wohnung etwa gleichwertigen zu kommen (RZ 1960, 45). In

dem der zuletzt genannten, auch vom Berufungsgericht zitierten

Entscheidung zugrunde liegenden Fall war der Beklagte allerdings

vertraglich verpflichtet, dem Kläger Ersatz für seine

gesundheitsschädlich gewordene Eigentumswohnung zu verschaffen. Da

jedoch auch das Mietrecht ein Vermögensbestandteil des Mieters ist

(Wolff in Klang[2] VI 168) und die Ersatzpflicht bei

Vertragsverletzungen den gleichen Umfang hat wie bei Beschädigungen

aus einem minderen Grad des Versehens (Wolff in Klang[2] VI 168; daß

dem Beklagten im vorliegenden Fall böse Absicht oder grobes

Verschulden - auffallende Sorglosigkeit - an dem der Klägerin

verursachten Schaden anzulasten wäre, wurde nicht behauptet, und für

eine solche Annahme liegen auch keine Anhaltspunkte vor; der

Kunstfehler selbst ist aber grundsätzlich als gewöhnliches Versehen

anzusehen - vgl Ehrenzweig[2] II/1 § 302 I/1 lit b), ist das Problem der Bewertung des zu leistenden Schadenersatzes hier wie dort das gleiche. Gem § 1332 ABGB ist in einem solchen Fall der Schaden nach dem gemeinen Wert, den die Sache zur Zeit der Beschädigung hatte, zu ersetzen. Von einem gemeinen Wert der beschädigten Sache kann allerdings nur dann gesprochen werden, wenn sie einen Markt- oder Börsenwert hat (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 485; ebenso BankArch 1962, 400). Darüber hinaus hat der Geschädigte jedoch die Wahl, entweder (bei abstrakter Schadensberechnung) den gemeinen Wert der beschädigten Sache oder den Ersatz des konkreten Schadens zu verlangen, der sich aus dem für die Anschaffung einer annähernd gleichwertigen Ersatzsache aufgewendeten Geldbetrag und den dazugekommenen Kosten zusammensetzt (vgl Ehrenzweig[2] II/1 293; SZ 31/75). Daraus ergibt sich aber bereits, daß der Geschädigte seine Ersatzforderung auf die konkrete Schadensberechnung nur dann mit Erfolg stützen kann, wenn er sich tatsächlich eine annähernd gleichwertige Ersatzlage geschaffen hat. Im Fall des Verlustes einer Wohnung kommt die konkrete Schadensberechnung also nur in Betracht, wenn sich der Geschädigte eine etwa gleichwertige Wohnung angeschafft hat. Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Selbst nach den Behauptungen der Klägerin ist die von ihr nunmehr bewohnte Wohnung in der M-Straße nicht nur flächenmäßig viel größer als die verlorene Wohnung in der U-Straße; die Ersatzwohnung entsprach zunächst auch in ihrer Ausstattung keineswegs den Wohnbedürfnissen der Klägerin und mußte daher erst durch Umbauten und Adaptierungen bewohnbar gemacht werden. Dennoch entspricht die neue Wohnung auch derzeit nach Auffassung der Klägerin noch nicht ihrer früheren Wohnung, weshalb sie aus dem Titel der Wertdifferenz einen weiteren Betrag (15.720 S) fordert. Dazu kommt noch, daß die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen derzeit noch nicht Hauptmieterin der "Ersatzwohnung" ist. Die Klägerin hat also bisher keine "Ersatzlage" hergestellt. Deshalb könnte sie nur unter Heranziehung der abstrakten Schadensberechnung den Ersatz des gemeinen Wertes der durch das Verschulden der Beklagten verlorenen Mietrechte begehren. Das der Klage zugrunde liegende Begehren ist aber nicht auf den Ersatz dieses Schadens gerichtet. Bei der Beurteilung eines Schadenersatzbegehrens ist es wesentlich zu erkennen, welche Art der Schadensberechnung der Kläger gewählt hat, da nur jene Ansprüche zu erörtern und klarzustellen sind, die die Klägerin wirklich erhebt (vgl SZ 5/82). Keinesfalls hat die Klägerin somit Anspruch auf Ersatz jener Beträge, die sie bzw ihr Gatte oder ihr Schwiegervater zur Freimachung und Adaptierung der nicht gleichwertigen Wohnung in der M-Straße aufwendeten.

Anders verhält es sich dagegen mit der Forderung der Klägerin nach Ersatz jener Aufwendungen, die sie nach dem Verlust ihrer Mietwohnung in der U-Straße machen mußte, um anderswo wohnen zu können. Daß der Untermietzins für die Wohnung in der T-Gasse sowie die Provision für den Abschluß dieses Untermietvertrages unangemessen gewesen wäre, hat der Beklagte bisher nicht behauptet. Unter der Voraussetzung, daß der Klägerin dadurch, daß sie in der T-Gasse eine Wohnung in Untermiete nahm, tatsächlich Mehrauslagen erwuchsen - was noch keineswegs feststeht -, ist sie berechtigt, den Ersatz dieser Mehrauslagen vom Beklagten zu fordern. Dem Umstand, daß die Klägerin bereits im Mai 1964 in die T-Gasse übersiedelte, dennoch aber ihre Wohnung in der U-Straße erst im September 1964 räumte, hat das Berufungsgericht mit Recht keine Bedeutung beigemessen, da hinsichtlich der Wohnung in der U-Straße gegen die Klägerin bereits im Mai 1964 ein Räumungstitel vorlag und es der Klägerin nicht zugemutet werden konnte, sich erst nach der Zwangsräumung um eine andere Unterkunft umzusehen. Ebenso hat das Berufungsgericht mit Recht erkannt, daß sich die Klägerin von ihren Schadenersatzforderungen im Rahmen der Vorteilsausgleichung jene Beträge abziehen lassen müßte, die sie aus der dem Rat des Beklagten entsprechenden Untervermietung ihrer Wohnung in der U-Straße verdiente, denn hiebei kommt es auf den Zeitpunkt des ursächlichen Verhaltens des Beschädigers, also der Fehlberatung der Klägerin durch den Beklagten im Frühjahr 1962, und nicht auf den Zeitpunkt der "Beschädigung", also des Entstehens des Räumungstitels als Wirkung der Schadensursache (vgl Wolff in Klang[2] VI 170), an. Es ist zwar richtig, daß in erster Instanz von der Möbelabnützung der Untermieter der Klägerin keine Rede war; erstmals wurde in der Berufung der Klägerin auf diesen Umstand ausdrücklich verwiesen und daraus abgeleitet, daß sich die Klägerin keinesfalls die vollen Einnahmen aus der Untervermietung ihrer Wohnung anrechnen lassen müsse. Das Berufungsgericht ist auf dieses neue Vorbringen eingegangen und hat dem Erstgericht auch hiezu eine Verfahrensergänzung aufgetragen. Nun ist allerdings die Berücksichtigung von Neuerungen durch das Berufungsgericht dann anfechtbar, wenn sie zur Aufhebung des Ersturteils führt (SZ 27/65; EvBl 1969/344). Dies ist hier aber nicht der Fall, weil das Berufungsgericht auch noch Feststellungen darüber für erforderlich hielt, wer überhaupt Bestandnehmer der Wohnung in der T-Gasse war, bzw ob die Untermietzinse für diese Wohnung das Vermögen der Klägerin belasteten. Da diesem Ergänzungsauftrag keine unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde liegt, vermag der OGH ihm nicht entgegenzutreten. Im fortgesetzten Verfahren wird die Klägerin daher auf jeden Fall Gelegenheit haben, ihr Vorbringen auch hinsichtlich der Benützung ihrer Möbel durch die Untermieter und den dafür zu berücksichtigenden Abschlag vom vereinnahmten Untermietzins zu ergänzen.

Aus den für den Ersatzanspruch der Klägerin hinsichtlich ihrer

allfälligen Aufwendungen für eine Ersatzunterkunft angestellten

Überlegungen gebührt der Klägerin auch der Ersatz der

Übersiedlungskosten von der U-Straße in die T-Gasse in der außer

Streit gestellten Höhe von 1332 S sowie der Prozeßkosten und des dem

Beklagten gezahlten Anwalthonorars im eingeschränkten und außer

Streit stehenden Betrag von zusammen 8009 S. Gegen diesen Zuspruch

machte der Beklagte geltend, daß sich die Klägerin die Einnahmen aus

der Untervermietung der verlorenen Wohnung im Betrag von 22.950 S

aufrechnen lassen müsse, weshalb die Klage hinsichtlich eines

weiteren Betrages von 14.941 S jedenfalls im abweislichen Sinne

spruchreif sei. Hiezu ist zu bemerken: Bei den Einnahmen der Klägerin aus der Untervermietung ihrer Wohnung in der U-Straße handelt es sich nicht um eine Gegenforderung des Beklagten, sondern bloß um eine im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Abzugspost von den Schadenersatzforderungen der Klägerin. Solange nun nicht feststeht, daß der Klägerin eine diese Abzugspost übersteigende Schadenersatzforderung zusteht, kann diese Abzugspost mit Teilurteil weder im stattgebenden noch im abweislichen Sinn berücksichtigt werden, da in einem solchen Fall die Voraussetzungen des § 391 ZPO nicht gegeben sind. Das Teilurteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben.

Was das Feststellungsbegehren der Klägerin anlangt, so war das Berufungsgericht mit Recht der Auffassung, daß diesbezüglich das Klagevorbringen noch ergänzungsbedürftig sei, zumal es an sich durchaus denkbar ist, daß der Klägerin durch die Fehlberatung des Beklagten auch noch künftige Schäden erwachsen. Es wird allerdings Sache der Klägerin sein, die Voraussetzungen ihres bisher ohne nähere Begründung erhobenen Feststellungsanspruches noch zu behaupten und nachzuweisen.

Soweit der Beklagte jedoch geltend macht, daß das Berufungsgericht die Anleitungspflicht des Erstgerichts in bezug auf die Prüfung der bestrittenen Aktivlegitimation verkannt habe, ist darauf nicht einzugehen, weil die Klägerin als seinerzeitige Hauptmieterin der Wohnung in der U-Straße jedenfalls i S des rechtskräftigen Zwischenurteils zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen für den Verlust ihrer Wohnung berechtigt erscheint. Völlig unwesentlich für den Umfang ihres Schadenersatzanspruches ist die Tatsache, daß der Klägerin als Ehefrau im Rahmen ihres Unterhalts das Recht auf Wohnversorgung durch ihren Gatten zusteht. Der Verlust ihrer Mietrechte ereignete sich ausschließlich in ihrem Vermögen; sie ist daher auch berechtigt, vom Beklagten als demjenigen, der diesen Schaden schuldhaft herbeigeführt hat, Ersatz zu verlangen.

Bei dieser Rechtslage erweist sich die Revision des Beklagten als begrundet, die der Klägerin jedoch als nicht begrundet, da einerseits die Voraussetzungen für ein Teilurteil i S des Klagebegehrens fehlen, andererseits aber die Klägerin keinesfalls Anspruch auf den als Wertausgleich für die Wohnung in der M-Straße angesprochenen Betrag von 15.720 S hat und die Abweisung des als Schadenersatz angesprochenen weiteren Betrages von 2200 S für die Umbauarbeiten dieser Wohnung auch von der Klägerin unbekämpft blieb. Die Sache ist daher tatsächlich und sogar in einem weiteren Umfang als nach der Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht spruchreif.