VwGH Ra 2022/21/0132

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Der 1988 geborene Revisionswerber ist serbischer Staatsangehöriger. Er wurde in Österreich geboren und hielt sich mit Ausnahme eines rund eineinhalbjährigen Zeitraums in den Jahren 2011 und 2012 durchgehend in Österreich auf. Der Revisionswerber beherrscht die deutsche Sprache, ging in Österreich in die Schule und absolvierte eine Ausbildung zum Tischler. Er lebt mit seiner Mutter, seiner Schwester und einem Bruder in einer Wohnung zusammen. Zuletzt verfügte er über einen Aufenthaltstitel „Rot‑Weiß‑Rot ‑ Karte plus“ mit Gültigkeit bis zum 15. Oktober 2018; über einen rechtzeitigen Verlängerungsantrag wurde noch nicht entschieden.

2 Der geschiedene Revisionswerber, der sich seit 2019 in einem Substitutionsprogramm befindet und seit 2020 eine Drogentherapie absolviert, ist Vater zweier minderjähriger Töchter, die jeweils bei ihren Müttern leben. Zur einen, 2012 geborenen Tochter pflegt der Revisionswerber engen Kontakt, zur anderen, 2015 geborenen Tochter besteht kein Kontakt.

3 Der Revisionswerber wurde in Österreich beginnend ab 2004 bis 2009 insgesamt sieben Mal wegen als Jugendlicher und als junger Erwachsener begangener Straftaten rechtskräftig verurteilt. Wegen verschiedener Suchtmitteldelikte wurde gegen ihn am 18. Juni 2007 erstmals eine unbedingte Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren verhängt. Danach wurde er insbesondere am 4. Februar 2009 wegen versuchter absichtlicher schwerer Körperverletzung noch zu einer einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

4 Nachdem der Revisionswerber im November 2012 nach Österreich zurückgekehrt war, wurde er in den Jahren 2014, 2015 und 2018 unter anderem wegen schweren gewerbsmäßigen Diebstahls sowie neuerlich wegen eines Körperverletzungsdelikts zu Freiheitsstrafen von fünfzehn, zwanzig und sechs Monaten verurteilt.

5 Mit Bescheid vom 23. August 2018 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) hierauf gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA‑VG, stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung nach Serbien zulässig sei, erließ gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot und bestimmte gemäß § 55 FPG eine Frist von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung für die freiwillige Ausreise.

6 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG).

7 Mit Urteil vom 15. Juli 2021 wurde der Revisionswerber dann noch wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt.

8 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis, das am 11. August 2021 mündlich verkündet und mit 9. Februar 2022 schriftlich ausgefertigt wurde, wies das BVwG die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid des BFA vom 23. August 2018 „mit der Maßgabe“ als unbegründet ab, dass die Dauer des Einreiseverbotes auf sechs Jahre herabgesetzt werde. Unter einem sprach das BVwG gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zulässig sei.

9 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit dem Beschluss VfGH 29.4.2022, E 767/2022, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung dieser Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

10 Über die in der Folge rechtzeitig ausgeführte außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen:

11 Die Revision erweist sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B‑VG als zulässig und auch als berechtigt, weil das BVwG ‑ wie in der Revision zutreffend aufgezeigt wird ‑ von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist, indem es bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA‑VG nicht hinreichend darauf Bedacht genommen hat, dass der Revisionswerber in Österreich geboren und aufgewachsen sowie hier langjährig rechtmäßig niedergelassen gewesen ist, weshalb der frühere Aufenthaltsverfestigungstatbestand des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA‑VG erfüllt wurde. Daran ändert auch die etwa eineinhalbjährige Unterbrechung des durchgehenden Aufenthalts des Revisionswerbers in Österreich im Alter von 23/24 Jahren nichts, die fallbezogen vor dem Hintergrund der Geburt des Revisionswerbers in Österreich vor mehr als 33 Jahren (gerechnet bis zur Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses) nicht ins Gewicht fällt (vgl. in diesem Sinn allgemein VwGH 29.5.2018, Ra 2018/21/0067, Rn. 15, und darauf Bezug nehmend VwGH 2.3.2022, Ra 2021/20/0458, Rn. 29, sowie zuletzt VwGH 6.9.2022, Ra 2022/21/0048, Rn. 14).

12 Der genannte § 9 Abs. 4 Z 2 BFA‑VG normierte bis zu seiner Aufhebung durch das FrÄG 2018, dass gegen einen aufgrund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen bei Vorliegen der erwähnten Voraussetzungen eine Rückkehrentscheidung (überhaupt) nicht erlassen werden dürfe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Wertungen der ehemaligen Aufenthaltsverfestigungstatbestände des § 9 Abs. 4 BFA‑VG im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA‑VG insofern weiterhin beachtlich, als in diesen Fällen nur bei Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen ein fallbezogener Spielraum für die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen besteht (vgl. dazu ausführlich aus jüngerer Zeit etwa VwGH 14.2.2022, Ra 2020/21/0200, Rn. 11/12, wo u.a. auch auf entsprechende Judikatur des EGMR Bezug genommen wurde, und daran anschließend etwa VwGH 5.4.2022, Ra 2021/21/0316, Rn. 14, jeweils mwN).

13 Mit der demnach vorliegend maßgeblichen Frage, ob durch den weiteren Aufenthalt des Revisionswerbers eine derart massive Gefährdung aufgrund besonders gravierender Straftaten vorliegt, die eine Durchbrechung des in solchen Fällen typischerweise anzunehmenden Überwiegens der privaten und familiären Interessen erlaubt, hat sich das BVwG in Verkennung der Rechtslage überhaupt nicht auseinandergesetzt. Diese Prüfung wird daher vom BVwG im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein.

14 Das angefochtene Erkenntnis war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

15 Von der Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 5 VwGG abgesehen werden.

16 Der Kostenzuspruch beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 25. Mai 2023